溫登平

（清華大學(xué)法學(xué)院，北京100084）

論“搶劫殺人”的性質(zhì)與處罰

溫登平

（清華大學(xué)法學(xué)院，北京100084）

“搶劫殺人”并不是規(guī)范的刑法術(shù)語(yǔ)，而是一類案件的通俗說(shuō)法。認(rèn)定搶劫殺人的性質(zhì)，應(yīng)當(dāng)結(jié)合刑法的規(guī)范保護(hù)目的和充分且不重復(fù)評(píng)價(jià)原則進(jìn)行判斷。搶劫罪中的暴力包括故意殺人行為；搶劫殺人的，應(yīng)當(dāng)以搶劫罪論處；搶劫殺人的原因行為，限于在搶劫機(jī)會(huì)中實(shí)施的，與搶劫具有密切的關(guān)聯(lián)性、牽連性的行為；搶劫殺人中的“人”的范圍不限于搶劫行為的被害人，包括第三人和搶劫犯的同伙在內(nèi)。

搶劫殺人；搶劫罪；故意殺人罪；想象競(jìng)合；充分評(píng)價(jià)

司法實(shí)踐中有“搶劫殺人”之類的說(shuō)法，一般是指行為人實(shí)施搶劫行為導(dǎo)致被害人死亡的情形?！皳尳贇⑷恕辈皇且?guī)范的刑法術(shù)語(yǔ)，而是一類案件的通俗說(shuō)法，大致包括以下幾種情況：第一，為劫取財(cái)物，先故意殺人，再劫取財(cái)物；第二，在搶劫過(guò)程中，為壓制被害人的反抗而故意殺人，然后取得財(cái)物；第三，在搶劫過(guò)程中過(guò)失致人死亡。顯而易見(jiàn)，第三種情況是搶劫罪的結(jié)果加重犯，屬于“搶劫致人死亡”，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《刑法》第二百六十三條的規(guī)定，適用加重的法定刑。按照結(jié)果加重犯的基本原理，從客觀上看，被害人的死亡與搶劫行為之間應(yīng)當(dāng)具有直接性因果關(guān)系；從主觀上看，行為人對(duì)死亡結(jié)果至少有過(guò)失。但是，對(duì)第一和第二種情形該如何定性，爭(zhēng)議較大。例如，前述第一種情形，如果以搶劫罪論處，就需要回答搶劫罪中的暴力是否包括故意殺人行為。倘若以殺人罪論處，也需要回答將基于非法占有目的實(shí)施的殺人行為以故意殺人罪論處，如何對(duì)其中的財(cái)產(chǎn)法益進(jìn)行評(píng)價(jià)等問(wèn)題。再者，因?yàn)槲覈?guó)刑法并未規(guī)定搶劫殺人罪，只是規(guī)定了“搶劫致人重傷、死亡”，那么，搶劫殺人與《刑法》第二百六十三條規(guī)定的“搶劫致人死亡”是什么關(guān)系，搶劫殺人的原因行為有無(wú)限定，被害人是否限于搶劫行為的被害人，能否包括搶劫犯的同伙在內(nèi)等問(wèn)題充分說(shuō)明，就搶劫殺人行為的性質(zhì)進(jìn)行研究是有意義的。

一、搶劫罪中的暴力是否包括故意殺人行為？

一般認(rèn)為，搶劫罪的手段行為能否包括故意殺人，與搶劫故意殺人的定罪是同一個(gè)問(wèn)題。但是，也有學(xué)者認(rèn)為，搶劫罪的手段行為能否包括故意殺人，與搶劫故意殺人的是定搶劫罪還是故意殺人罪，不是同一個(gè)問(wèn)題，不應(yīng)混為一談［1］。事實(shí)上，這種爭(zhēng)議的價(jià)值不大。因?yàn)闊o(wú)論是否將二者作為同一個(gè)問(wèn)題看待，為了實(shí)現(xiàn)論證的精確化，都必須分階段、分步驟進(jìn)行討論。本文先討論搶劫罪的手段是否包括故意殺人。

（一）對(duì)國(guó)外相關(guān)刑事立法的解讀

除搶劫罪外，各國(guó)刑法大多規(guī)定了搶劫致死傷罪，而且其法定刑比故意殺人罪還要重，與謀殺罪相當(dāng)。例如，德國(guó)《刑法》第211條規(guī)定的謀殺罪的法定刑是終身自由刑；第212條規(guī)定的故意殺人罪的法定刑是5年以上自由刑，情節(jié)特別嚴(yán)重的，處終身自由刑；而第251條的搶劫致死罪的法定刑是終身自由刑或者10年以上自由刑。奧地利《刑法》第75條規(guī)定的謀殺罪的法定刑是10年以上20年以下自由刑，或者終身自由刑；第76條規(guī)定的故意殺人罪的法定刑是5年以上10年以下自由刑；而第143條嚴(yán)重的搶劫罪規(guī)定，造成他人死亡的，處10年以上20年以下自由刑，或者終身自由刑。日本《刑法》第199條規(guī)定的殺人罪的法定最低刑是5年懲役，但是第240條規(guī)定，搶劫致人受傷的，處無(wú)期或者7年以上懲役；致人死亡的，處死刑或者無(wú)期懲役。

搶劫致死傷罪的法定刑之所以極為嚴(yán)厲，是因?yàn)槠洳粌H僅是搶劫罪的結(jié)果加重犯，而且也是搶劫罪與故意殺人罪、故意傷害罪、過(guò)失致人死亡罪、過(guò)失重傷罪等罪的結(jié)合犯。從形式上看，結(jié)合犯是刑法明確將數(shù)個(gè)原本獨(dú)立的不同的犯罪結(jié)合成為一罪；從實(shí)質(zhì)上看，在結(jié)合犯的場(chǎng)合，行為人在實(shí)施某一危險(xiǎn)行為時(shí)，很容易伴隨實(shí)施另一嚴(yán)重危險(xiǎn)行為，使行為內(nèi)含的危險(xiǎn)性顯著增大，于是刑法在考慮了刑事政策的傾向性、行為發(fā)生的通常性、罪刑均衡的協(xié)調(diào)性以及預(yù)防犯罪的需要智慧，將其結(jié)合為一罪并加重處罰［2］，亦即，立法者預(yù)想到數(shù)個(gè)特定犯罪行為極易同時(shí)發(fā)生的高度蓋然性，以其嚴(yán)重危險(xiǎn)性及重大可罰性為依據(jù)，篩選出一定的基本犯罪類型并將其創(chuàng)設(shè)為結(jié)合犯類型［3］。因此結(jié)合犯的法定刑比所結(jié)合的罪還要重。就搶劫致死傷罪而言，因?yàn)閾尳傩袨榫哂休^高的危險(xiǎn)性，在搶劫的時(shí)候通常會(huì)伴隨有他人的重傷、死亡，為了有效的抑止采用特別危險(xiǎn)的暴力、脅迫手段的搶劫犯罪，其法定刑比故意殺人罪還要重，甚至與謀殺罪相當(dāng)。正因?yàn)槿绱耍瑢?duì)搶劫罪中的暴力以及其他問(wèn)題的解釋和理解，也必須符合該規(guī)定的規(guī)范保護(hù)目的。正如羅克辛教授所言，一個(gè)正確的解釋必須永遠(yuǎn)同時(shí)合乎原文文字和法律的目的，僅僅滿足其中之一是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的［4］。

