申 哲

在處理媒介組織代表的“公共言論自由”和隱私權(quán)利的實(shí)際新聞法實(shí)踐關(guān)系中，美國(guó)通過(guò)“紐約時(shí)報(bào)訴沙利文案”確立了影響深遠(yuǎn)的“實(shí)際惡意”（Acutual Malice）原則。布倫南法院在沙利文案判詞中明確表達(dá)：“（關(guān)于‘公眾人物’的報(bào)道）根據(jù)憲法，除非原告證明‘實(shí)際惡意’，否則對(duì)于誹謗訴求不能支持。所謂‘實(shí)際惡意’，即原告要證明被告明知陳述為虛假而故意發(fā)表或玩忽放任根本不在乎陳述真實(shí)與否?！盵1]在1967年的“足球教練和退伍將軍案”中，美最高法院把“紐約時(shí)報(bào)案”確立的憲法特權(quán)原則擴(kuò)展到公眾人物。只要是經(jīng)常對(duì)社會(huì)發(fā)揮影響的“公眾人物”，“實(shí)際惡意”的規(guī)則也同樣適用[2]。此后，“公眾人物”報(bào)道中，“明知”“放任”的“實(shí)際惡意”被作為名譽(yù)減損的行為要素，成為判斷司法侵權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)。

這個(gè)原則后來(lái)成為國(guó)際誹謗法領(lǐng)域的重要理論，受到各國(guó)司法界和新聞理論界的重視。我國(guó)法律源流中沒(méi)有關(guān)于“實(shí)際惡意”的規(guī)定，但在近年來(lái)的司法實(shí)踐中，實(shí)際惡意原則逐漸向?qū)嶋H裁量標(biāo)準(zhǔn)滲透，一些案例中出現(xiàn)了比照、化用此原則的司法判斷。

一、“化用”：實(shí)際惡意原則的判例實(shí)踐

近年來(lái)多個(gè)判例都出現(xiàn)了以實(shí)際惡意為基本法理的判斷邏輯。在“范志毅訴東方體育日?qǐng)?bào)案”中，在“唐季禮訴成都商報(bào)”案、“張靚穎訴文新傳媒集團(tuán)（東方早報(bào)）”案中都有明確或不明確的提及[3]。

大眾傳媒本質(zhì)上是社會(huì)公共傳播的專業(yè)組織，其享有的源自民眾言論和知曉權(quán)利的專業(yè)傳播權(quán)利在中國(guó)法律中并無(wú)明文規(guī)定。所以，檢閱相關(guān)性質(zhì)案件的資料和司法文件，司法關(guān)于大眾傳媒的言論權(quán)和私人的名譽(yù)權(quán)之間沖突的裁量，從僅僅關(guān)注報(bào)道事實(shí)是否錯(cuò)誤，逐漸轉(zhuǎn)向?qū)?bào)道實(shí)際效果、主張被侵權(quán)人的公眾人物身份和實(shí)際損害效果等領(lǐng)域的衡平。

上述“范志毅案”“張靚穎案”的司法判定中，都提到了主張名譽(yù)被侵權(quán)人作為公眾人物“應(yīng)該對(duì)造成的輕微損害予以容忍和理解”“可能帶來(lái)的輕微損害亦應(yīng)給予適度的理解和寬容”。但關(guān)于大眾傳媒的行為性質(zhì)判定方面，這些裁決主要是從是否“故意”進(jìn)行裁量。

需要指出的是，一種權(quán)利的保護(hù)，必然可能對(duì)相關(guān)的權(quán)利出現(xiàn)侵害或減損。所以，雖然這些案例的司法判定雖然做出了對(duì)大眾傳媒有利的判決，在法律沒(méi)有對(duì)大眾傳媒明確賦權(quán)的情況下，但其裁量焦點(diǎn)主要是公眾人物的“寬容”，“惡意”并沒(méi)有明確成為裁量依據(jù)。

而在2014年12月一審判決、2015年4月二審判決的“孔慶東訴南京廣播電視臺(tái)”名譽(yù)侵權(quán)案中，司法判決明確以“明顯的惡意”作為新聞侵權(quán)的判斷邊界。

2013年5月，北京大學(xué)教師孔慶東因主持人吳曉平在南京廣播電視臺(tái)十八頻道“聽(tīng)我韶韶”欄目中就孔慶東涉及的一起訴訟進(jìn)行評(píng)論時(shí)，使用“教授還是野獸”、孔慶東的名氣“完全是靠罵人罵出來(lái)的”等語(yǔ)言，而以名譽(yù)權(quán)被侵犯理由提起訴訟。

