崔 浩

（浙江大學(xué)光華法學(xué)院，浙江杭州310028）

論行政立法公眾參與的正當(dāng)性

崔 浩

（浙江大學(xué)光華法學(xué)院，浙江杭州310028）

實現(xiàn)行政法規(guī)范內(nèi)容的公平性和實質(zhì)的正當(dāng)性，是行政立法公眾參與的目標(biāo)追求和參與實踐的價值體現(xiàn)。立法過程是一種集體民主的議事活動，公眾的民主參與構(gòu)成了現(xiàn)代立法正當(dāng)性的真正基礎(chǔ)。立法的民主正當(dāng)性和公民立法參與權(quán)利的法定性是行政立法公眾參與的法理依據(jù)，公眾有效參與能夠制約行政立法權(quán)力并影響行政立法過程。行政立法公眾參與的正當(dāng)性體現(xiàn)為行政法律規(guī)范形式的正當(dāng)性和參與實質(zhì)意義的正當(dāng)性，具體立法參與行為的正當(dāng)性由參與動機(jī)的正當(dāng)性、參與行為的正當(dāng)性、參與形式的正當(dāng)性、參與程序的正當(dāng)性和參與結(jié)果的正當(dāng)性等要素構(gòu)成。

行政立法；公眾參與；正當(dāng)性

公眾參與行政立法活動是現(xiàn)代法治發(fā)展的必然產(chǎn)物，也是現(xiàn)代行政立法的本質(zhì)要求，更是全面推進(jìn)依法治國、建設(shè)社會主義法治國家和法治政府的一項重要內(nèi)容。行政立法公眾參與是以行政機(jī)關(guān)為立法主體制定行政法律法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件時的參與，社會公眾以提供立法信息、表達(dá)意見、發(fā)表評論、闡述利益訴求等方式參與行政立法和決策過程，進(jìn)而提升行政立法和決策的公正性、正當(dāng)性和合理性的一系列行為。在行政立法過程中，公眾在充分表達(dá)自己的立法態(tài)度和利益主張的基礎(chǔ)上，使立法者的決策能夠集思廣益，提高行政立法質(zhì)量，實現(xiàn)公眾參與所立之行政法律規(guī)范在內(nèi)容上具有公平性、在實質(zhì)意義上具有正當(dāng)性，這既是公眾參與行政立法的目標(biāo)追求，也是公眾參與行政立法在實踐上的價值體現(xiàn)。

一、法的正當(dāng)性與立法公眾參與的正當(dāng)性

“正當(dāng)”“正當(dāng)性”是人們普遍使用的概念，在一般語義解釋上難以對這些概念形成確切的統(tǒng)一定義，只有給這些普遍性概念予以某種限定才具有確定性的內(nèi)容和意義，才能形成確定性的理解和解釋，如“正當(dāng)原則”“正當(dāng)理由”“行為的正當(dāng)性”“法的正當(dāng)性”“立法權(quán)的正當(dāng)行使”等。高鴻鈞先生在《現(xiàn)代法治的出路》一書中對“公正”一詞進(jìn)行了考證，認(rèn)為公正就是“相當(dāng)相稱”“正確適宜”的意思?，F(xiàn)代漢語解釋認(rèn)為“正當(dāng)”就是“合理合法”?！罢?dāng)”是一種應(yīng)然的事實或肯定性理由，是人們基于特定價值尺度對社會秩序、政治法律制度以及人的思想行為等所做的正面評判。

在政治學(xué)領(lǐng)域中，legitimacy一詞通常譯為合法性，在西文中，legitimacy的字面含義是“擁有為普遍的行為標(biāo)準(zhǔn)（大多數(shù)人的見解或傳統(tǒng)、法律等）所承認(rèn)的正當(dāng)理由的狀態(tài)”［1］，它更具有正當(dāng)性的意思。法的正當(dāng)性從廣義講就是合法性，包括實體內(nèi)容要符合正義，具有道德正當(dāng)性和價值理性，法的制定要符合程序（特別是憲法的規(guī)定）。日本學(xué)者谷口安平教授認(rèn)為“正當(dāng)性就是正確性。這里說的正確包含有兩層意思。一是結(jié)果的正確，另一則是實現(xiàn)結(jié)果的過程本身具有的正確性”［2］。權(quán)利的正當(dāng)性是通過程序的正當(dāng)化實現(xiàn)的，“對權(quán)利行使而產(chǎn)生的結(jié)果，人們作為正當(dāng)?shù)臇|西而加以接受時，這種權(quán)利的行使及其結(jié)果就可以稱之為具有‘正當(dāng)性’或‘正統(tǒng)性’”［3］。