在德國(guó)、日本，因?yàn)閾尳僦氯怂劳鲎锏姆ǘㄐ瘫葰⑷俗锏姆ǘㄐ谈撸?，?duì)于以故意殺人的方式強(qiáng)取財(cái)物的，成立搶劫致死傷罪與故意殺人罪的想象競(jìng)合犯，從一重罪即以搶劫致死傷罪論處。例如，德國(guó)刑法理論的通說(shuō)與判例認(rèn)為，搶劫故意殺人的，成立搶劫致死罪與故意殺人罪或者謀殺罪的想象競(jìng)合犯；出于殺人的故意搶劫的，如果沒(méi)有發(fā)生死亡結(jié)果，也成立搶劫致死罪的未遂與故意殺人罪或者謀殺罪的未遂的想象競(jìng)合犯，因?yàn)閾尳贇⑷嘶蛘咧\殺，是應(yīng)當(dāng)比搶劫致死罪處罰更重的犯罪。日本的判例最初認(rèn)為搶劫殺人罪是搶劫致死罪與故意殺人罪的想象競(jìng)合犯［5］，但是后來(lái)認(rèn)為搶劫故意殺人的，一概以搶劫致死罪論處［6］。刑法理論的通說(shuō)也認(rèn)為，搶劫罪的手段行為包括殺人行為；搶劫故意殺人的，以搶劫致死罪定罪處罰。例如，大谷實(shí)教授認(rèn)為，搶劫罪的手段行為包括殺人行為，理由是，殺人行為屬于完全壓制對(duì)方反抗的行為。由于刑法在搶劫罪之外規(guī)定了搶劫致死罪，因此以搶劫致死罪論處［7］。之所以這樣處理，是因?yàn)?，如果主張成立故意殺人罪與搶劫致死罪的想象競(jìng)合犯，則對(duì)死亡結(jié)果進(jìn)行了重復(fù)評(píng)價(jià)，但是，如果主張成立殺人罪與搶劫罪的想象競(jìng)合，與僅僅對(duì)死亡結(jié)果具有過(guò)失的場(chǎng)合相比，刑罰反而過(guò)輕，導(dǎo)致罪刑不均衡。

（二）對(duì)我國(guó)刑事立法的解讀

我國(guó)《刑法》未規(guī)定搶劫致死傷罪，初看起來(lái)似乎并未規(guī)定搶劫罪與故意殺人罪等的結(jié)合犯，但是第二百六十三條規(guī)定“搶劫致人重傷、死亡的”，處“10年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)”。從法定刑上看，《刑法》第二百三十二條故意殺人罪的法定刑是“死刑、無(wú)期徒刑或者10年以上有期徒刑”，“搶劫致人重傷、死亡”的法定刑比故意殺人罪還要重。另外，對(duì)于以故意殺人的方式強(qiáng)取財(cái)物的行為，無(wú)論是直接故意殺人還是間接故意殺人，司法解釋和刑法理論的通說(shuō)均主張以搶劫罪一罪論處［8］。如果刑法未就“搶劫致人重傷、死亡”作出特別規(guī)定，對(duì)于以非法占有為目的，先殺人后取得財(cái)物的行為，只能以故意殺人罪和侵占罪進(jìn)行并罰，但這種結(jié)論并不合理。因此，可以認(rèn)為，“搶劫致人重傷、死亡的”類似于德國(guó)、日本刑法中的搶劫致死傷罪，是搶劫罪與故意殺人罪等的結(jié)合犯。

不過(guò)，有的觀點(diǎn)認(rèn)為，“搶劫致人死亡”是指因搶劫而過(guò)失致人死亡，不包括故意殺人；國(guó)外刑法理論和司法實(shí)務(wù)對(duì)于搶劫故意殺人的定罪處罰，完全取決于搶劫致死傷罪與故意殺人罪的法定刑輕重的比較，從罪刑均衡立場(chǎng)進(jìn)行判斷；搶劫過(guò)程中的故意殺人行為完全符合故意殺人罪的構(gòu)成要件，至少應(yīng)當(dāng)成立搶劫罪與故意殺人罪的想象競(jìng)合，應(yīng)當(dāng)從一重罪處斷，即以故意殺人罪論處［9］。還有的觀點(diǎn)認(rèn)為，“搶劫致人死亡”包括故意殺人和過(guò)失致人死亡，但不包括直接故意殺人。理由是，殺人罪是最為嚴(yán)重的刑事犯罪，刑罰最為嚴(yán)厲。行為人以直接故意殺人為手段劫取財(cái)物，實(shí)際上又觸犯了更為嚴(yán)重的故意殺人罪，應(yīng)當(dāng)以搶劫罪和故意殺人罪并罰［10］。

但是，上述主張“搶劫致人死亡”僅限于因搶劫而過(guò)失致人死亡的觀點(diǎn)是不妥當(dāng)?shù)?。理由是：第一，我?guó)刑法中規(guī)定“致人死亡”的罪名，有些是出于故意，例如《刑法》第一百一十五條規(guī)定的放火罪、決水罪等“致人死亡的”；有些是出于過(guò)失，例如《刑法》第二百六十條的虐待罪“致使被害人死亡”；有些情形行為人既可以是故意，也可以是過(guò)失，例如《刑法》第一百二十一條的劫持航空器罪“致人死亡”［11］?？梢哉f(shuō)，“致人死亡”只不過(guò)表明死亡結(jié)果與行為人的行為具有因果關(guān)系而已，與行為人主觀上到底是故意還是過(guò)失或者是二者兼具，沒(méi)有對(duì)應(yīng)關(guān)系。就“搶劫致人死亡”而言，行為人主觀上既可以是過(guò)失，也可以是故意，認(rèn)為只能出于過(guò)失的觀點(diǎn)，是不妥當(dāng)?shù)?。第二，刑法第二百六十三條關(guān)于搶劫罪“致人死亡”的規(guī)定，并未明文將“致人死亡”限定為過(guò)失犯。既然過(guò)失致人死亡屬于搶劫致人死亡，故意致人死亡當(dāng)然也屬于搶劫致人死亡。認(rèn)為該款只能是過(guò)失的，不符合犯罪構(gòu)成原理［12］。第三，前已述及，德國(guó)、日本等國(guó)規(guī)定了搶劫致死罪或者搶劫致死傷罪。但是，德國(guó)《刑法》第251條規(guī)定的搶劫致死罪，在罪狀上表述為“至少過(guò)失致他人死亡”；日本刑法理論的通說(shuō)認(rèn)為，《刑法》第243條的搶劫致人死傷罪的上限是故意殺人，下限是過(guò)失致人重傷，包括搶劫致傷罪、搶劫傷害罪、搶劫致死罪和搶劫殺人罪四種情形［13］。盡管我國(guó)刑法并未明文規(guī)定搶劫致死傷罪，但是，完全可以認(rèn)為，我國(guó)刑法中的“搶劫致人死亡”既是搶劫罪的結(jié)果加重犯，也是搶劫罪與殺人罪等的結(jié)合犯，“搶劫致人重傷、死亡”規(guī)定包括故意殺人。