該案一審北京市海淀法院、二審北京市一中院均判決駁回孔慶東的起訴。值得注意的是判決書關(guān)于案情的認(rèn)定。

一審判決認(rèn)為[4]：

孔慶東作為北大的教授，有一定社會(huì)知名度，近年來(lái)因?yàn)榱R人事件引發(fā)不少爭(zhēng)議，甚至形成公眾關(guān)心的公共事件，應(yīng)屬社會(huì)公眾人物之列。基于公共利益的考慮，應(yīng)允許相關(guān)公眾對(duì)公眾人物的行為特別是不當(dāng)行為提出合理的質(zhì)疑、指責(zé)甚至刺耳的批評(píng)，不能簡(jiǎn)單地認(rèn)為僅是質(zhì)疑和批評(píng)本身就構(gòu)成侵犯公眾人物的名譽(yù)權(quán)，除非發(fā)言人發(fā)表相關(guān)言論時(shí)具有明顯的惡意，以保證公民和媒體在涉及公共事務(wù)、公共利益問(wèn)題的辯論中享有充分的言論自由。

二審判決在認(rèn)定上述判斷之后認(rèn)為[4]：

在媒體表達(dá)對(duì)社會(huì)不良風(fēng)氣的鞭笞、對(duì)主流價(jià)值觀念的維護(hù)和尊崇等事關(guān)公共利益實(shí)現(xiàn)之時(shí)，由于其所有具有的公益性，在與個(gè)體利益的評(píng)價(jià)比較中，應(yīng)具有優(yōu)先保護(hù)的地位。該優(yōu)先地位體現(xiàn)在，如不存在虛構(gòu)事實(shí)以及惡意的侮辱誹謗，盡管其表達(dá)令受害人感覺(jué)不舒服，也不應(yīng)成立侵權(quán)責(zé)任，受害人應(yīng)做出讓步。

……（媒體）對(duì)公眾人物的評(píng)價(jià)取決于評(píng)價(jià)者自己的價(jià)值取向，評(píng)價(jià)的底線在于不得以惡意虛構(gòu)事實(shí)的方式故意詆毀。

這個(gè)判例已經(jīng)充分明確了爭(zhēng)訴人的公眾人物身份，對(duì)于大眾傳媒的基本傳播權(quán)利做出了基于現(xiàn)有法律規(guī)定的公益性“優(yōu)先保護(hù)地位”的判斷，并且依據(jù)這個(gè)判斷解釋了是否侵權(quán)的“明顯的惡意”這個(gè)判定邊界。從法理來(lái)看，這個(gè)判例明顯化用了實(shí)際惡意原則，法官的心證明顯傾向大眾傳媒不應(yīng)因“不具有明顯的惡意”的批評(píng)而承擔(dān)責(zé)任。

可見(jiàn)，“孔慶東訴南京廣播電視臺(tái)”判例在判斷要件上，“公眾人物”“明顯的惡意”等實(shí)際惡意的基本原則已經(jīng)被充分明確并成為司法裁量的依據(jù)。

二、分析：“權(quán)益克減”之爭(zhēng)

孔慶東案的判決是在我國(guó)法律沒(méi)有相關(guān)規(guī)定，特別是目前缺乏新聞立法，對(duì)發(fā)布新聞的公共媒介的權(quán)利尚無(wú)基本法律界定的條件下做出的。加上本案為侵權(quán)民事訴爭(zhēng)，所以其判斷視野仍是放在被新聞報(bào)道批評(píng)的對(duì)象權(quán)利的辨析，而不是公共媒介自身權(quán)利的認(rèn)定上。

正是因?yàn)榭讘c東案二審判決明確表述：公眾人物的人格利益在法律保護(hù)上應(yīng)當(dāng)適當(dāng)克減，公眾人物對(duì)于媒體不具惡意的批評(píng)、質(zhì)疑亦應(yīng)有一定的寬容度量[4]。也正是因?yàn)檫@種糾結(jié)權(quán)利邊界的“變通”，“權(quán)益克減”之說(shuō)引起了新的法理爭(zhēng)議。著名新聞法學(xué)家魏永征即認(rèn)為，“權(quán)益克減”的提法“勢(shì)必帶來(lái)司法不公”[5]。

