閻二鵬

（海南大學(xué)法學(xué)院，海南海口570228）

海洋刑法學(xué)視閾下船旗國刑事管轄原則辨析

閻二鵬

（海南大學(xué)法學(xué)院，海南海口570228）

以海上國際犯罪作為研究對象的海洋刑法學(xué)研究范式之提出意在突破傳統(tǒng)教義刑法學(xué)的研究框架。從刑法之外研究刑法，使得從教義刑法學(xué)向一種普適刑法學(xué)的轉(zhuǎn)變成為可能；作為國家主權(quán)體現(xiàn)的刑事管轄權(quán)在實(shí)然層面上會面臨沖突是一種客觀事實(shí)，不能將其作為否定船旗國刑事管轄是屬地管轄原則之補(bǔ)充的理由；船旗國管轄原則只有在刑事司法管轄權(quán)層面下有其獨(dú)立存在之必要，相應(yīng)的，我國刑法之規(guī)定并無修改之必要。

海洋刑法學(xué)；船旗國管轄；刑事司法管轄權(quán)

傳統(tǒng)刑法學(xué)者囿于知識結(jié)構(gòu)上的局限，船旗國刑事管轄原則并未單獨(dú)作為問題提出，但在海洋法與刑法的交叉學(xué)科背景下，這一問題并非不證自明，如何突破傳統(tǒng)刑法教義學(xué)研討的桎梏進(jìn)而提供一種新的思考方向，實(shí)對當(dāng)下學(xué)理及實(shí)踐層面具有積極意義。

一、海洋刑法學(xué)之研究范式的證成

我國雖為海洋大國，擁有漫長的海岸線與廣袤的海域，但受到存在數(shù)千年的“陸權(quán)思維”的影響所形成的大陸文化主導(dǎo)型社會，使海洋文化一直處于邊緣地位，亦無法生發(fā)出與海洋文化相應(yīng)之海洋文明①嚴(yán)格來說，海洋文化于我國歷史上也絕非難覓其蹤跡，“由于海洋的廣袤，即使在以農(nóng)耕或游牧為主的自然經(jīng)濟(jì)社會，其沿海地區(qū)居民也會發(fā)展出一定程度的海洋文化，只是不在所屬社會中居主導(dǎo)意識形態(tài)。”（參見莊國土：《中國海洋意識發(fā)展反思》，載《廈門大學(xué)學(xué)報》哲學(xué)社會科學(xué)版，2012年第1期）。時過境遷，進(jìn)入21世紀(jì)，海洋之于各國經(jīng)濟(jì)、社會發(fā)展之重要性已不言而喻，在“海洋強(qiáng)國”戰(zhàn)略頂層設(shè)計(jì)的推動下，學(xué)理上對海洋之研究亦成為熱點(diǎn)領(lǐng)域，“海洋意識”“海洋經(jīng)濟(jì)”“海洋文明”等成為共識性概念而為人們所接受，在此種大背景下，針對海洋權(quán)益的法律保護(hù)問題亦被學(xué)界所關(guān)注，漸成學(xué)理上的研究熱點(diǎn)。此種研究態(tài)勢之形成可歸結(jié)為兩方面的原因：一方面，自20世紀(jì)80年代以來，我國已成為一個高度對外開放和依賴外貿(mào)的國家，而且是典型的出口導(dǎo)向型和資源進(jìn)口型國家，貨物出口對GDP的貢獻(xiàn)率一直占有很高的比重，而海運(yùn)則為國際貿(mào)易中最主要的運(yùn)輸方式，我國絕大部分進(jìn)出口貨物均是通過海洋運(yùn)輸完成的，海洋儼然成為國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展的命脈；另一方面，海上犯罪伴隨開發(fā)利用海洋資源發(fā)展海洋經(jīng)濟(jì)應(yīng)運(yùn)而生，作為高度依賴海洋外貿(mào)運(yùn)輸?shù)奈覈匀浑y以幸免，作為中國海洋運(yùn)輸主要通道的馬六甲海峽，則是危險中的危險，據(jù)統(tǒng)計(jì)，每年海盜給全球經(jīng)濟(jì)帶來的損失是160億美元，其中僅馬六甲海峽地區(qū)海盜襲擊的損失就高達(dá)40億美元，猖獗的海盜襲擊活動將使這條世界上最繁忙的航道變成最危險的海峽之一［1］。海上犯罪不僅對我國海上運(yùn)輸安全造成了直接威脅，也直接影響了我國的經(jīng)濟(jì)安全，如何對此類犯罪制定行之有效的刑事規(guī)制對策在學(xué)理上必須做出回應(yīng)。