上述主張“搶劫致人死亡”僅限于間接故意殺人和過(guò)失致人死亡的觀點(diǎn)也是不妥當(dāng)?shù)摹＠碛墒牵旱谝?，根?jù)《刑法》第十四條的規(guī)定，間接故意的意志因素是放任，直接故意的意志因素是希望；從規(guī)范評(píng)價(jià)的角度看，直接故意犯罪是比間接故意犯罪可譴責(zé)性更高的犯罪，既然在間接故意的情形下能夠成立犯罪，就不能否認(rèn)在直接故意的情形下也能夠成立犯罪。第二，《刑法》第二百六十三條關(guān)于搶劫罪“致人死亡”，并未明文規(guī)定排除間接故意，既然如此，就不應(yīng)當(dāng)刻意進(jìn)行縮小解釋，限制犯罪的成立范圍。第三，按照前述主張不能包括直接故意殺人的觀點(diǎn)，在能夠證明行為人在實(shí)施犯罪時(shí)，對(duì)于發(fā)生結(jié)果具有放任態(tài)度的，因?yàn)槭情g接故意殺人，可以認(rèn)定為“搶劫致人死亡”。但是，在能夠證明行為人具有放任態(tài)度，卻無(wú)法排除合理懷疑的證明行為人是否具有希望態(tài)度時(shí)，只能以普通搶劫罪定罪。這顯然是不妥當(dāng)?shù)摹Ｒ虼?，無(wú)論是故意殺人還是過(guò)失致人死亡，無(wú)論是直接故意還是間接故意殺人，都是搶劫殺人，都可以適用“搶劫致人死亡”的法定刑。

二、以殺人為手段奪取財(cái)物的搶劫殺人的定罪

在以殺人為手段奪取財(cái)物的搶劫殺人的場(chǎng)合，如何定罪呢？對(duì)此，第一種觀點(diǎn)主張以搶劫罪論處。這是我國(guó)司法實(shí)踐和刑法理論的通說(shuō)［14］。第二種觀點(diǎn)主張以故意殺人罪論處。例如，陳洪兵教授認(rèn)為：“搶劫故意殺人的，成立搶劫罪與故意殺人罪的想象競(jìng)合犯，一般情況下應(yīng)當(dāng)以故意殺人罪論處，尤其是在搶劫殺人未遂（即未發(fā)生死亡結(jié)果）的情形，應(yīng)當(dāng)以故意殺人罪未遂論處”［15］。第三種觀點(diǎn)主張區(qū)分對(duì)待，具體又分為兩種：第一種見(jiàn)解認(rèn)為，為取得他人財(cái)物而故意殺人的，當(dāng)場(chǎng)取得財(cái)物的，成立搶劫罪；間隔一段時(shí)間取得財(cái)物的，成立故意殺人罪。例如，黎宏教授認(rèn)為，為了事后圖財(cái)，先將被害人殺死的，不當(dāng)場(chǎng)取財(cái)而是間隔一段時(shí)間取財(cái)?shù)?，成立故意殺人罪。為了?dāng)場(chǎng)取得財(cái)物而使用暴力將他人殺死的，成立搶劫罪［16］。第二種見(jiàn)解認(rèn)為，為取得他人財(cái)物而故意殺人的，在將他人殺死的情況下以搶劫罪論處，如果未能將他人殺死，則以故意殺人罪（未遂）論處［17］。第四種觀點(diǎn)主張為取得他人財(cái)物而故意殺人的，以故意殺人罪和搶劫罪并罰。例如，王作富教授認(rèn)為，搶劫罪的暴力限于故意傷害和間接故意殺人，不包括直接故意殺人。如果直接故意殺人搶劫的，應(yīng)當(dāng)實(shí)行數(shù)罪并罰。即事先預(yù)謀殺人搶劫，又照此實(shí)施的，或者在實(shí)施搶劫過(guò)程中遇到抵抗，而決意殺人的，分別定故意殺人罪和搶劫罪，實(shí)行并罰。理由是：首先，在搶劫過(guò)程中，行為人為排除阻礙而直接故意殺人，說(shuō)明其另有目的，超出了搶劫暴力的范圍，單獨(dú)構(gòu)成故意殺人罪。其次，對(duì)于先搶劫財(cái)物后殺人的，都認(rèn)定為兩個(gè)罪，但是，對(duì)于先殺人后搶劫財(cái)物的，反而不能定故意殺人罪，只能定比故意殺人罪輕的搶劫罪，在理論上和實(shí)踐上是難以服眾的［18］。

筆者認(rèn)為，為取得他人財(cái)物而故意殺人的，無(wú)論是為劫取財(cái)物而預(yù)謀故意殺人的，還是在劫取財(cái)物過(guò)程中，為制服被害人的反抗而故意殺人的，均應(yīng)以搶劫罪一罪論處，適用“搶劫致人死亡”的法定刑。理由如下：

第一，從保護(hù)法益看，搶劫罪（致人死亡）比故意殺人罪重。盡管有的學(xué)者認(rèn)為故意殺人罪比搶劫致人死亡要重，在構(gòu)成搶劫罪與故意殺人罪的想象競(jìng)合的情況下，應(yīng)以故意殺人罪論處。例如，陰建峰教授認(rèn)為，故意殺人罪所保護(hù)的法益是生命，高于搶劫罪；行為人為了劫取財(cái)物而預(yù)謀故意殺人，或者在劫取財(cái)物過(guò)程中，為制服被害人而故意殺人的，是故意殺人罪與搶劫罪的想象競(jìng)合犯，應(yīng)當(dāng)從一重罪即故意殺人罪論處［19］。但是，從法益看，故意殺人罪侵害了他人的生命，搶劫罪既侵害了財(cái)產(chǎn)權(quán)也侵害人身權(quán)利。盡管搶劫罪的保護(hù)法益主要是財(cái)產(chǎn)法益，但是，在搶劫致人死亡的情況下，被害人的生命也遭受了侵害。

第二，從法定刑看，搶劫罪（致人死亡）比故意殺人罪重。有學(xué)者認(rèn)為，從法定刑的比較看，故意殺人罪比搶劫罪要重。例如，蘇惠漁教授認(rèn)為，在搶劫過(guò)程中直接故意殺人的，超出了搶劫的暴力范圍，屬于另外的犯意和犯罪行為，構(gòu)成故意殺人罪，按照重罪吸收輕罪、重行為吸收輕行為的原則，比較兩罪適用刑罰輕重的順序，以故意殺人罪論處［20］。陳洪兵教授認(rèn)為，在主刑相同的情況下，盡管搶劫罪具有罰金和沒(méi)收財(cái)產(chǎn)的附加刑，“但不能因此認(rèn)為搶劫致人死亡的法定刑與故意殺人罪持平，甚至高于故意殺人罪”［21］。從法定刑上看，故意殺人罪的法定刑的排列順序是由重到輕，首先考慮死刑，與搶劫罪相反。但是，能否因?yàn)楣室鈿⑷俗锏氖走x法定刑是死刑，就認(rèn)為故意殺人罪比搶劫罪重，還值得商榷。在法定最高刑都是死刑的情況下，只能比較法定最低刑和附加刑，因?yàn)楣室鈿⑷俗餂](méi)有規(guī)定附加刑，在這一點(diǎn)上，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為搶劫罪比故意殺人罪重。再者，從財(cái)產(chǎn)刑的設(shè)置和適用看，罰金主要是針對(duì)貪利型或者與財(cái)產(chǎn)有關(guān)的犯罪，沒(méi)收財(cái)產(chǎn)則適用于較為嚴(yán)重的犯罪和財(cái)產(chǎn)犯罪。判處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)，既能夠嚴(yán)厲懲罰犯罪人，也能夠剝奪犯罪人繼續(xù)犯罪的經(jīng)濟(jì)條件，預(yù)防其再次實(shí)施犯罪。盡管二者是附加刑，但也體現(xiàn)了國(guó)家對(duì)犯罪人的極為嚴(yán)厲的否定和懲罰。因此，即便認(rèn)為搶劫故意殺人的成立搶劫罪與故意殺人罪的想象競(jìng)合犯，也應(yīng)當(dāng)以搶劫罪論處。雖然當(dāng)場(chǎng)殺人取財(cái)同時(shí)觸犯了故意殺人罪，但是搶劫罪的主刑與故意殺人罪的主刑相同，而且附加刑高于故意殺人罪，以搶劫罪論處可以實(shí)現(xiàn)罪刑相適應(yīng)。而且，以搶劫罪論處，能夠與故意致人重傷當(dāng)場(chǎng)取財(cái)以搶劫罪論處保持一致［22］。