正當(dāng)性的古典依據(jù)是歐陸國家的自然法傳統(tǒng)。按照西方古典法律傳統(tǒng)，一種資格是否正當(dāng)是根據(jù)“自然法”來判定的?！白匀环ú皇蔷唧w的成文法律，而是一種旨在揭示絕對公理的正義論。這種正義論關(guān)涉人的行動的‘理想程序’，從而為正當(dāng)和不正當(dāng)?shù)男袨閯澏ㄒ粭l分水嶺。”［4］自然法作為一種終極價值規(guī)范，對統(tǒng)治權(quán)的正當(dāng)性提供了強(qiáng)大的解釋力和論證力。到了近代，合法性的論證經(jīng)歷了從契約論到經(jīng)驗論的轉(zhuǎn)變。韋伯第一次對統(tǒng)治的合法性問題進(jìn)行了全面系統(tǒng)的探討，他從經(jīng)驗論證的角度分析認(rèn)為統(tǒng)治是一定人群服從特定命令的可能性，認(rèn)為合法性就是對一種現(xiàn)存統(tǒng)治秩序的信仰，以及在這種信仰指導(dǎo)下的對命令的自覺服從。哈貝馬斯立足價值進(jìn)行規(guī)范分析，在他看來，“既定政治秩序的合法律性，只有從一種具有道德內(nèi)容的程序合理性出發(fā)才能取得它的合法性”［5］。邊沁認(rèn)為哲學(xué)家關(guān)注道德的正當(dāng)性，法學(xué)家關(guān)注法律糾紛的解決，對他們而言只要權(quán)力的取得和實施與已制定的法律一致，就是合法。因此，在他們看來“合法性就等同于法律有效性”［6］。羅爾斯認(rèn)為法律或制度的正義包括形式正義、實質(zhì)正義和程序正義。谷口安平明確指出了正當(dāng)性的內(nèi)容包括結(jié)果的正確性和程序的正確性，也就是實質(zhì)的正當(dāng)性和程序的正當(dāng)性。學(xué)者們從不同的視角對正當(dāng)性進(jìn)行了研究，盡管他們對正當(dāng)性實質(zhì)內(nèi)容的理解存在著差異，但他們都使用了“接受”“服從”“信仰”等一組近義詞，“從內(nèi)容上看，他們都強(qiáng)調(diào)正當(dāng)性包含著一種制度是正確的、合理的或好的之類的性質(zhì)”［7］。國內(nèi)有學(xué)者系統(tǒng)研究了法的正當(dāng)性和具體法律問題的正當(dāng)性，形成了富有啟發(fā)性的觀點(diǎn)，深化了對法的正當(dāng)性問題的理解①有學(xué)者對法的正當(dāng)性進(jìn)行了系統(tǒng)分析，對行政立法的正當(dāng)性問題進(jìn)行了集中研究，認(rèn)為法的正當(dāng)性包括法的形式正當(dāng)性、法的程序正當(dāng)性和法的實質(zhì)正當(dāng)性，行政立法必須符合法的正當(dāng)性要求（參見曾祥華：《行政立法的正當(dāng)性研究》中國人民公安大學(xué)出版社2007年版，第29—49頁）。有學(xué)者研究了立法權(quán)行使的正當(dāng)性，認(rèn)為立法權(quán)的正當(dāng)行使，就是指立法權(quán)之行使必須既合法又合理，在內(nèi)涵上包括行使主體的正當(dāng)性、行使內(nèi)容的正當(dāng)性和行使過程的正當(dāng)性（參見易有祿：《正當(dāng)立法程序研究：以立法權(quán)正當(dāng)行使的程序控制為視角》，中國社會科學(xué)出版社2009年版，第19—23頁）。有學(xué)者研究了立法程序正當(dāng)性問題，認(rèn)為正當(dāng)立法程序理念和程序控權(quán)理念是保持立法過程的完整性、連續(xù)性和一致性的兩個基本理念，立法過程具有可參與性是體現(xiàn)正當(dāng)立法程序理念的第一項原則（參見王愛聲：《立法過程：制度選擇的進(jìn)路》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第156—158頁）。。