海上犯罪的危害性及懲治的迫切性雖獲得了包括我國在內(nèi)的各國學(xué)者的共識，但在傳統(tǒng)刑法學(xué)視閾下，其并未占得一席之地。與傳統(tǒng)刑法問題相比，針對海上犯罪的研究明顯薄弱。這體現(xiàn)在兩個方面：其一，刑事立法上的滯后。目前的刑事立法明顯側(cè)重于陸上犯罪的法律規(guī)制，而較少從海上犯罪的自身特性出發(fā)尋求有針對性的立法規(guī)制對策。涉海犯罪的特性，決定了其與陸地犯罪“在證據(jù)的收集和保全上非常困難，在刑事犯罪的證據(jù)使用和犯罪起刑點(diǎn)上都不宜直接援引陸地上的刑事法律規(guī)范”［2］。在定罪的構(gòu)成要件要素設(shè)定以及量刑的裁量基準(zhǔn)上應(yīng)與陸地犯罪進(jìn)行區(qū)隔，從而實(shí)現(xiàn)罪刑均衡。但目前的刑事立法并未對涉海領(lǐng)域的犯罪獨(dú)立進(jìn)行規(guī)定，最典型的如海洋環(huán)境污染犯罪，1997年新刑法中雖然就已經(jīng)規(guī)定了重大環(huán)境污染事故罪，從而囊括了污染土地、水體、大氣三個方面的環(huán)境污染犯罪行為，但從1997年新刑法頒布實(shí)施之后，尚無一例因海洋環(huán)境污染事故而構(gòu)成刑事犯罪的案件，司法實(shí)踐中主要依靠行政處罰制裁海洋環(huán)境污染的現(xiàn)象已成為不爭的事實(shí)?！缎谭ㄐ拚福ò耍冯m對重大環(huán)境污染事故罪做出了重大調(diào)整，將其從結(jié)果犯轉(zhuǎn)換為行為犯或危險犯，體現(xiàn)了刑事立法的進(jìn)步意義，但遺憾的是仍未將污染海洋環(huán)境的犯罪與其他污染環(huán)境犯罪進(jìn)行區(qū)隔。造成上述司法適用困境的原因，除了司法人員主觀認(rèn)識偏差之外，恐怕刑事立法設(shè)置本身的缺陷亦不可忽略；除此之外，我國刑事立法未能很好的與我國所簽訂之國際條約相銜接亦廣為學(xué)界詬病。由于國際條約中所規(guī)定的犯罪類型在實(shí)踐中尚需通過各國國內(nèi)立法的形式得到確認(rèn)，且國際條約中所規(guī)定之犯罪僅有犯罪行為之規(guī)定，沒有刑罰之設(shè)定，因此，國內(nèi)法之具體規(guī)定則成為適用國際條約的關(guān)鍵。目前，對于我國締結(jié)或者參加的國際條約中所涉及的海上犯罪，有相當(dāng)一部分犯罪行為在我國刑事立法中并未得到體現(xiàn)，最典型的是關(guān)于海盜罪的設(shè)定，《聯(lián)合國海洋法公約》中明確規(guī)定了“所有國家應(yīng)盡最大可能進(jìn)行合作，以制止在公海上或在任何國家管轄范圍以外的任何其他地方的海盜行為”，同時對海盜行為進(jìn)行了詳盡之規(guī)定，（a）私人船舶或私人飛機(jī)的船員、機(jī)組成員或乘客為私人目的，對下列對象所從事的任何非法的暴力或扣留行為，或任何掠奪行為：（1）在公海上對另一船舶或飛機(jī)，或?qū)α硪淮盎蝻w機(jī)上的人或財(cái)物；（2）在任何國家管轄范圍以外的地方對船舶、飛機(jī)、人或財(cái)物；（b）明知船舶或飛機(jī)成為海盜船舶或飛機(jī)的事實(shí)，而自愿參加其活動的任何行為；（c）教唆或故意便利（a）或（b）項(xiàng)所述行為的任何行為。由于我國刑法典中并未設(shè)置與公約中對應(yīng)的海盜罪，因此在實(shí)踐中只能通過“分解”上述海盜行為比照最相類似之犯罪行為進(jìn)行定罪的方式以實(shí)現(xiàn)對這些犯罪行為的規(guī)制，如將“非法暴力行為”“非法扣留行為”和“掠奪行為”按照故意殺人罪、故意傷害罪、搶劫罪、綁架罪、劫持船只罪等罪名定罪量刑，此種司法處理模式明顯無法體現(xiàn)海盜犯罪的本質(zhì)，對行為之定性也極易形成偏差［3］。同樣的刑事立法缺陷與司法適用困境亦可能表現(xiàn)在像暴力危及海上航行安全罪、破壞海底管道和電纜罪、危及大陸架固定平臺安全罪等國際條約中所規(guī)定之罪名的適用上。