第三，一般認(rèn)為，對(duì)于先搶劫財(cái)物后殺人的，認(rèn)定為搶劫罪和故意殺人罪，并實(shí)行并罰。主要是因?yàn)?，行為人基于非法占有目的，采用暴力、威脅或者其他方法實(shí)施搶劫，只能以搶劫罪論處；后來(lái)基于滅口等動(dòng)機(jī)實(shí)施殺人行為，主觀上不具有非法占有目的，用故意殺人罪可以進(jìn)行充分評(píng)價(jià)。由于行為人先后實(shí)施了兩個(gè)行為，侵害了兩個(gè)不同的法益，而且這兩個(gè)行為和法益之間不具有牽連性、連續(xù)性，無(wú)法一并進(jìn)行評(píng)價(jià)，只能進(jìn)行數(shù)罪并罰。但是，在通過(guò)實(shí)施殺人行為強(qiáng)取財(cái)物的場(chǎng)合，行為人是基于非法占有目的實(shí)施殺人行為，殺人行為可以評(píng)價(jià)為搶劫罪的手段行為，行為人最終的目的是劫取財(cái)物，因此應(yīng)當(dāng)以搶劫罪（致人死亡）進(jìn)行評(píng)價(jià)。對(duì)于先殺人后搶劫財(cái)物的，以搶劫罪論處，無(wú)論是理論上還是實(shí)踐上均不存在障礙。

第四，以搶劫罪（致人死亡）論處，能夠貫徹充分且不重復(fù)評(píng)價(jià)原則。在搶劫殺人的場(chǎng)合，殺人行為發(fā)生在搶劫過(guò)程中，行為人的目的是通過(guò)殺人行為壓制被害人的反抗，非法占有被害人的財(cái)物。主張以搶劫罪和故意殺人罪進(jìn)行并罰的觀點(diǎn)，既將殺人行為作為搶劫罪的暴力行為進(jìn)行評(píng)價(jià)，又作為故意殺人罪的手段行為進(jìn)行評(píng)價(jià)，屬于對(duì)同一個(gè)行為的重復(fù)評(píng)價(jià)，違反了禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則。主張以故意殺人罪論處的觀點(diǎn)（對(duì)侵害生命法益行為的評(píng)價(jià)），并未評(píng)價(jià)行為人的取財(cái)行為（對(duì)侵害財(cái)產(chǎn)法益行為的評(píng)價(jià)），存在評(píng)價(jià)不充分的問(wèn)題。“刑法對(duì)于行為的評(píng)價(jià)并沒(méi)有絕對(duì)輕重與多寡的應(yīng)然性，而是以合乎目的性的考量為原則。從此一原則出發(fā)，只要侵害行為是多數(shù)，或是侵害法益是多數(shù)，都應(yīng)該接受多重評(píng)價(jià)，否則屬于評(píng)價(jià)不足”［23］。這時(shí)就需要考慮如何評(píng)價(jià)后續(xù)的取財(cái)行為。在以殺人為手段奪取財(cái)物的搶劫殺人案件中，由于被害人已經(jīng)死亡，喪失了對(duì)財(cái)物的事實(shí)支配，因此，行為人的取財(cái)行為構(gòu)成侵占罪。按照這種邏輯，行為人搶劫殺人的行為成立故意殺人罪和侵占罪兩個(gè)罪，實(shí)行數(shù)罪并罰。這種結(jié)論顯然是不合理的。

針對(duì)這個(gè)問(wèn)題，日本的判例認(rèn)為，因?yàn)闅⑷诵袨槭鞘顾藛适д加械淖顬闃O端的手段，因此，只要是出于強(qiáng)取財(cái)物的意思而實(shí)施殺人行為，即便之后的取財(cái)行為與殺人行為在時(shí)間上、場(chǎng)所上缺乏連續(xù)性，也可以認(rèn)定為搶劫殺人行為［24］。但是，刑法理論上存在不同的觀點(diǎn)。其中，第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，在被害人死亡的時(shí)候，財(cái)物就轉(zhuǎn)移給被害人的繼承人［25］。但是，刑法上的占有以對(duì)財(cái)物的事實(shí)性支配為內(nèi)容，這種觀點(diǎn)完全以民法為基準(zhǔn)，與刑法上的占有概念不相符合。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，在被害人死亡的瞬間，行為人取得財(cái)物的占有［26］。但是，這種說(shuō)法過(guò)于技巧性［27］。再者，按照該說(shuō)，在其他行為人僅僅參與取財(cái)行為這種承繼的共犯的場(chǎng)合，涉及究竟是成立搶劫殺人罪還是脫離占有物侵占罪的問(wèn)題。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，作為搶劫手段的殺人行為，是侵害死者生前占有的搶劫的實(shí)行行為，因此，即便是在被害人死亡之后完全取得財(cái)產(chǎn)的占有，也是侵害被害人生前占有的結(jié)果。例如，大谷實(shí)教授認(rèn)為，在以殺人為手段奪取財(cái)物的場(chǎng)合，由于殺人行為本身就侵害了占有，所以，應(yīng)當(dāng)作為是對(duì)活著的人的侵害。因此，出于殺害他人強(qiáng)取他人財(cái)物的意思而將被害人殺死的場(chǎng)合，殺人的時(shí)候就是搶劫實(shí)行的著手；從死者身上取得財(cái)物的時(shí)候，或者在被害人死亡完全占有財(cái)物的時(shí)候，就是搶劫罪的既遂［28］。第四種觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)于占有的侵害，應(yīng)當(dāng)從被害人死亡的前后整體上進(jìn)行考察，即行為人是采用殺害、盜取這一系列行為侵害了被害人對(duì)財(cái)物的占有，將財(cái)物轉(zhuǎn)移為自己的占有［29］。如果將強(qiáng)取財(cái)物限定為實(shí)施殺人行為的時(shí)候計(jì)劃強(qiáng)取財(cái)物，將導(dǎo)致處罰范圍過(guò)于狹窄。在搶劫殺人的場(chǎng)合，由于殺人行為已經(jīng)使得財(cái)物脫離了占有，只要能夠認(rèn)定殺人時(shí)的強(qiáng)取財(cái)物的意思存在行為的連續(xù)性、意思的單一性，可以說(shuō)在這一范圍內(nèi)的獲取財(cái)物行為就可以認(rèn)定為強(qiáng)取［30］。因此，第四種觀點(diǎn)是妥當(dāng)?shù)?，為?qiáng)取他人的財(cái)物而實(shí)施殺人行為而后取得財(cái)物的，應(yīng)當(dāng)以“搶劫致人死亡”論處。