法的正當(dāng)性、合法性不同于政治合法性。從政治學(xué)的觀點(diǎn)來看，法律之所以能夠成為法律不僅僅因為法律是憑借國家強(qiáng)制力得以運(yùn)用和執(zhí)行的國家立法機(jī)關(guān)的意志，而關(guān)鍵是法律必須符合某種更為正當(dāng)有效的東西，即法律必須體現(xiàn)政治合法性而被人們自覺認(rèn)同和遵守?！罢魏戏ㄐ允巧鐣蓡T基于某種價值信仰而對政治統(tǒng)治的正當(dāng)性所表示的認(rèn)可，是指政府基于被民眾認(rèn)可的原則來實施統(tǒng)治的正統(tǒng)性或者正當(dāng)性?！保?］它既是統(tǒng)治者闡述其統(tǒng)治權(quán)力來源的正當(dāng)理由，也是被統(tǒng)治者自愿接受其統(tǒng)治的價值依據(jù)。法國學(xué)者馬克·夸克認(rèn)為“合法性這一觀念首先并且特別地涉及政治權(quán)力。合法性即是對統(tǒng)治權(quán)力的承認(rèn)”［9］。政治“合法性”必須滿足和實現(xiàn)三個條件：贊同、法律、規(guī)范，即被統(tǒng)治者對統(tǒng)治的首肯、統(tǒng)治合乎法律和社會基本價值觀得到認(rèn)同。

立法公眾參與的正當(dāng)性是公眾參與立法過程的行為不僅具有合法性，而且又具有立法參與的合理性和意義。立法參與權(quán)利是公民參與國家管理的重要政治權(quán)利，這種權(quán)利是在近代立憲主義憲法中確立的普遍受到保障的重要權(quán)利。公民立法參與權(quán)利充分體現(xiàn)在各國憲法的人民主權(quán)原則、人權(quán)原則及其保障條款中。英國憲法確立的自然正義原則與美國憲法確立的正當(dāng)程序原則奠定了公民立法參與權(quán)的憲法基礎(chǔ)。我國憲法確立的人民主權(quán)原則和“人民依照法律規(guī)定，通過各種途徑和形式，管理國家事務(wù)，管理經(jīng)濟(jì)和文化事業(yè)，管理社會事務(wù)”的條款規(guī)定是公眾立法參與權(quán)利的具體依據(jù)?！稇椃ā窞楣妳⑴c立法提供了原則性的規(guī)范依據(jù)，《立法法》以及其他具體法律法規(guī)為公眾參與立法提供了具體的規(guī)范依據(jù)。由此，公眾立法參與權(quán)利通過實在的具體的法規(guī)范獲得了正當(dāng)性、有效性和真實性。

立法過程是一種集體民主的議事活動，是充分發(fā)揚(yáng)民主、表達(dá)和匯集民意的過程，一方面立法機(jī)關(guān)為了實現(xiàn)立法民主的價值目標(biāo)，要求立法活動要盡可能地公開透明，以便于社會公眾能夠充分參與、影響和監(jiān)督立法過程；另一方面社會公眾作為立法活動的參與主體直接參與立法過程，充分表達(dá)自己的利益訴求和立法態(tài)度，對立法結(jié)果產(chǎn)生有效的影響作用，不僅是公眾立法參與權(quán)利的具體實現(xiàn)，而且對推進(jìn)科學(xué)立法和民主立法、對廣泛凝聚社會共識具有積極意義。立法權(quán)是一種創(chuàng)制性的國家權(quán)力，盡管它可以為行政權(quán)和司法權(quán)提供合法性依據(jù)和基礎(chǔ)，但它自己的合法性必須以民主為基礎(chǔ)、必須以確保公民民主權(quán)利實現(xiàn)的民主制度為保障。這是因為實行代議制的立法機(jī)關(guān)是以人民的名義進(jìn)行立法活動的，立法機(jī)關(guān)的合法性來自人民的同意，其權(quán)力來自于人民的授予。代議制民主要求立法機(jī)關(guān)的一切活動都要對人民負(fù)責(zé)，接受人民的監(jiān)督，立法活動要公開進(jìn)行，確保社會公眾直接或間接參與立法過程并對立法結(jié)果產(chǎn)生實質(zhì)性影響。社會公眾有效參與立法過程不僅使立法機(jī)關(guān)的立法行為建立在廣泛的合法性基礎(chǔ)上，而且使立法結(jié)果在集思廣益的基礎(chǔ)上具有了正當(dāng)化的功能。因此，“公眾的民主參與實際上構(gòu)成了現(xiàn)代立法正當(dāng)性的真正基礎(chǔ)”［10］。

二、行政立法公眾參與的正當(dāng)性基礎(chǔ)