其二，學(xué)理上傳統(tǒng)刑法學(xué)研究方法之局限。所謂傳統(tǒng)刑法學(xué)研究方法，筆者將之界定為以刑法規(guī)范之闡釋為基礎(chǔ)之規(guī)范刑法學(xué)（刑法解釋學(xué)）抑或教義刑法學(xué)的研究方法。有學(xué)者從方法層面與結(jié)果層面刻意強(qiáng)調(diào)規(guī)范刑法學(xué)與教義刑法學(xué)之間的區(qū)別：方法層面上，前者主要采取“注釋”的方法，后者則主要采取“邏輯推理”的方法；結(jié)果層面上，前者所形成之知識體系突出強(qiáng)調(diào)“以刑法規(guī)范為中心”或揭示“刑法規(guī)范的含義”為己任，而后者則強(qiáng)調(diào)刑法知識體系本身的邏輯性最大化特征［4］。或許從本質(zhì)上而言，注釋還是邏輯推理，揭示刑法規(guī)范含義抑或刑法知識體系本身的邏輯性可能并不沖突，對刑法條文規(guī)范含義的闡明可謂“注釋”的方法，但其必然伴隨著邏輯推理，同理，刑法知識體系本身的邏輯性亦可通過揭示刑法規(guī)范的真實(shí)含義所體現(xiàn)，在此意義上而言，“法教義學(xué)實(shí)際上也可用來指稱部門法學(xué)，質(zhì)言之，部門法學(xué)就是法教義學(xué)，尤其在德日等大陸法系國家，民法就被直接稱為民法教義學(xué)、民法解釋學(xué)，刑法就被直接稱為刑法教義學(xué)、刑法解釋學(xué)”［5］。規(guī)范刑法學(xué)也好，教義刑法學(xué)也罷，兩者之共同點(diǎn)使得傳統(tǒng)刑法學(xué)的研究范式強(qiáng)調(diào)以“法條”為中心采取注釋與邏輯推理的方法，去找尋刑法規(guī)范的真實(shí)含義，但較少關(guān)注法條本身在打擊犯罪方面的實(shí)際效果，亦可能導(dǎo)致刑法學(xué)之研究成為一個封閉的研究范疇，從而忽視多學(xué)科、跨學(xué)科之研究方法在刑法學(xué)研究中的積極意義。