三、以殺人為手段奪取財(cái)物的搶劫殺人的原因行為的范圍

（一）關(guān)于“搶劫殺人”的原因行為的基本觀點(diǎn)

為取得他人財(cái)物而故意殺人的，以搶劫罪論處，并非毫無(wú)限度。關(guān)于以殺人為手段奪取財(cái)物的搶劫殺人的原因行為的范圍，存在多種觀點(diǎn)。

第一種觀點(diǎn)是手段說(shuō)，主張搶劫殺人的原因行為必須是搶劫中的暴力、脅迫等手段行為［31］。我國(guó)刑法理論通說(shuō)認(rèn)為，搶劫殺人是指行為人為劫取公私財(cái)物而使用暴力或者其他強(qiáng)制方法，故意或過(guò)失造成被害人死亡［32］?？梢哉f(shuō)也是堅(jiān)持手段說(shuō)。根據(jù)此說(shuō)，諸如在搶劫過(guò)程中為了抗拒抓捕或者脫逃而踩踏正在睡覺(jué)的嬰幼兒致其死亡，或者利用搶劫機(jī)會(huì)殺害有仇恨的第三人，或者在共同搶劫過(guò)程中殺害存在分歧的其他共犯人的，均不能認(rèn)定為“搶劫致人死亡”。

第二種觀點(diǎn)是機(jī)會(huì)說(shuō)，主張搶劫時(shí)往往會(huì)實(shí)施殺傷行為，而且在搶劫案件中，導(dǎo)致出現(xiàn)死亡結(jié)果的情況比較復(fù)雜，不限于暴力、脅迫以及其他方法。刑法為了保護(hù)被害人的生命和身體，特別規(guī)定了搶劫致人死傷的情形。因此，“搶劫殺人”的原因行為不一定要求是作為搶劫手段的暴力、脅迫行為，但必須是在搶劫機(jī)會(huì)中所實(shí)施的行為，而且僅此就足夠了［33］。該說(shuō)是日本刑法理論的通說(shuō)，也是日本判例的觀點(diǎn)［34］。王作富教授也堅(jiān)持這種觀點(diǎn)，認(rèn)為“搶劫殺人”是指犯罪分子在搶劫過(guò)程中，使用暴力、脅迫或者其他方法所引起的被害人死亡［35］。根據(jù)此說(shuō)，諸如單純殺害債權(quán)人的，不能認(rèn)定為“搶劫致人死亡”。

第三種觀點(diǎn)是密切關(guān)聯(lián)說(shuō)，主張盡管致人死亡的原因行為不能僅限于作為奪取財(cái)物的手段的暴力、脅迫，但必須是在搶劫機(jī)會(huì)中實(shí)施的，并且與搶劫具有密切的關(guān)聯(lián)性、牽連性的行為。例如，大谷實(shí)教授認(rèn)為，所謂在搶劫的機(jī)會(huì)中實(shí)施的行為，只限于該原因行為在性質(zhì)上通常是伴隨搶劫而實(shí)施的場(chǎng)合，即與搶劫行為有密切關(guān)聯(lián)的場(chǎng)合［36］。周光權(quán)教授認(rèn)為：“死傷結(jié)果與搶劫行為之間應(yīng)當(dāng)有一定聯(lián)系，這種聯(lián)系意味著死傷結(jié)果是由與搶劫相關(guān)聯(lián)的行為所引起，但不能要求死傷結(jié)果必須由作為搶劫手段的暴力、脅迫行為所直接產(chǎn)生?！保?7］

第四種觀點(diǎn)是擴(kuò)張的手段說(shuō)，主張無(wú)論是作為搶劫手段的暴力、脅迫，還是事后搶劫情形下實(shí)施的暴力、脅迫，凡是造成了重傷、死亡結(jié)果的，就應(yīng)當(dāng)成立搶劫致死傷罪。西田典之教授等堅(jiān)持這種觀點(diǎn)，他認(rèn)為，只要是在搶劫的機(jī)會(huì)下實(shí)施的暴力、脅迫引起的死傷結(jié)果，都是搶劫致死傷罪的死傷結(jié)果［38］。

第五種觀點(diǎn)是基本行為說(shuō)，主張無(wú)論是手段行為還是強(qiáng)取財(cái)物的行為導(dǎo)致他人重傷、死亡的，都屬于“搶劫致人重傷、死亡”。例如，張明楷教授認(rèn)為，無(wú)論是手段行為還是強(qiáng)取財(cái)物的行為導(dǎo)致他人重傷、死亡的，都屬于“搶劫殺人”。對(duì)被害人以暴力相威脅，在奪取財(cái)物時(shí)導(dǎo)致被害人倒地身亡的，應(yīng)認(rèn)定為搶劫致人死亡。在事后搶劫中，暴力等行為導(dǎo)致抓捕者等人重傷、死亡的，也應(yīng)認(rèn)定為“搶劫殺人”［39］。

（二）對(duì)上述觀點(diǎn)的分析

在上述觀點(diǎn)中，手段說(shuō)的判斷標(biāo)準(zhǔn)較為明確，但是，其既將轉(zhuǎn)化型搶劫中的暴力、脅迫排除在外，又將強(qiáng)取財(cái)物行為致使他人重傷、死亡的情形排除在外，導(dǎo)致處罰范圍過(guò)于狹窄，因此不妥當(dāng)。機(jī)會(huì)說(shuō)的實(shí)質(zhì)根據(jù)在于，直接限定作為搶劫手段的暴力、脅迫，以及類似于事后搶劫情形下所實(shí)施的暴力、脅迫［40］。但是，該說(shuō)導(dǎo)致處罰范圍過(guò)于寬泛，例如，根據(jù)機(jī)會(huì)說(shuō)，搶劫犯罪人在犯罪過(guò)程中，偶然遇到與自己有仇恨的并非本次搶劫被害人的，將其一并殺害的，也認(rèn)定為搶劫殺人，這顯然是不妥當(dāng)?shù)?。在我?guó)司法實(shí)踐中，根據(jù)有關(guān)司法解釋的規(guī)定［41］，在搶劫過(guò)程中，為制服被害人反抗而故意殺人的，以搶劫罪定罪處罰。行為人為了滅口而故意殺人的，按照搶劫罪和故意殺人罪實(shí)行并罰。亦即，在搶劫的機(jī)會(huì)中致人死傷甚至是殺人滅口的行為，不會(huì)構(gòu)成搶劫致人死亡?？梢?jiàn)，我國(guó)司法實(shí)務(wù)不采納機(jī)會(huì)說(shuō)，就這一點(diǎn)來(lái)說(shuō)，與堅(jiān)持機(jī)會(huì)說(shuō)的日本司法實(shí)務(wù)是迥然不同的。密切關(guān)聯(lián)說(shuō)著眼于限定搶劫殺人的范圍，具有一定的合理性，但何種行為是與搶劫相關(guān)聯(lián)的行為，標(biāo)準(zhǔn)并不明確［42］。為了與事后搶劫保持協(xié)調(diào)，應(yīng)當(dāng)把為了窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而實(shí)施的暴力、脅迫行為，理解為是與搶劫具有關(guān)聯(lián)性的行為。相對(duì)于手段說(shuō)而言，雖然擴(kuò)張的手段說(shuō)擴(kuò)大了處罰范圍，但是還不夠。再者，擴(kuò)張的手段說(shuō)沒(méi)有提供明確的擴(kuò)大處罰范圍的標(biāo)準(zhǔn)，因而遭到了批判［43］。

