齊冰晶

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母乳的法律屬性及其規(guī)制

齊冰晶

（福建師范大學(xué)法學(xué)院，福州 350009）

母乳具有物理上的獨(dú)立性，能夠與其他的物相區(qū)分。依據(jù)不同的物的分類學(xué)說對母乳進(jìn)行定性分析，可得出母乳具有非人格性，是游離與生命物格和一般物格之間的一種特殊的物格。因此母乳屬于特殊的物的形態(tài)，對其處置應(yīng)從對象、管理、費(fèi)用等方面規(guī)定特殊的規(guī)則予以規(guī)制，以符合社會倫理道德要求、維護(hù)文明社會秩序。

母乳；法律物格；處置規(guī)則

最近人們發(fā)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)上母乳買賣的廣告已有鋪天蓋地之勢，一些家政公司亦緊抓商機(jī)，提供母乳喂養(yǎng)的服務(wù)。在有關(guān)媒體披露深圳地下人乳交易問題后，母乳買賣的合法性問題逐漸進(jìn)入人們的視野。衛(wèi)生部《關(guān)于人體母乳不能作為商品經(jīng)營的批復(fù)》是現(xiàn)行法律關(guān)于母乳銷售的僅有規(guī)定。該《批復(fù)》僅采用了否定性的說法，稱人體母乳不是一般的食品資源，但并沒有正面對母乳的法律屬性進(jìn)行規(guī)定?，F(xiàn)實(shí)生活中“奶媽”這一職業(yè)的存在使人們對母乳為何不能作為商品進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營存在困惑。何況，現(xiàn)實(shí)中確實(shí)存在著對母乳的需求，一些早產(chǎn)兒、重病嬰兒因沒有母乳喂養(yǎng)甚至面臨生命危險。因此，對母乳的法律屬性進(jìn)行明確規(guī)定，并完善相關(guān)規(guī)制乃是當(dāng)務(wù)之急。

一、母乳符合物的基本構(gòu)成要件

母乳是從處在哺乳期的女性體內(nèi)分泌出來的液體，它具有物理上的獨(dú)立性，能夠與其他的物相區(qū)分，因而母乳是獨(dú)立物。從生物學(xué)的角度出發(fā)，母乳內(nèi)含有豐富的乳鐵蛋白（重要）、碳水化合物、蛋白質(zhì)等營養(yǎng)物質(zhì)，是新生兒降生初期最主要的營養(yǎng)物質(zhì)來源。可見，母乳具有獨(dú)立性和價值性，可為人類社會所使用，并且能夠滿足人類社會生活的需要，符合物的基本構(gòu)成要件。

對母乳的獨(dú)立性與價值性的質(zhì)疑主要集中在母乳與同為人體產(chǎn)出物的頭發(fā)、人的其他分泌物如汗液、尿液等有何區(qū)別方面。筆者認(rèn)為，與人的頭發(fā)相比較，母乳可作為獨(dú)立的物。人們可基于自主自愿剪下頭發(fā)，在市場上進(jìn)行買賣，供需雙方意思表示一致即可達(dá)成交易。對于頭發(fā)可作為商品進(jìn)行交易，輿論似乎未有較大爭議，那么基于類比推理，隨著人們觀念的進(jìn)步，母乳的市場化指日可待。其次，母乳是具有人格意義的物。有學(xué)者認(rèn)為，基于母乳與人性尊嚴(yán)的關(guān)聯(lián)度判定，不應(yīng)將母乳歸結(jié)為民法之物的范疇。母乳雖為人體分泌物，并不像人體器官、組織那樣與人性尊嚴(yán)密不可分，但其也不像汗液、唾液等分泌物那樣幾乎與人性尊嚴(yán)沒有關(guān)聯(lián)。網(wǎng)絡(luò)母乳買賣所引發(fā)的爭議大部分集中于人類尊嚴(yán)、社會倫理方面。母乳作為女性哺乳期的特殊分泌物，與人性尊嚴(yán)存在很強(qiáng)的關(guān)聯(lián)性。而正因?yàn)槟溉榕c人性尊嚴(yán)之間極強(qiáng)的關(guān)聯(lián)性，更體現(xiàn)出母乳的價值，需要法律對母乳交易進(jìn)行規(guī)制。

從健康角度以及食品監(jiān)管角度來看，母乳并不是一般的物。母乳是無可代替的最好的嬰兒營養(yǎng)品，但私下獲取母乳有很大風(fēng)險，因?yàn)槲覀儫o法獲悉母乳提供者是否在服藥、吸毒，是否感染了艾滋病或者肝炎。母乳在運(yùn)輸過程中也可能變質(zhì)，對飲用采集母乳的嬰兒的健康產(chǎn)生不利影響。