如果說對于犯罪現(xiàn)象之研究包含刑法之內(nèi)的研究與刑法之外的研究的話［6］，那么，海洋刑法學(xué)范疇之提出則意在突破既有之研究框架，從刑法之外對海上犯罪進(jìn)行審視，從而使人們的關(guān)注重點(diǎn)自然而然的從國內(nèi)的法律規(guī)范轉(zhuǎn)向區(qū)域性甚至世界性的有法律約束力的公約等，最終從方法論的層面來看，使得從教義刑法學(xué)向一種普適刑法學(xué)的轉(zhuǎn)變成為可能。海洋刑法學(xué)作為獨(dú)立之研究范疇存在，就必須確立其獨(dú)立之研究對象，學(xué)理上至今未形成關(guān)于海上犯罪的統(tǒng)一認(rèn)識，其緣由亦可歸結(jié)為多數(shù)論者未能從海洋刑法學(xué)作為獨(dú)立之研究范疇出發(fā)思考問題。按照學(xué)理上的一般表述，海上犯罪有廣、狹義之區(qū)分，前者泛指發(fā)生在海域上的所有犯罪的統(tǒng)稱，后者則專指由海洋法國際公約所規(guī)定的海上國際犯罪。如果僅僅從與陸地犯罪在時空環(huán)境上的區(qū)別著眼，則廣義的海上犯罪并無不妥，但僅僅從犯罪發(fā)生的空間環(huán)境出發(fā)，并不必然代表對兩種犯罪的刑法規(guī)制會形成不同。如果從海洋刑法學(xué)作為獨(dú)立范疇的角度出發(fā)，則其研究對象應(yīng)限于“國際海上犯罪”，即具有了跨國性、涉外性、違反公約性基本特征的涉海國際犯罪，相較而言，國際海上犯罪更多的涉及國際公約之適用，導(dǎo)致對其的調(diào)整方法也與國內(nèi)犯罪有別。

二、船旗國刑事管轄原則的認(rèn)識誤區(qū)評析

海洋刑法學(xué)視野下，刑法學(xué)研究視角被大大拓展了，若干被學(xué)界忽視的問題亦得以提出并進(jìn)行研討，針對海上國際犯罪之船旗國刑事管轄原則可謂其典型問題。

刑事管轄權(quán)亦稱刑法的空間效力，是國家對其領(lǐng)土及其國民行使主權(quán)的具體體現(xiàn)，而刑事管轄原則則為刑事管轄權(quán)確立之根據(jù)，從當(dāng)今各國的立法實(shí)踐來看，一般在立法上將屬地管轄原則、屬人管轄原則、保護(hù)管轄原則與普遍管轄原則進(jìn)行組合式的規(guī)定，其中，屬地管轄原則與屬人管轄原則在學(xué)理上亦被視為各種管轄原則之核心，“從根本上說，國家制定法律的目的都是調(diào)整發(fā)生在一定領(lǐng)域內(nèi)的事實(shí)或者行為（屬地原則），或與一定的人有關(guān)的行為或事實(shí)（屬人原則）”［7］。由船旗國中心主義這一國際慣例延伸而來的船旗國管轄原則，泛指各國對取得其國籍的船舶以及船舶上的人、物和發(fā)生的包括刑事案件在內(nèi)的事實(shí)實(shí)行管轄的原則［8］。各國刑事立法中對于發(fā)生在船舶上的刑事犯罪之管轄權(quán)雖有所涉及，但船旗國管轄原則能否視為獨(dú)立之刑事管轄原則及其與其他刑事管轄原則之關(guān)系則不無爭議。

各國刑事立法對發(fā)生于船舶上的刑事犯罪之立法規(guī)定較為類似，以我國《刑法》第6條之規(guī)定為例：凡在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)犯罪的，除法律有特別規(guī)定的以外，都適用本法。凡在中華人民共和國船舶或者航空器內(nèi)犯罪的，也適用本法。學(xué)理上一般認(rèn)為，本條后半段對于在中華人民共和國船舶內(nèi)的犯罪，適用管轄權(quán)的依據(jù)是屬地管轄原則，“掛有本國國旗的船舶與航空器屬于本國領(lǐng)土，不管其航行或停泊于何處，對在船舶與航空器內(nèi)的犯罪，都適用旗國的刑法，這便是旗國主義，是屬地管轄原則的補(bǔ)充”［9］。該種學(xué)理主張雖然指出了船旗國管轄原則之于刑事管轄權(quán)之適用，但其是以將船旗國視為本國領(lǐng)土即以屬地管轄為前提的，換言之，船旗國管轄原則并不具有獨(dú)立之地位，僅為屬地管轄的下位原則。上述將船舶視為“浮動領(lǐng)土”“浮動島嶼”的“領(lǐng)土擬制說”受到了學(xué)界的批判，批駁的焦點(diǎn)多集中于以下兩方面：