筆者認(rèn)為，界定搶劫殺人的原因行為的標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)著眼于同時(shí)涵攝刑法規(guī)定的普通搶劫罪與準(zhǔn)搶劫罪兩種情形。搶劫殺人的原因行為，是在搶劫機(jī)會(huì)中實(shí)施的，與搶劫具有密切的關(guān)聯(lián)性、牽連性的行為。無(wú)論是手段行為還是強(qiáng)取財(cái)物的行為導(dǎo)致他人重傷、死亡的，都屬于搶劫殺人。這里的手段行為，既包括普通搶劫罪中的暴力、脅迫，也包括轉(zhuǎn)化型搶劫罪中的暴力、脅迫。因此，上述張明楷教授主張的基本行為說(shuō)是妥當(dāng)?shù)摹?/p>

四、搶劫殺人中的“人”的范圍

（一）關(guān)于“搶劫殺人”中的“人”的范圍的觀點(diǎn)

“搶劫殺人”中的“人”，是否包括在場(chǎng)的第三人，以及能否包括搶劫犯的同伙在內(nèi)，存在爭(zhēng)議。

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“搶劫殺人”的“人”限于搶劫行為本身導(dǎo)致的搶劫對(duì)象的重傷、死亡，既不包括搶劫過(guò)程中導(dǎo)致?lián)尳賹?duì)象以外的人的重傷、死亡，也不包括搶劫同伙的重傷、死亡。理由是，“搶劫殺人”的規(guī)范保護(hù)目的在于避免搶劫行為導(dǎo)致?lián)尳賹?duì)象的重傷、死亡，不在于保護(hù)搶劫對(duì)象以外的人的生命、身體。不過(guò)，論者也認(rèn)為，“搶劫犯與警察發(fā)生槍?xiě)?zhàn)過(guò)程中，只要不是因?yàn)榫烀黠@的判斷失誤，導(dǎo)致?lián)尳賹?duì)象或者旁觀者死亡的，應(yīng)將死亡結(jié)果歸責(zé)于搶劫犯，承擔(dān)搶劫致人死亡的責(zé)任，因?yàn)閾尳傩袨橥ǔ?huì)導(dǎo)致警察的出警行為?！保?4］顯然，與其主張的前述觀點(diǎn)是自相矛盾的。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，“搶劫殺人”的“人”是搶劫犯以外的其他人，不限于搶劫行為的被害人，但不能包括搶劫犯及其同伙。該說(shuō)是德國(guó)刑法理論的通說(shuō)［45］。我國(guó)學(xué)者大多主張此說(shuō)，例如，劉明祥教授認(rèn)為，“搶劫殺人”中的“人”必須是搶劫犯人之外的他人，不能是搶劫犯本人或者其同伙［46］。黎宏教授認(rèn)為，“搶劫殺人”中的“人”是指搶劫犯（包括其同伙）以外的其他人，而不包括搶劫犯自身。在搶劫過(guò)程中，致使同伙死亡的，成立普通搶劫罪和故意傷害（致人死亡）罪，實(shí)行數(shù)罪并罰。理由是，搶劫罪的保護(hù)法益是搶劫犯以外的其他人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利和人身權(quán)利，而不包括搶劫犯及其同伙［47］。按照這種觀點(diǎn)，搶劫殺人中的“人”不包括搶劫犯的同伙在內(nèi)。張明楷教授認(rèn)為，“搶劫殺人”的被害人不限于財(cái)物的所有者、直接持有者，對(duì)有權(quán)處分財(cái)物的人以及其他妨礙劫取財(cái)物的人使用暴力致其重傷、死亡的，也成立“搶劫致人重傷、死亡”［48］。盡管并未明確指明“搶劫殺人”中的“人”是否包括搶劫犯的同伙，但如后所述，根據(jù)其關(guān)于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤和偶然防衛(wèi)的見(jiàn)解，可以認(rèn)為其主張“搶劫殺人”的“人”不包括搶劫犯的同伙。

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，“搶劫殺人”的被害人不限于搶劫行為的被害人，不僅包括第三人，而且搶劫犯的同伙也包括在內(nèi)。該說(shuō)是日本刑法理論的通說(shuō)［49］。我國(guó)也有學(xué)者主張此說(shuō)，例如，吳情樹(shù)教授認(rèn)為，“搶劫殺人”中的“人”是指行為人以外的，與強(qiáng)制行為具有因果關(guān)系的被害人和第三人，包括共同搶劫中的犯罪同伙［50］。

（二）“搶劫殺人”中的“人”包括第三人

應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，“搶劫殺人”的被害人不限于財(cái)物的所有者、直接持有者，包括處于搶劫現(xiàn)場(chǎng)的妨礙劫取財(cái)物的第三人。具體理由如下：

第一，我國(guó)刑法有多個(gè)罪名規(guī)定了“致人死亡”的情形，有些罪名對(duì)其中的“人”做出了明確的規(guī)定。例如，《刑法》第二百三十九條綁架罪中的“致人死亡”的“人”限于被綁架的人，第二百四十條第七項(xiàng)拐賣(mài)婦女、兒童罪的“致人死亡”的“人”限于被拐賣(mài)的婦女、兒童或者其親屬，第二百五十七條暴力干涉婚姻自由罪的“致人死亡”的“人”限定為暴力行為的被害人等。但是，有些罪名并未明確規(guī)定“人”的范圍，需要結(jié)合該罪的保護(hù)法益，根據(jù)刑法條文的規(guī)定和犯罪自身的特點(diǎn)，進(jìn)行具體的判斷。例如，《刑法》第二百三十八條規(guī)定的非法拘禁罪的“致人死亡”的“人”是非法拘禁行為的行為對(duì)象，第二百九十二條第二款聚眾斗毆罪的“致人死亡”的“人”是他人，不僅包括被害人，而且包括實(shí)施聚眾斗毆行為的犯罪同伙在內(nèi)?！皳尳僦氯酥貍⑺劳觥敝械摹叭恕钡姆秶?，也需要結(jié)合搶劫罪的保護(hù)法益進(jìn)行具體判斷。前已述及，就“搶劫致人死亡”而言，刑法之所以對(duì)其規(guī)定加重的法定刑，是為了保護(hù)人的生命，無(wú)論是搶劫行為的被害人的生命還是第三人的生命。因?yàn)閾尳傩袨榫哂休^高的危險(xiǎn)性，在搶劫的時(shí)候通常會(huì)伴隨有人的重傷、死亡，刑法作出這種規(guī)定是為了有效的抑止那種采用危險(xiǎn)特別強(qiáng)烈的暴力、脅迫手段的搶劫犯罪。

第二，搶劫犯誤將第三人作為搶劫罪的受害人實(shí)施侵害行為的，可能屬于具體的對(duì)象錯(cuò)誤。具體的對(duì)象錯(cuò)誤，是指行為人誤將甲對(duì)象當(dāng)作乙對(duì)象加以侵害，而甲對(duì)象與乙對(duì)象處于同一犯罪構(gòu)成之內(nèi)，行為人的認(rèn)識(shí)內(nèi)容與客觀事實(shí)處于同一犯罪構(gòu)成的情形。例如，搶劫行為人甲誤認(rèn)為在場(chǎng)的無(wú)關(guān)的第三人丙也是所搶劫財(cái)物的所有人，對(duì)其施加暴力致其死亡的。因?yàn)樵趽尳傩袨槿藢?shí)施暴力等行為時(shí)，想要?dú)⒑?、傷害的是“那個(gè)人”，實(shí)際上也殺害、傷害了“那個(gè)人”，屬于具體的符合。根據(jù)具體符合說(shuō)，這種對(duì)象錯(cuò)誤不影響故意犯罪既遂的成立，從而成立故意殺人既遂。因?yàn)椤皳尳贇⑷恕睂儆诮Y(jié)合犯，包括在搶劫過(guò)程中故意殺人的行為類型，因此這種情形屬于“搶劫致人死亡”。