學(xué)者劉迎霜分析了21個(gè)實(shí)際名譽(yù)侵權(quán)案例后發(fā)現(xiàn)，利用“公眾人物”理論進(jìn)行的侵犯名譽(yù)司法裁量中，公眾人物理論“已經(jīng)浸入審判名譽(yù)侵權(quán)案件的法官裁判思維中——甚至在被告沒(méi)有以‘公眾人物理論’作為抗辯內(nèi)容之一的情況下，法院也會(huì)主動(dòng)運(yùn)用該理論增強(qiáng)判決的學(xué)理性和說(shuō)服力”，“公眾人物理論對(duì)我國(guó)名譽(yù)權(quán)訴訟的司法實(shí)踐產(chǎn)生了作用”[6]。

這些分析可見(jiàn)，因?qū)嶋H惡意原則而產(chǎn)生的公眾人物人格權(quán)利保護(hù)的邊界問(wèn)題，已經(jīng)因?yàn)閷?duì)大眾傳媒權(quán)利界定的模糊，在學(xué)界引起了爭(zhēng)議。

本文分析認(rèn)為，實(shí)際惡意原則是在美國(guó)司法權(quán)利生長(zhǎng)較為充分的社會(huì)中，出現(xiàn)的對(duì)媒介言論權(quán)利邊界的基本判斷。因?yàn)槊绹?guó)是一個(gè)典型的私法社會(huì)，所以這種面向私權(quán)利的界定，可以充分反推作為公共媒介的基本批評(píng)權(quán)利。

實(shí)際惡意原則的判斷精髓，恰恰是這種對(duì)私性侵權(quán)界定的反推。反推的法理理路中，并不必然肯定私權(quán)的克減。也就是說(shuō)，不能從實(shí)際惡意的基本視野中，即推出其天然具備私權(quán)克減的基本內(nèi)涵。

公共媒介并不是一個(gè)典型的公共權(quán)力機(jī)構(gòu)。從基本的人類傳播發(fā)展來(lái)看，公共媒介被賦權(quán)的民權(quán)基礎(chǔ)，是普通民眾的知曉權(quán)、言論自由權(quán)[7]。所以，實(shí)際惡意原則的權(quán)利基礎(chǔ)，更像是民眾群體的集合權(quán)利對(duì)某一個(gè)體的權(quán)利的對(duì)沖性限制，而不是“克減”。相信這也是魏永征教授反對(duì)普遍的“權(quán)益克減”論的基本立場(chǎng)。

我國(guó)法院從侵權(quán)的實(shí)踐視野化用實(shí)際惡意原則，是司法審判和心證裁量的進(jìn)步。但是“權(quán)益克減”不是實(shí)際惡意原則的必然推論，這一點(diǎn)是需要特別明晰的。公共媒介的權(quán)利建構(gòu)，普通民眾或公眾人物的“權(quán)益克減”并不是必要一環(huán)。

所以，在肯定判例指導(dǎo)的積極意義的同時(shí)需要認(rèn)識(shí)到，正是因?yàn)殛P(guān)于大眾傳媒法律賦權(quán)的模糊，才使得判例更傾向于可以為公眾和司法實(shí)踐理解的“公眾人物”即私權(quán)力的角度來(lái)闡釋實(shí)際惡意原則。但也是這樣的闡釋路徑，引起了學(xué)界和輿論界的爭(zhēng)議和關(guān)注。要完成實(shí)際惡意原則在我國(guó)法律實(shí)踐中的建構(gòu)，還應(yīng)該在大眾傳媒的公共性權(quán)利的規(guī)定方面做出更多的努力。

三、展望：公共媒介權(quán)利的建構(gòu)路徑

我國(guó)出版物和新聞侵權(quán)法理的建構(gòu)一直處于較為落后的狀態(tài)。早期的新聞名譽(yù)侵權(quán)案的判斷，主要依據(jù)為普通的文辭解釋和情感傾向判斷，實(shí)際上將具有公共批評(píng)權(quán)能的公共媒介置于“無(wú)權(quán)”的地位。

出現(xiàn)這種情況，同法律源流中關(guān)于公共媒介權(quán)利的建構(gòu)缺如，和其他民事權(quán)利法律的單方面生長(zhǎng)有重要關(guān)系。而從著名的從“唐敏小說(shuō)誹謗案”開(kāi)始，新聞報(bào)道和公共出版物曾面臨更加嚴(yán)峻的刑事侵權(quán)指控。

隨著民事司法實(shí)踐對(duì)于海外成熟法理借鑒的增多，實(shí)際惡意原則在新聞名譽(yù)侵權(quán)領(lǐng)域的“化用”越來(lái)越常見(jiàn)?！皩?shí)際惡意”原則超越了普通法的“惡意”標(biāo)準(zhǔn)，給予傳媒組織以更為寬泛的批評(píng)權(quán)利，是我國(guó)新聞法建構(gòu)中的一個(gè)現(xiàn)實(shí)可用的基本原則。