其一，該種學(xué)說將船旗國視為一國擬制的領(lǐng)土將導(dǎo)致兩個領(lǐng)土主權(quán)并存從而與領(lǐng)土主權(quán)之排他性相沖突的尷尬境地：“相互尊重國家主權(quán)和領(lǐng)土完整是當(dāng)代國際法最重要的基本原則之一。由于國家領(lǐng)土的一個重要特征就是‘排他性’，因而在國家領(lǐng)土主權(quán)的問題上，相互尊重他國主權(quán)和領(lǐng)土完整這一國際法的基本原則，首先就表現(xiàn)為一國領(lǐng)域內(nèi)不允許他國領(lǐng)土的存在。因此，在他國領(lǐng)域內(nèi)的船舶決不能成為船旗國的領(lǐng)土”［10］。

其二，船舶領(lǐng)土化會無謂地制造刑事管轄權(quán)的國際沖突。如果各國都將本國的船舶視為本國領(lǐng)土，那么，船旗國對于在外國港口、內(nèi)水或領(lǐng)海內(nèi)的本國船舶上的犯罪都具有排他性的管轄權(quán)；而沿海國對港口、內(nèi)水和領(lǐng)海內(nèi)的犯罪行為根據(jù)領(lǐng)土原則也享有排他性的管轄權(quán)。這樣船籍國與沿海國都對同一個犯罪產(chǎn)生了“排他性”的刑事管轄權(quán)，兩個“排他性”的管轄權(quán)沖突是不可調(diào)和的，最終導(dǎo)致該沖突無法合理解決［11］。