在現(xiàn)代法治國家，立法機(jī)關(guān)在作出與人們切身利益相關(guān)的立法決策時，應(yīng)給予人們參與之機(jī)會，這是民主的原則要求和民主的重要標(biāo)志。民主立法是社會主義立法的基本原則，行政立法也應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守這一原則。行政立法的民主性首先體現(xiàn)在立法意圖和立法內(nèi)容的人民性，實現(xiàn)和保護(hù)廣大人民群眾的利益是行政立法的根本目的。“行政立法不僅應(yīng)當(dāng)符合法律的字面含義，也要符合法律所指示的目的。這種適當(dāng)性是國家的法律對一切行政活動（包括行政立法活動在內(nèi)）的要求。就社會主義國家來說，就是要符合人民大眾的利益。只有這種適當(dāng)性才是社會主義法制的真正本質(zhì)和內(nèi)容”［11］。行政立法行為從本質(zhì)上所體現(xiàn)的是對全體人民意志的執(zhí)行和實現(xiàn)，盡管它要追求執(zhí)行立法機(jī)關(guān)意志的效率價值，但更要充分反映廣大人民的根本利益和整體意志，在廣泛民主的基礎(chǔ)上做出正確的行政立法決策。

第一，行政立法公眾參與具有民主正當(dāng)性基礎(chǔ)。立法機(jī)關(guān)的立法是權(quán)力立法，是立法機(jī)關(guān)行使自身擁有的立法權(quán)的立法活動，它是由選民直接選出代表并委托代表進(jìn)行立法，這些選民代表來自選民的直接選舉，他們代表全體選民的意志進(jìn)行立法。行政立法的民主化和民主價值的實現(xiàn)不同于立法機(jī)關(guān)的立法。行政立法是行政機(jī)關(guān)根據(jù)憲法和法律的委托進(jìn)行立法，它是“準(zhǔn)立法”活動，其立法的權(quán)力來源不是直接民主，而是間接民主，即公民間接的委托行政機(jī)關(guān)立法，這種立法削弱了民眾意見的代表強(qiáng)度。因此，行政立法從產(chǎn)生的時候就存在著民主正當(dāng)性不足的質(zhì)疑，“為了使行政立法活動像法一樣也反映人民意志，行政立法活動的過程就應(yīng)該是集中人民意志的過程。因而強(qiáng)調(diào)公眾參與行政立法就顯得格外重要和必要”［12］。公眾參與行政立法實質(zhì)上是賦予了公眾參與立法的程序性權(quán)利，公眾通過行政立法提供的參與途徑和參與平臺來表達(dá)自己的意愿。從某種意義上看，公眾參與行政立法為推進(jìn)行政立法民主化提供了動力，為實現(xiàn)行政立法的民主價值創(chuàng)造了社會條件，對彌補(bǔ)行政立法直接民主的缺失具有促進(jìn)作用。

行政機(jī)關(guān)是國家權(quán)力機(jī)關(guān)的執(zhí)行機(jī)關(guān)，其基本職能是執(zhí)行代表民意的法律法規(guī)，然而，行政立法活動兼有立法與行政的雙重性質(zhì)，帶有行政機(jī)關(guān)的行政活動色彩。行政機(jī)關(guān)實行的是任命制和行政首長負(fù)責(zé)制，行政首長負(fù)責(zé)制與法的本質(zhì)要求——民主性形成了一種內(nèi)在的緊張關(guān)系，行政立法在反映人民的意志方面存在著與行政首長的行政意志甚至個人意志發(fā)生沖突的可能性。立法機(jī)關(guān)的立法權(quán)是來自于人民的委托，行政機(jī)關(guān)的立法權(quán)不是來自人民的直接委托，而是來自于立法機(jī)關(guān)部分立法權(quán)的轉(zhuǎn)委托。隨著權(quán)力的兩次委托轉(zhuǎn)移，其代表民意的成份必然減少，行政立法所表達(dá)的公意就會存在不足。因此，公眾參與行政立法是通過程序的正當(dāng)性來彌補(bǔ)行政立法權(quán)正當(dāng)性的不足，通過賦予行政立法程序以更多的民意內(nèi)容來避免行政立法的局限性，從而提升行政立法的民主性，使行政立法獲得民主正當(dāng)性的保障。