第三，搶劫犯在搶劫過(guò)程中誤殺第三人的，還可能是具體的方法錯(cuò)誤。具體的方法錯(cuò)誤，是指由于行為本身的誤差，導(dǎo)致行為人所欲攻擊的對(duì)象（目標(biāo)客體）與實(shí)際受害的對(duì)象（實(shí)害客體）不一致，但是這種不一致并未超過(guò)同一犯罪構(gòu)成。例如，搶劫行為人甲對(duì)被害人乙使用兇器，不料兇器擊中在現(xiàn)場(chǎng)的第三人丙的要害部位，致丙死亡。

圍繞具體的方法錯(cuò)誤的處理，存在著法定符合說(shuō)與具體符合說(shuō)的對(duì)立。其中法定符合說(shuō)是我國(guó)刑法理論和司法實(shí)踐的通說(shuō)，該說(shuō)認(rèn)為，行為人認(rèn)識(shí)的事實(shí)與實(shí)際發(fā)生的事實(shí)，不要求在具體細(xì)節(jié)上相吻合，只要在法定范圍內(nèi)即構(gòu)成要件的范圍內(nèi)相符合，就成立行為人對(duì)所發(fā)生的結(jié)果的故意的既遂犯。根據(jù)該說(shuō)，行為人的主觀認(rèn)識(shí)與現(xiàn)實(shí)發(fā)生的事實(shí)之間雖然在侵害對(duì)象、手段上不一致，但只要侵害的是同一性質(zhì)的法益或者在構(gòu)成要件上相符合，在法律上就有相同的價(jià)值，就可以認(rèn)為有故意［51］。

如果認(rèn)為“搶劫殺人”中的“人”不包括第三人，前述案例中行為人甲對(duì)第三人丙成立“搶劫致人死亡”的既遂。但是，倘若認(rèn)為“搶劫殺人”中的“人”不包括第三人丙，就意味著只是將第三人丙作為故意殺人罪的評(píng)價(jià)對(duì)象，而不能作為“搶劫殺人”的評(píng)價(jià)對(duì)象。但是，卻又將第三人丙的死亡視同搶劫行為的被害人乙的死亡，進(jìn)行同一評(píng)價(jià)，顯然在邏輯上是矛盾的，因此不妥當(dāng)。

第四，倘若認(rèn)為“搶劫殺人”中的“人”不包括在場(chǎng)的第三人丙，當(dāng)行為人在搶劫過(guò)程中實(shí)施與搶劫具有密切的關(guān)聯(lián)性、牽連性的行為故意或者過(guò)失致丙死亡時(shí)，往往只能以過(guò)失致人死亡罪論處，與搶劫罪實(shí)行并罰；但是，行為人甲過(guò)失致被害人乙死亡的，卻以“搶劫致人死亡”論處，其法定刑要遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于普通搶劫罪與過(guò)失致人死亡罪兩罪之和，對(duì)于基本相同的行為處以迥然有別的刑罰，不符合罪刑相適應(yīng)原則。

綜上，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為“搶劫致人死亡”中的“人”包括第三人在內(nèi)，就前述案例而言，行為人甲在搶劫過(guò)程中實(shí)施與搶劫具有密切的關(guān)聯(lián)性、牽連性的行為，故意或者過(guò)失致第三人丙死亡的，應(yīng)當(dāng)以“搶劫致人死亡”論處。

（三）“搶劫殺人”中的“人”不包括搶劫犯及其同伙

應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，“搶劫殺人”的被害人不包括搶劫犯及其同伙。在搶劫犯的共犯的場(chǎng)合，搶劫犯實(shí)施暴力行為致同伙重傷、死亡的事情時(shí)有發(fā)生，因?yàn)樾袨槿丝陀^上實(shí)施了殺害或者傷害行為，主觀上至少有過(guò)失，可以根據(jù)被害法益、行為方式和主觀罪過(guò)分別情況以故意殺人罪、故意傷害罪或者過(guò)失致人死亡罪、過(guò)失重傷罪等進(jìn)行歸責(zé)。不過(guò)，實(shí)施搶劫行為致?lián)尳俜竿锼劳龅?，例如，搶劫犯甲?duì)被害人丙實(shí)施暴力，誤將同伙乙殺死。盡管從主觀上看行為人甲缺乏保護(hù)法益的故意甚至還具有侵害故意，但是行為人甲實(shí)施的侵害行為在客觀上阻礙了乙正在實(shí)施的不法侵害行為，實(shí)質(zhì)上是保護(hù)了受害人丙的合法權(quán)益的防衛(wèi)行為，屬于（故意的）偶然防衛(wèi)。

對(duì)于偶然防衛(wèi)的處理，在日本，行為無(wú)價(jià)值論者大多主張成立故意殺人罪的既遂［52］；二元論的行為無(wú)價(jià)值論者大多主張成立故意殺人罪的未遂［53］；有的結(jié)果無(wú)價(jià)值論者主張成立故意殺人罪的未遂［54］；有的結(jié)果無(wú)價(jià)值論者堅(jiān)持二分說(shuō)，認(rèn)為防衛(wèi)型偶然防衛(wèi)成立故意殺人罪的未遂，避險(xiǎn)型偶然防衛(wèi)無(wú)罪［55］；還有的結(jié)果無(wú)價(jià)值論者堅(jiān)持無(wú)罪說(shuō)［56］。在我國(guó)，多數(shù)學(xué)者主張成立故意殺人罪的未遂［57］，但是，也有學(xué)者主張成立故意殺人罪的既遂［58］，還有學(xué)者主張無(wú)罪說(shuō)［59］。

之所以會(huì)出現(xiàn)上述不同的處理結(jié)論，主要是在以下問(wèn)題上存在爭(zhēng)議：第一，成立正當(dāng)防衛(wèi)要否具有防衛(wèi)意識(shí)？行為無(wú)價(jià)值論者采取防衛(wèi)意識(shí)必要說(shuō)，結(jié)果無(wú)價(jià)值論者堅(jiān)持不要說(shuō)。第二，偶然防衛(wèi)有無(wú)侵害法益的危險(xiǎn)？既遂不考慮有無(wú)侵害法益的危險(xiǎn)；未遂說(shuō)認(rèn)為存在侵害法益的危險(xiǎn)；無(wú)罪說(shuō)則主張不存在侵害法益的危險(xiǎn)。第三，如果認(rèn)為偶然防衛(wèi)無(wú)罪，那么違法性的實(shí)質(zhì)是什么？