上述兩方面的批駁或許并無實(shí)質(zhì)區(qū)別，刑事管轄權(quán)是國家主權(quán)之體現(xiàn)，在擬制領(lǐng)土說之下，所謂國家主權(quán)之沖突其實(shí)就是刑事管轄權(quán)之沖突。因此，上述批駁意見可歸結(jié)為采納擬制領(lǐng)土說的弊端是會導(dǎo)致刑事管轄權(quán)之沖突。其實(shí)，這樣的批駁意見是不能成立的，一個顯而易見的事實(shí)，各國刑事立法對刑法適用的空間效力問題上一般都對屬地管轄、屬人管轄、普遍管轄與保護(hù)管轄原則進(jìn)行了規(guī)定，在錯綜復(fù)雜的刑事管轄原則之下，必然會發(fā)生刑事管轄權(quán)沖突的問題。如我國根據(jù)屬地原則對發(fā)生在我國領(lǐng)域內(nèi)的一切犯罪包括本國公民與外國公民的犯罪均享有刑事管轄權(quán)，而其他國家則完全可能基于屬人管轄原則對本國公民在國外實(shí)施的犯罪享有刑事管轄權(quán)。換言之，各國對作為國家主權(quán)體現(xiàn)的刑事管轄權(quán)之設(shè)定在立法意義上并無考慮別國規(guī)定之必要，立法論上對同一犯罪可能存在不同國家的刑事管轄權(quán)是客觀存在的，面對這種沖突，也并非無解決之辦法。各國司法實(shí)踐中普遍存在的刑事司法協(xié)助本質(zhì)上就是為解決刑事管轄權(quán)之沖突進(jìn)行協(xié)商的結(jié)果，按照學(xué)界的一般認(rèn)識，國際刑事司法協(xié)助包括疑犯引渡、訊問證人和鑒定人、搜查、文件送達(dá)、刑事判決執(zhí)行、刑事追訴等方面的協(xié)助。其中的疑犯引渡是指在他國犯了罪或者受到調(diào)查、被起訴、正在審判中的犯罪嫌疑人或被告人及被判有罪的罪犯在所在國受到原屬國要求引渡犯人時，將疑犯引渡到所屬國家［12］。換言之，對外國刑事法院判決之承認(rèn)是刑事司法協(xié)助之前提，同理，所謂刑事管轄權(quán)的“排他性”也并不絕對，這不僅體現(xiàn)在上述實(shí)然層面上為解決刑事管轄權(quán)之沖突所延伸之刑事司法協(xié)助方式，而且在各國刑事立法中也有所體現(xiàn)。例如我國《刑法》第11條規(guī)定，享有外交特權(quán)和豁免權(quán)的外國人的刑事責(zé)任，通過外交途徑解決。此條關(guān)于外交代表刑事豁免權(quán)之規(guī)定很明顯是屬地管轄原則的例外①如后文所述，在區(qū)分刑事立法管轄權(quán)與刑事司法管轄權(quán)的理念之下，此條之規(guī)定宜理解為屬于刑事司法意義上對屬地管轄原則之限制。，亦即上述情形下不適用屬地管轄原則，從而也無刑事管轄權(quán)，這一條文亦是各國在平等互惠、相互尊重各自主權(quán)及遵循國際慣例的基礎(chǔ)上形成的，在此意義上，一國刑事管轄權(quán)之行使是有限制的，而非“排他”的；更為重要的是，我國《刑法》第10條規(guī)定了關(guān)于對外國刑事法院判決之承認(rèn)問題，即凡在中華人民共和國領(lǐng)域外犯罪，依照本法應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的，雖然經(jīng)過外國審判，仍然可以依照本法追究，但是在外國已經(jīng)受過刑罰處罰的，可以免除或者減輕處罰。從世界范圍來看，多數(shù)國家刑事立法中均涉及對外國刑事法院判決之承認(rèn)問題，只不過在具體承認(rèn)方式上有所謂的積極承認(rèn)與消極承認(rèn)之分，前者將外國確定的刑事判決與本國刑事判決同等看待，“具體言之，是指在本國具有刑事管轄權(quán)的行為，受到外國確定的有罪判決時，將該犯人移至本國后，執(zhí)行外國所確定的有罪判決；如果刑罰在外國執(zhí)行完畢，或外國法院雖宣告有罪但免除刑罰，或已作出無罪判決，則本國不再追訴”［13］。后者雖保留本國對已經(jīng)在外國執(zhí)行刑罰的犯罪人進(jìn)行審判之權(quán)力，但在刑罰之執(zhí)行方面亦考量其已經(jīng)經(jīng)過國外刑罰執(zhí)行之事實(shí)。不論是積極承認(rèn)抑或消極承認(rèn)，均以承認(rèn)外國刑事法院之判決為前提，不僅如此，從世界范圍來看，“外國刑事判決的效力，經(jīng)歷了一個由完全否認(rèn)到消極承認(rèn)再到積極承認(rèn)的發(fā)展歷程”［14］，此一事實(shí)說明，完全承認(rèn)外國刑事判決與本國刑事判決具有同等之效力是各國刑事立法之趨勢，也因此，刑事管轄權(quán)的所謂“排他性”并非事實(shí)。

三、船旗國管轄原則于我國刑事管轄中的理性定位

從根本上說，船旗國管轄原則來源于國際慣例，亦為當(dāng)今主要之國際公約所承認(rèn)，如我國已加入的《聯(lián)合國海洋法公約》第92條就明確規(guī)定，船舶航行應(yīng)僅懸掛一國的旗幟，而且除國際條約或本公約明文規(guī)定的例外情形外，在公海上應(yīng)受該國的專屬管轄。國際公約中的上述規(guī)定成為我國學(xué)者堅(jiān)持將船旗國管轄原則視為刑事管轄中的獨(dú)立原則之理由。其實(shí)，此一原則是否應(yīng)在我國刑事管轄原則中占據(jù)一席之地，取決于其與作為管轄原則基礎(chǔ)的屬地管轄與屬人管轄原則之間是否存在設(shè)定目標(biāo)、內(nèi)容上的重疊。