第二，行政立法公眾參與具有實現(xiàn)憲法確認(rèn)的公民參與權(quán)利的正當(dāng)性要求。我國憲法明確規(guī)定國家的一切權(quán)力屬于人民，確認(rèn)了公民參與管理國家事務(wù)、管理經(jīng)濟(jì)和文化事業(yè)、管理社會事務(wù)的神圣權(quán)利。立法參與權(quán)是公民重要的政治參與權(quán)利，是公民對于國家立法權(quán)的能動性的積極權(quán)利。社會公眾具有立法參與的主體資格，具有獨(dú)立行使立法參與權(quán)利的主體意志和參與能力，公眾參與立法過程不只是反映立法民主化的理念，更是保障實現(xiàn)憲法確認(rèn)的公民參與權(quán)利的重要途徑。對于行政立法而言，社會公眾通過參與行政立法過程不僅可以克服行政立法自身難以避免的諸種弊端，而且也有利于提高行政效率和行政服務(wù)能力，實現(xiàn)行政立法的民主價值與效率價值的結(jié)合。公眾正當(dāng)?shù)男姓⒎▍⑴c能夠充分反映行政立法的價值取向，實現(xiàn)憲法所確認(rèn)的公民參與權(quán)利，同時也能夠促使行政立法規(guī)范實現(xiàn)個人權(quán)利和公共利益的平衡，使行政法律規(guī)范具有正當(dāng)價值。

第三，行政立法公眾參與具有制約行政立法權(quán)力的正當(dāng)性。任何權(quán)力都存在著異化和被濫用的可能，行政立法權(quán)力也不例外。行政立法權(quán)力作為一種公權(quán)力具有易擴(kuò)張性和易腐敗性的一般特征，行政立法權(quán)力在行使的過程中會出現(xiàn)“部門立法利益化、部門利益合法化”的不正常現(xiàn)象，會出現(xiàn)立法腐敗和立法尋租的危險情況，有可能對民主、自由、法治和公民權(quán)利造成損害，因此，國家就應(yīng)當(dāng)以權(quán)力制約權(quán)力、以權(quán)利制約權(quán)力等方式來制約規(guī)范行政立法權(quán)力。然而，由于行政權(quán)力的擴(kuò)張、行政權(quán)力運(yùn)作的專業(yè)化和技術(shù)化并不斷滲透到社會生活和經(jīng)濟(jì)生活的各個領(lǐng)域等因素的存在，使得傳統(tǒng)上專屬于代議機(jī)關(guān)的立法權(quán)逐步轉(zhuǎn)移為行政權(quán)力，行政立法大量出現(xiàn)，代議機(jī)關(guān)通過法律對行政權(quán)力進(jìn)行控制和約束的力度大大削弱［13］。因此，需要尋找和確認(rèn)替代性或彌補(bǔ)性的規(guī)范、制約機(jī)制以控制和約束行政立法權(quán)力，公眾參與對于彌補(bǔ)立法、司法在行政立法領(lǐng)域?qū)π姓?quán)力制約和規(guī)范作用的不足具有積極功能。

第四，公眾參與具有對行政立法權(quán)進(jìn)行過程制約的正當(dāng)性。規(guī)則控制和程序控制是控制行政立法的兩種主要方式，規(guī)則控制是行政立法的事先控制，程序控制是對行政立法的事中控制，它控制的是行政立法過程。規(guī)則控制主要通過法律保留和授權(quán)法控制等實體規(guī)則實現(xiàn)的，但由于授權(quán)立法制度本身的缺陷和現(xiàn)代社會生活的復(fù)雜具體，規(guī)則控制的效果是有限的，難以對行政立法權(quán)進(jìn)行恰當(dāng)?shù)轿坏目刂?。“程序控制通過對行政立法過程的每一階段、每一步驟提出程序上的要求，行政機(jī)關(guān)必須遵守，否則可能導(dǎo)致行政立法無效”［14］。公眾有效參與行政立法活動，對行政立法過程形成正當(dāng)性制約，有利于約束行政立法權(quán)力在行使過程中的失控問題。在行政立法程序中，一般都有事先公開程序、說明理由程序，要貫徹公眾參與原則、公開原則，規(guī)定聽證等具體制度，這些程序設(shè)置與制度安排既有利于對行政立法的過程控制，也為公眾參與行政立法提供了正當(dāng)?shù)某绦蚧A(chǔ)。

公眾在參與行政立法的過程中與行政立法主體形成合作關(guān)系，共同制定行政法律規(guī)范，使行政立法體現(xiàn)不同利益階層和群體的意志。公眾充分表達(dá)行政立法利益訴求、意見和建議，以彌補(bǔ)行政立法民主性不足的缺陷，使行政立法獲得充分的正當(dāng)性基礎(chǔ)。行政立法經(jīng)由公眾有效參與獲得了正當(dāng)理由，公眾參與對行政立法權(quán)力形成有效約束，促進(jìn)了行政效率與公眾參與權(quán)利的協(xié)調(diào)、實現(xiàn)了行政法律規(guī)范的合法性與合理性的結(jié)合。