筆者主張偶然防衛(wèi)無(wú)罪說(shuō)，主要有以下根據(jù)：第一，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持防衛(wèi)意識(shí)不要說(shuō)。理由是：首先，根據(jù)結(jié)果無(wú)價(jià)值論的立場(chǎng)，故意、過(guò)失屬于責(zé)任要素而非主觀的違法要素，防衛(wèi)意識(shí)不是影響違法性的要素，正當(dāng)防衛(wèi)是違法阻卻事由，成立正當(dāng)防衛(wèi)不以行為人主觀上具有防衛(wèi)意識(shí)為前提。其次，正當(dāng)防衛(wèi)是針對(duì)正在進(jìn)行的不法侵害而實(shí)施的，具有突發(fā)性，有些情形下甚至是行為人出于本能的反應(yīng)，要求具有防衛(wèi)意識(shí)，必將不當(dāng)?shù)南蘅s正當(dāng)防衛(wèi)的成立范圍［60］。再次，在前述設(shè)例中，即便行為人甲意圖實(shí)施犯罪行為，但結(jié)局是對(duì)被害人丙實(shí)施了正當(dāng)防衛(wèi)，保護(hù)了丙的合法權(quán)益，不存在結(jié)果無(wú)價(jià)值。第二，判斷偶然防衛(wèi)有無(wú)危險(xiǎn)，應(yīng)當(dāng)以事后查明的行為人行為時(shí)的所有事實(shí)作為判斷基礎(chǔ)，以科學(xué)的一般人為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷，而不能僅以行為人認(rèn)識(shí)到的事實(shí)作為判斷基礎(chǔ)，以社會(huì)一般人為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷。在前述設(shè)例中，應(yīng)當(dāng)以行為人甲實(shí)施防衛(wèi)行為時(shí)的所有事實(shí)作為判斷基礎(chǔ)，而不能僅以行為人甲所認(rèn)識(shí)到的事實(shí)作為基礎(chǔ)，判斷甲的行為有無(wú)侵害乙的法益的危險(xiǎn)。不僅如此，偶然防衛(wèi)是否具有發(fā)生法益侵害的危險(xiǎn)的判斷與一般場(chǎng)合的故意行為是否具有法益侵害的危險(xiǎn)的判斷有所不同［61］，還需要就甲的行為所保護(hù)的丙的生命法益與作為搶劫犯的同伙的乙的生命法益進(jìn)行權(quán)衡，因?yàn)橐沂乔趾φ撸湄?fù)有忍受不法侵害的義務(wù)，相對(duì)來(lái)說(shuō)，被侵害者丙的生命法益具有優(yōu)越性。因此，在偶然防衛(wèi)的場(chǎng)合，行為人甲的行為不具有侵害法益的危險(xiǎn)性。第三，犯罪的本質(zhì)或者刑事違法的本質(zhì)是法益侵害，某些行為之所以阻卻違法，究其本質(zhì)是保護(hù)了更加優(yōu)越的利益或者至少保護(hù)了同等法益。在為了第三人丙的利益進(jìn)行防衛(wèi)的場(chǎng)合，因?yàn)椴环ㄇ趾φ咭姨幱诒环佬l(wèi)的地位，被侵害者丙沒(méi)有忍受不法侵害的義務(wù)，通過(guò)權(quán)衡不法侵害者乙的法益和被侵害者丙的法益，可以認(rèn)為被侵害者丙的法益更為重要，值得刑法保護(hù)。

因此，在諸如搶劫行為人甲實(shí)施搶劫行為致同伙乙死亡的場(chǎng)合，前行為構(gòu)成搶劫罪的基本犯，后行為至多就同伙乙的死亡成立過(guò)失致人死亡罪，與搶劫罪實(shí)行數(shù)罪并罰。如果堅(jiān)持徹底的結(jié)果無(wú)價(jià)值論，則搶劫行為人甲不對(duì)同伙乙的死亡承擔(dān)刑事責(zé)任，只承擔(dān)搶劫罪的基本犯的責(zé)任。

綜上，“搶劫殺人”的被害人既包括搶劫罪的被害人，也包括處于搶劫現(xiàn)場(chǎng)的妨礙劫取財(cái)物的第三人，但是不能包括搶劫犯及其同伙。在搶劫犯故意或者過(guò)失致同伙死亡，或者搶劫犯的同伙因?yàn)樽约旱脑蚨劳龅膱?chǎng)合，不屬于“搶劫殺人”，不能適用“搶劫致人死亡”的法定刑。

五、結(jié)論

綜上，“搶劫殺人”的說(shuō)法并不是精確的刑法術(shù)語(yǔ)，而是一類案件的通俗說(shuō)法。關(guān)于此類案件的處理，首先要注意刑法的規(guī)范保護(hù)目的或者法益，也就是說(shuō)，刑法規(guī)定“搶劫致人死亡”并規(guī)定了加重的法定刑，到底是要保護(hù)什么、懲罰什么。其次，還要注意貫徹“充分且不重復(fù)評(píng)價(jià)”原則。“認(rèn)定案件事實(shí)應(yīng)當(dāng)以犯罪構(gòu)成要件為指導(dǎo)，反復(fù)整理與歸納，注重案件的核心事實(shí)，考察案件事實(shí)的實(shí)質(zhì)，全面評(píng)價(jià)但不能重復(fù)評(píng)價(jià)”［62］。既不能有所遺漏（根據(jù)想象競(jìng)合理論，以故意殺人罪論處），出現(xiàn)評(píng)價(jià)不足的情形，也不能重復(fù)評(píng)價(jià)。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，搶劫罪中的暴力包括故意殺人行為；搶劫殺人的，無(wú)論是為劫取財(cái)物，先故意殺人再劫取財(cái)物的，還是在搶劫過(guò)程中，為壓制被害人的反抗而故意殺人，然后取得財(cái)物的，都應(yīng)當(dāng)以搶劫罪論處。搶劫殺人的原因行為，是在搶劫機(jī)會(huì)中實(shí)施的，與搶劫具有密切的關(guān)聯(lián)性、牽連性的行為。無(wú)論是手段行為還是強(qiáng)取財(cái)物的行為導(dǎo)致他人死亡的，都屬于搶劫殺人。這里的手段行為，既包括普通搶劫罪中的暴力、脅迫，也包括轉(zhuǎn)化型搶劫罪中的暴力、脅迫。搶劫殺人的“人”的范圍不限于搶劫行為的被害人，包括第三人和搶劫犯的同伙在內(nèi)。但是，其他同伙因?yàn)樽约旱脑蚨劳?，無(wú)法歸責(zé)于搶劫犯的，則不屬于搶劫殺人，不能以“搶劫致人死亡”論處。當(dāng)然，搶劫之后殺人滅口的，分別成立搶劫罪和故意殺人罪，實(shí)行數(shù)罪并罰。

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On Murder for Property

Wen Dengping
（Law Department of Tsinghua University，Beijing 100084）

Murder for property is not a standard term of criminal law，but a kind of popular term.On the nature of murder for property，we should combine with the purpose of the criminal law，and not violate the principle of adequate evaluation and prohibiting repeatable evaluation.The violence of the robbery includes intentional homicide behavior.Murder for property should be sentenced to robbery.The act of cause of murder for robbery should be limited to be implemented in the looting opportunity，has a close correlation with rob.The victim of the murder for property should be not limited to the victim of rob，but includes the others and the associate of the robbery.

murder for property；crime of robbery；intentional homicide；adequate evaluation

D924.34

A

2095-3275（2015）03-0135-10

2015-01-06

溫登平（1978— ），男，山東安丘人，清華大學(xué)法學(xué)院2012級(jí)刑法學(xué)博士研究生，濟(jì)南大學(xué)法學(xué)院講師。