一方面，船旗國管轄原則是對屬地管轄原則的限制。將具有本國國籍的船舶上發(fā)生的刑事案件賦予管轄權(quán)“貌似”是對“領(lǐng)域”的衍伸因而擴(kuò)張了屬地管轄的范圍，但同時各國對船旗國管轄原則的立法承認(rèn)又會使本國之屬地管轄原則受到限制。按照《聯(lián)合國海洋法公約》第2條之規(guī)定，沿海國的主權(quán)及于其陸地領(lǐng)土及其內(nèi)水以外鄰接的一帶海域，在群島國的情形下則及于群島水域以外鄰接的一帶海域，稱為領(lǐng)海。此一規(guī)定將領(lǐng)海的法律屬性等同于陸地領(lǐng)土，在一國領(lǐng)海內(nèi)的犯罪自然得根據(jù)屬地原則進(jìn)行管轄。但該公約27條亦規(guī)定，沿海國不應(yīng)在通過領(lǐng)海的外國船舶上行使刑事管轄權(quán)，以逮捕與在該船舶通過期間船上所犯任何罪行有關(guān)的任何人或進(jìn)行與該罪行有關(guān)的任何調(diào)查，但下列情形除外：（a）罪行的后果及于沿海國；（b）罪行屬于擾亂當(dāng)?shù)匕矊幓蝾I(lǐng)海的良好秩序的性質(zhì)；（c）經(jīng)船長或船旗國外交代表或領(lǐng)事官員請求地方當(dāng)局予以協(xié)助；或（d）這些措施是取締違法販運(yùn)麻醉藥品或精神調(diào)理物質(zhì)所必要的。換言之，在上述四種情形之外的均屬“無害通過”的情形，沿海國對其領(lǐng)海內(nèi)船舶上的犯罪不具有刑事管轄權(quán)。故此，船旗國管轄原則對屬地管轄原則形成了適用上的限制。

另一方面，船旗國管轄原則不同于屬人管轄原則。屬人管轄原則是以行為人的國籍作為連接因素而適用一國刑法的根據(jù)，而船旗國管轄原則則是以船旗國的國籍作為連接因素確定其管轄權(quán)依據(jù)的。按照《聯(lián)合國海洋法公約》第91條之規(guī)定，每個國家應(yīng)確定對船舶給予國籍、船舶在其領(lǐng)土內(nèi)登記及船舶懸掛該國旗幟的條件。船舶具有其有權(quán)懸掛的旗幟所屬國家的國籍。國家和船舶之間必須有真正聯(lián)系。盡管《聯(lián)合國海洋法公約》對“真實(shí)聯(lián)系”之標(biāo)準(zhǔn)并未明確規(guī)定，而“在國際法上，如何制定本國的登記政策是各國的內(nèi)部的主權(quán)事務(wù)，國際法一般不對各國的船舶登記法進(jìn)行干預(yù)”［15］，船東一般都可以自由選擇船旗國成為一種普遍存在的實(shí)踐，但毫無疑問的是，同艘船舶只能有一個國籍，船旗國管轄正是以船舶作為整體進(jìn)行管轄為基礎(chǔ)的。至于船舶內(nèi)的船員其國籍是否與船旗國國籍一致則在所不問，因此，對船舶內(nèi)外國人實(shí)施的犯罪，船旗國對其行使刑事管轄權(quán)必然不同于屬人管轄權(quán)。

從上述分析來看，船旗國管轄原則構(gòu)成對屬地管轄原則之限制，導(dǎo)致與屬地、屬人管轄原則的適用解決不同，但據(jù)此做出其屬于獨(dú)立的刑事管轄原則尚嫌武斷。各國刑事立法中對享有外交特權(quán)和豁免權(quán)的外國人的刑事責(zé)任通過外交途徑解決的規(guī)定亦可謂對屬地、屬人管轄原則之限制，事實(shí)上并沒有人主張上述管轄原則也應(yīng)視為獨(dú)立之刑事管轄原則。其實(shí)，各國立法中對屬地、屬人管轄原則之規(guī)定所解決之問題乃是一國刑法適用的效力范圍問題，由于“沒有任何一個國家的刑事司法系統(tǒng)可以超越國家主權(quán)的管轄范圍，在他國領(lǐng)土上自由地進(jìn)行追訴犯罪的活動”［16］，因此，一國刑法適用的效力范圍最終與其具體管轄范圍之間可能并不一致。就此，部分學(xué)者提出的刑事立法管轄權(quán)與刑事司法管轄權(quán)的劃分是有價值的，前者所要解決的是國家刑事管轄權(quán)的空間范圍與對象范圍之問題，后者則意指管轄權(quán)行使的具體權(quán)能和行使的方式問題。“國家的刑事立法管轄權(quán)是不可能放棄或轉(zhuǎn)移的，它是一個靜態(tài)的、穩(wěn)定的立法規(guī)定；國家能夠放棄或者轉(zhuǎn)移的只是動態(tài)的、具體的、實(shí)然的刑事司法管轄權(quán)”［17］。由此看來，船旗國管轄原則果有存在之必要，也應(yīng)限定在刑事司法管轄權(quán)層面，由于遵守國際公約之義務(wù)，使應(yīng)然層面上的屬地管轄原則受到限制，形成實(shí)然層面的船旗國管轄原則。