三、行政立法公眾參與的正當(dāng)性體現(xiàn)

行政立法公眾參與的正當(dāng)性不僅體現(xiàn)為行政法律規(guī)范在形式上的正當(dāng)性，而且是實質(zhì)意義上的正當(dāng)性，即由公眾參與動機(jī)的正當(dāng)性、參與行為的正當(dāng)性、參與形式的正當(dāng)性、參與程序的正當(dāng)性和參與結(jié)果的正當(dāng)性等要素的綜合體現(xiàn)，這些要素以公眾具體的立法參與活動為載體融合為一體。

第一，公眾參與動機(jī)的正當(dāng)性。公眾參與行政立法的正當(dāng)性首先基于正當(dāng)?shù)膮⑴c動機(jī)和參與目的，也就是說，公眾參與首先必須是出于正當(dāng)?shù)膭訖C(jī)考慮和正當(dāng)?shù)睦婵剂?，所表達(dá)和維護(hù)的權(quán)益必須是合法權(quán)益。公眾正當(dāng)?shù)膮⑴c行為對實現(xiàn)行政立法公正性、對行政立法形成有效的外部監(jiān)督、對于保護(hù)公共利益等方面都會產(chǎn)生積極的結(jié)果。公眾參與行政立法的根本動機(jī)與目的就是要制定出好的具有充分正當(dāng)性的行政法律法規(guī)，使參與者的個體利益與公共利益達(dá)成一致。公眾參與的主觀意圖就是通過參與行政立法過程來充分表達(dá)自己的利益主張和立法意見，以影響行政立法機(jī)構(gòu)，從而使自己的利益主張能夠在法規(guī)范中得到體現(xiàn)，能夠受到法的保護(hù)。因而，公眾參與所表達(dá)的利益主張必須是正當(dāng)?shù)摹⒑戏ǖ?、合理的，不能無限度的主張自己的權(quán)利，更不能濫用權(quán)利主張。參與者的個人利益或群體利益必須與公共利益保持一致，才能受到行政法的保護(hù)。在參與者的個人利益與公共利益一致的條件下，行政法律法規(guī)既保護(hù)公共利益也保護(hù)個人利益，保護(hù)公共利益就是保護(hù)每個相對人的個人利益。在行政立法實踐中，公眾以各種形式和途徑參與立法，保障他們有條件獲得充分的立法信息并有相同的機(jī)會表達(dá)其利益主張和觀點(diǎn)，通常會產(chǎn)生一種好的立法結(jié)果效能，特別是立法關(guān)涉的利益主體，他們充分有效的參與意味著他們對行政立法機(jī)構(gòu)施加的影響力和他們的權(quán)益受保護(hù)的機(jī)會增加。

第二，公眾參與行為的正當(dāng)性。行政立法公眾參與行為的正當(dāng)性是行政立法公眾參與正當(dāng)性的直接體現(xiàn)，也是行政立法公眾參與正當(dāng)性的基本要求。立法公眾參與行為的正當(dāng)性要求參與行為必須符合法定的形式要件，通過制度性渠道，以直接或間接方式進(jìn)行參與。公眾參與必須是主動的自主參與、自愿參與，不是行政立法機(jī)構(gòu)強(qiáng)迫相對人參與，不是被動的由有關(guān)立法機(jī)關(guān)指定或者被邀請參與。參與者只有出于對行政立法事項和內(nèi)容的利益關(guān)切，參與才具有積極性、主動性和自覺性，才會積極思考、充分準(zhǔn)備，提出有立法價值的建議和意見。行政立法公眾參與行為大部分是正式的、法律化的參與，參與行為依據(jù)由法律所規(guī)定的具體步驟和規(guī)范性標(biāo)準(zhǔn)來實施，如聽證會、座談會等必須按照法律設(shè)定的程序來舉行，也就是說公眾參與是在立法設(shè)定的制度范圍和制度渠道內(nèi)的參與，不是非法律化、非制度化的參與，即便一些非正式的立法參與行為如通過信息互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)、媒體等發(fā)表參與意見也必須是合法的。行政立法公眾參與是合作性參與、支持性參與，不是對峙式參與、沖突性參與。盡管行政主體與行政相對人之間在具體的行政過程中存在管理與被管理、服務(wù)與受服務(wù)的雙重關(guān)系，但政府與公民的主體地位是平等的，在行政立法領(lǐng)域行政立法機(jī)關(guān)與參與者之間是合作關(guān)系、支持關(guān)系，是基于社會公共利益與個人利益一致關(guān)系基礎(chǔ)上的合作立法活動。公眾立法參與在參與的具體程序上可能是對抗的，如在立法聽證會上聽證參加人的辯論、質(zhì)證、質(zhì)詢、解答等方面的程序規(guī)定具有對抗性，但是這種對抗性的參與程序并不違背行政立法機(jī)構(gòu)與參與者之間的一致性的合作愿望。