中國(guó)的立法實(shí)踐和司法實(shí)踐具有鮮明的特色，以私權(quán)利界定為基本視野的“實(shí)際惡意”原則，似應(yīng)向明文、明在明確公共媒介批評(píng)權(quán)利的視野轉(zhuǎn)化。正如“孔慶東案”二審判決所言：“對(duì)于社會(huì)而言，新聞評(píng)論有其存在的重要價(jià)值，是大眾表達(dá)意見(jiàn)、交流思想以及開(kāi)展新聞?shì)浾摫O(jiān)督的重要途徑，這種獨(dú)特價(jià)值決定，對(duì)于新聞評(píng)論應(yīng)適度寬容，慎重認(rèn)定侵權(quán)。”[4]

實(shí)際惡意原則利用私權(quán)利反推媒介公共權(quán)利的視野是實(shí)實(shí)在在的“美國(guó)特色”，并不能用其完全概括各個(gè)法律體系應(yīng)有的大眾傳媒侵權(quán)法律的界定問(wèn)題。一個(gè)值得注意的例證是，英國(guó)誹謗法實(shí)踐中沒(méi)有套用實(shí)際惡意原則，而是從公共媒介的基本權(quán)利視野，賦定了著名的“雷諾茲特權(quán)”。

艾爾伯·雷諾茲曾任愛(ài)爾蘭總理，在1994年辭職后不滿《星期日泰晤士報(bào)》倫敦版對(duì)其的報(bào)道而訴至法院。上訴法院最終判定報(bào)紙沒(méi)有惡意，但還是判決報(bào)紙敗訴賠償雷諾茲一便士。雖然是大眾傳媒敗訴，但這個(gè)案例的上訴法院判斷中，指出“負(fù)責(zé)任的”公共媒介出現(xiàn)錯(cuò)誤也可以“免除責(zé)任”的原則，即“雷諾茲特權(quán)”（Reynolds Qualified Privilege）。

在執(zhí)行判例法的英國(guó)，這個(gè)“特權(quán)”產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。“雷諾茲”特權(quán)主要是“受約制特權(quán)”：“即涉及公眾‘有權(quán)獲知’的出版，即使后來(lái)證明有錯(cuò)，仍有可能受到特權(quán)保護(hù)，除非這種出版被證明含有惡意。公共媒介只要進(jìn)行了合理的審查，即使不透露消息來(lái)源，亦不會(huì)因此失去特權(quán)保護(hù)?！盵8]

從“實(shí)際惡意”到“雷諾茲特權(quán)”的道路，是人類理性認(rèn)識(shí)實(shí)踐的成果，也彰顯了私權(quán)界定和公共權(quán)力界定兩種不同的法理理論的聯(lián)系與區(qū)別。在肯定司法實(shí)踐對(duì)實(shí)際惡意原則實(shí)際運(yùn)用的前提下，承認(rèn)這種事實(shí)建構(gòu)之余，如何有效開(kāi)展我國(guó)公共媒介權(quán)利界定的有益研究，是當(dāng)下比較重要的研究問(wèn)題，也是新聞立法之亟。

（本文主題獲余亞莉副教授講授啟發(fā)，工人日?qǐng)?bào)社主任記者元冬維對(duì)研究過(guò)程提供殷切指導(dǎo)并校改全文）

[1]賀文發(fā)，張麗娜.兩起誹謗訴訟中實(shí)際惡意原則的適用比較研究[J].現(xiàn)代傳播，2013（12）：151.

[2]楊士林.“公眾人物”的名譽(yù)權(quán)與言論自由的沖突及解決機(jī)制[J].法學(xué)論壇，2003（6）：5.

[3]楊濤.不愿容忍輿論批評(píng)的孔慶東敗訴了[N].中國(guó)青年報(bào)，2014-12-19（2）.

[4]該案判決書，引自最高人民法院《中國(guó)裁判文書網(wǎng)》.

[5]魏永征.公眾人物權(quán)益“克減”論可以休矣[J].新聞?dòng)浾撸?015（3）：63.

[6]劉迎霜.名譽(yù)權(quán)中公眾人物理論省思 以司法裁判實(shí)證分析為視角[J].社會(huì)科學(xué)，2014（6）：93.

[7]郭慶光.傳播學(xué)教程[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社（北京），2011：159.

[8]魏永征，白凈.從沙利文原則到雷諾茲特權(quán)[J].新聞?dòng)浾撸?007（8）：42.