即使將船旗國管轄原則視為獨(dú)立之刑事司法管轄內(nèi)容，筆者也不贊成修改目前刑法之規(guī)定，前文已然述及，船旗國管轄原則構(gòu)成對屬地管轄原則之限制，將其視為屬地管轄原則之下位原則并無不妥。從世界各國刑事立法來看，其中關(guān)于船旗國管轄原則之規(guī)定大同小異，區(qū)別僅在于立法條文中是否單獨(dú)作為一條進(jìn)行規(guī)定，如《德國刑法典》第4條單獨(dú)規(guī)定，“在懸掛德意志聯(lián)邦共和國國旗或國徽的船舶、航空器內(nèi)發(fā)生的犯罪行為，無論犯罪地法律如何規(guī)定，均適用德國刑法?！倍嗟膰覄t與我國立法規(guī)定類似，在同一個條文中將屬地管轄原則與船旗國管轄原則進(jìn)行規(guī)定，如《日本刑法典》第1條規(guī)定，“本法適用于在日本國內(nèi)犯罪的一切人。對在處于日本國外的日本船舶或者日本航空器內(nèi)犯罪的人，亦適用本法?！辈糠謬业男淌铝⒎ㄉ踔林苯訉⒈緡盎蚝娇掌饕暈楸緡I(lǐng)域，如《意大利刑法典》第4條規(guī)定，“在刑事法律的意義上，共和國領(lǐng)域以及其他一切受國家主權(quán)支配的地點(diǎn)是國家領(lǐng)域。意大利的船舶或飛機(jī)，無論處于何地，均被視為國家領(lǐng)域，除非他們根據(jù)國際法受外國本地法的管轄?！鄙鲜隽⒎ㄒ?guī)定的共同點(diǎn)均承認(rèn)船旗國管轄原則對屬地管轄原則之限制，相較而言，我國刑法之規(guī)定雖未如德國刑事立法那樣將船旗國管轄原則單列一條做出規(guī)定，但在屬地管轄原則的條文中單列一款做出規(guī)定，所表達(dá)的是同樣的意思。況且，在學(xué)理上將刑事管轄權(quán)區(qū)隔為刑事立法管轄權(quán)與刑事司法管轄權(quán)的前提下，在對上述條款的理解適用上，各國實(shí)踐并無不同，因此，并無修改我國刑法之必要。

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Research about Flag State Jurisdiction Principle from the view of Sea Criminal

Yan Erpeng
（Law College of Hainan University，Haikou Hainan 570228）

The purpose of sea criminal model on the base of international sea crime is to break through the traditional dogmatic punishment law and transcend it to general criminal law；The conflict of national criminal jurisdiction is a fact as reality，which shouldn’t be argued to deny it’s additional principle of territoriality；The flag jurisdiction principle is only necessary under the level of criminal jurisdiction，so the Chinese criminal law doesn’t need to change.

sea criminal jurisprudence；flag state jurisdiction；criminal jurisdiction

D924.1

A

2095-3275（2015）03-0025-06

2015-02-05

本文為2013年國家社科基金一般項(xiàng)目“海上非傳統(tǒng)安全犯罪的刑事規(guī)制對策研究”的階段性研究成果。

閻二鵬（1978— ），山西晉城人，海南大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，法學(xué)博士，北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院博士后。