第三，公眾參與形式的正當(dāng)性。行政立法公眾參與的形式和途徑多種多樣，有正式形式和非正式形式，如我國《行政法規(guī)制定程序條例》第十二條規(guī)定起草行政法規(guī)“聽取意見可以采取召開座談會、論證會、聽證會等多種形式”以及專家咨詢、公開征求意見制度等都是公眾參與行政立法的正式形式與途徑。在信息化時代，公眾通過互聯(lián)網(wǎng)、媒體等形式參與行政立法、公開發(fā)表意見，盡管這些參與形式不正式、不規(guī)范，但影響大、參與范圍廣，這些參與形式逐步被行政立法主體所接受。我國公眾通過互聯(lián)網(wǎng)參與行政立法的途徑主要有：行政立法主體通過政府網(wǎng)站主頁發(fā)布立法征求意見的通知、通過網(wǎng)站留言板收集公眾意見、通過在線訪談?wù)髑蠊娨庖?、通過電子郵件收集公眾意見、通過專門的公開征求意見系統(tǒng)收集公眾意見等。

第四，公眾參與程序的正當(dāng)性。行政正當(dāng)程序是行政法治的核心問題，行政程序必須符合現(xiàn)代法治要求的“程序正義”理念。正當(dāng)?shù)男姓绦蚴且?guī)范行政權(quán)力正當(dāng)行使必不可少的重要法律規(guī)則，因此，正當(dāng)程序原則已經(jīng)成為各國行政法奉行的一項基本原則。正當(dāng)行政程序是行政機(jī)關(guān)在行政過程中所必須遵循的準(zhǔn)則，是為保障公民權(quán)益而由法律規(guī)范規(guī)定的、公正而民主的程序［15］。程序的正當(dāng)性是程序本身具有獨(dú)立于實體而存在的內(nèi)在價值［16］，程序的正當(dāng)性要求：（1）程序本身的設(shè)置符合正義精神的要求，與正義精神具有一致性；（2）程序設(shè)置既體現(xiàn)時代精神，符合大多數(shù)人認(rèn)同的共同價值，又為人們實現(xiàn)合法權(quán)利提供穩(wěn)定的制度預(yù)期；（3）程序的設(shè)置真正使人權(quán)得到保護(hù)和實現(xiàn)、使公平的權(quán)利義務(wù)安排和利益配置依據(jù)程序的載體能夠得以實現(xiàn)；（4）程序的設(shè)置不僅規(guī)范公權(quán)力的行使，而且能夠保障公民的民主權(quán)利和政治上的平等自由和獨(dú)立。因此，行政程序自身的正當(dāng)性對行政權(quán)力的正當(dāng)行使提出了最基本的程序性要求，這就是行政主體的行政行為要符合正當(dāng)性的行政程序要求，這對規(guī)范行政權(quán)力行為、保護(hù)行政相對人的合法權(quán)益具有重要意義。

由于行政立法程序的特殊性，程序正當(dāng)原則在行政立法過程中的體現(xiàn)不同于其他行政過程。從立法權(quán)力行使的過程來看，立法民主性的存在使得立法程序?qū)Α白匀还薄俺绦蛑辛ⅰ钡囊蟛幌袼痉ǔ绦蛞蟮哪敲雌惹?，但對法律產(chǎn)生過程的正當(dāng)性則要求更高、更重要。行政立法公眾參與程序的正當(dāng)性體現(xiàn)在，首先公民或者利益團(tuán)體能夠平等地參與立法，或者他們能夠平等地選舉產(chǎn)生立法代表進(jìn)行立法，能夠有效消除立法偏私，避免行政立法偏向某一利益階層或某類利益集團(tuán)。其次，社會公眾按照法律和行政法規(guī)規(guī)定的行政立法程序進(jìn)行正當(dāng)參與、行使立法參與權(quán)，以防止不遵循法定立法程序行使立法參與權(quán)的行為。再次，行政立法權(quán)行使所依循的程序本身是正當(dāng)?shù)?，立法?quán)正當(dāng)行使不僅遵循“法定”的立法程序，更重要的是該“法定”立法程序是“正當(dāng)”的立法程序。最后，公眾參與行政立法的“正當(dāng)?shù)姆ǘā背绦蚍咸囟ǖ膬r值標(biāo)準(zhǔn)，具有實質(zhì)的正當(dāng)性。

第五，公眾參與結(jié)果的正當(dāng)性。行政立法公眾參與結(jié)果的正當(dāng)性體現(xiàn)在公眾參與所立之行政法規(guī)范在內(nèi)容上更具公正性、正當(dāng)性和合理性等實質(zhì)意義，在形式上符合規(guī)范性法律文件要求。公眾參與行政立法過程促使立法結(jié)果公正，行政立法形成的規(guī)則能夠公正合理的配置公眾在行政過程中的權(quán)利與義務(wù)，行政立法規(guī)范設(shè)定的公權(quán)力與私權(quán)利及其關(guān)系能夠體現(xiàn)公平正義，能夠真正確立公正的公共利益與個人利益的一致關(guān)系。公眾參與強(qiáng)化了行政法規(guī)范性文件在應(yīng)然上的公平性，在實質(zhì)意義上的正當(dāng)性、合理性。公眾有效參與行政立法為立法主體全面、客觀、公正地把握民意立法訴求，制定符合事實的行政法規(guī)范性文件提供了可能性條件。因而，經(jīng)由社會公眾有效參與的行政立法，能夠在充分考慮民意和行政需要的基礎(chǔ)上對各種利益予以合乎公正原則的吸納或取舍，制定出的行政法律規(guī)范能夠充分反映社會現(xiàn)實的需要，具有科學(xué)性、正當(dāng)性和合理性。

［1］［1］張鍵.合法性與中國政治［J］.戰(zhàn)略與管理，2000，（5）.

［2］［3］［日］谷口安平.程序的正義與訴訟［M］.王亞新，劉榮軍譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，1996. 49，9.

［4］［法］馬里旦.人和國家（上冊）［M］.霍宗彥譯.北京：商務(wù)印書館，1964.83.

［5］［德］哈貝馬斯.在事實與規(guī)范之間：關(guān)于法律和民主法治國的商談理論［M］.童世駿譯.北京：三聯(lián)書店，2003.559.

［6］［英］大衛(wèi)·邊沁.通往社會科學(xué)的合法性概念［A］.傅建奇譯.高鴻鈞.清華法治論衡（第2輯）［C］.北京：清華大學(xué)出版社，2002.95-97.

［7］［14］曾祥華.行政立法的正當(dāng)性研究［M］.北京：中國公安大學(xué)出版社，2007.30，67.

［8］張鳳陽等.政治哲學(xué)［M］.南京：江蘇人民出版社，2006.325.

［9］［法］讓—馬克·夸克.合法性與政治［M］.佟心平，王遠(yuǎn)飛譯.北京：中央編譯出版社2002.12.

［10］朱力宇.地方立法的民主化與科學(xué)化問題研究［M］.北京：中國人民大學(xué)出版社，2011.23.

［11］龔祥瑞.比較憲法與行政法［M］.北京：法律出版社，2003.413.

［12］劉莘.行政立法研究［M］.北京：法律出版社，2003.122.

［13］楊建順.行政立法過程的民主參與和利益表達(dá)［J］.法商研究，2004，（3）.

［15］楊建順.行政程序立法的構(gòu)想及反思［J］.法學(xué)論壇，2002，（6）.

［16］周佑勇.行政法基本原則研究［M］.武漢：武漢大學(xué)出版社，2005.240

The legitimacy of public participation in administrative legislation

Cui Hao
（Guanghua Law School，Zhejiang University，Hangzhou Zhejiang 310028）

The fairness and validity of administrative legislation is the aim of the public participation in the process of the administrative laws.The process of legislation is a collective activity，the public participation is the basis of the validity.The democracy and the validity of the right to participate into the legislation are the legal resources of the public participation in the administrative legislation.The participation may affect the process of the administrative legislation.The validity of the participation includes the validity of the form and the substance.It consists of the validity of the motive，action，form and procedural validity and it includes a valid result.

administrative legislation；public participation；legitimacy

D922.1

A

2095-3275（2015）03-0051-06

2014-12-30

崔浩（1963— ），男，河南鹿邑人，浙江大學(xué)光華法學(xué)院副教授，博士，主要研究方向：法治政府。