二、依據(jù)不同的物的分類學(xué)說對母乳進(jìn)行定性分析

（一）母乳具有非人格性，是法律上的特殊物

隨著國內(nèi)人格權(quán)立法如火如荼地進(jìn)行，有學(xué)者認(rèn)為“母乳作為身體所生之物完全可以歸入物質(zhì)性人格權(quán)之身體權(quán)范疇中。這也迎合了我國越來越注重對人格利益的維護(hù)之趨勢?！薄斗▏穹ǖ洹芬?guī)定：“任何人均享有身體受到尊重的權(quán)利。人體、人體各組成部分以及人體所生之物，不得作為財產(chǎn)權(quán)利之標(biāo)的。”此外，《意大利民法典》、《埃塞俄比亞民法典》等都把人體之其他組成部分或所生之物規(guī)定在人格權(quán)編或章節(jié)，表明在立法實(shí)踐中，都是作為人格權(quán)加以保護(hù)的。故母乳作為人體之分泌物更傾向于人格權(quán)范疇。對此，筆者認(rèn)為母乳具有非人格性，屬于民法上的特殊物。

傳統(tǒng)民法認(rèn)為，人體具有特殊的屬性。因而人體器官、組織或其他分泌物在與人體分離前，是民事主體物質(zhì)性人格權(quán)的構(gòu)成要素，屬人格權(quán)法調(diào)整；當(dāng)人體器官脫離了人體在植入新的人體之前，應(yīng)當(dāng)屬于物的范疇，屬物權(quán)法調(diào)整；植入之后，又為人體的組成部分，具有人格，為人格權(quán)法調(diào)整。我國臺灣學(xué)者史尚寬認(rèn)為，活人之身體，不得為法律之物。[1]法律以人為權(quán)利主體，若以其構(gòu)成部分即身體之全部或一部為權(quán)利之標(biāo)的，有反于承認(rèn)人格之根本觀念。人身之一部分，自然地由身體分離之時，其部分已非人身，成為外界之物，當(dāng)然為法律上之物，而得為權(quán)利的標(biāo)的。[2]其他類似的觀點(diǎn)如王利明主持的中國民法典草案建議稿第128條第2款、[3]梁慧星主持的中國民法典草案建議稿第94條第3款，[4]都規(guī)定了自然人的器官、血液等在不違背公序良俗的情況下，可以成為民事權(quán)利的客體。

母乳在未與人體分離時還存在于人體之中，具有人格性且不是民法意義上的物，但當(dāng)其與人體分離后便作為人體產(chǎn)生之有用物，已不再具有人格性，誠如王利明和梁慧星教授所認(rèn)同的將人的器官、組織、骨髓等作為物，在此母乳也應(yīng)當(dāng)在其范圍內(nèi)。此外，母乳同時也符合作為物權(quán)客體的物的特征：即母乳與人體分離后，是獨(dú)立的客觀事實(shí)上的有形物，能夠?yàn)槿怂刂啤⒅?、利用。故，母乳在不違反社會公序良俗這一民法基本原則的要求下，可以成為民事權(quán)利的客體。

（二）母乳的法律物格地位

楊立新教授曾提出，為了對物進(jìn)行類型化，以便確定對不同類型的物進(jìn)行不同的法律規(guī)制，因此建立法律物格制度，把民法客體的物分為不同的物格，明確對不同物格的物確定不同的支配規(guī)則，明確民事主體對它們的不同支配力，對它們進(jìn)行不同的保護(hù)。因此設(shè)想，把物格制度分為三個格。第一格是生命物格，是具有生命的物的法律物格，是民法物格中的最高格，任何人對它行使支配權(quán)時，都要受到嚴(yán)格的規(guī)則限制。第二格是抽象物格，像網(wǎng)絡(luò)、貨幣等，都是抽象的物。第三個格是一般物格，即一般的財產(chǎn)等。[5]

根據(jù)楊立新老師對于物格地位的這三個劃分，首先，與人體分離了的母乳由于不具有生命性因而不屬于生命物格，雖然脫離人體的器官和尸體屬于最高物格，但是母乳與器官和尸體具有明顯的差異性，最本質(zhì)的區(qū)別在于母乳承載的人格屬性明顯弱于前兩者；其次，母乳是客觀存在的有形物，因而也非抽象物格；最后，母乳是從人體分泌出來的物，具有價值，其在一定程度上影響著人們的思想觀念，應(yīng)當(dāng)受到道德的約束。況且有些母乳本身還帶有病菌，如若處理不佳，則可能產(chǎn)生社會公共衛(wèi)生安全的隱患。所以母乳與一般物格也有著微妙的區(qū)別。

綜合來看，母乳是游離于生命物格和一般物格之間的一種特殊的物格。因此，母乳屬于特殊的物的形態(tài)，對其處置應(yīng)有特殊的規(guī)則予以規(guī)制，以符合社會倫理道德要求、維護(hù)文明社會秩序。

三、母乳的處置規(guī)則

上文提到，母乳屬于物的范疇。但是，母乳畢竟不能簡單地等同于一般物，放任母乳買賣必然會引發(fā)一系列諸如衛(wèi)生安全、違背倫理、貧富分化甚至成人飲奶所導(dǎo)致的刑事犯罪等嚴(yán)重的社會問題。所以，在對母乳的處分方面應(yīng)當(dāng)有特殊的規(guī)制。我們允許母乳處分行為卻反對對其進(jìn)行買賣，那么應(yīng)當(dāng)以什么途徑處分母乳？對此可運(yùn)用后果論對買賣與捐獻(xiàn)的具象化利益衡量得出提倡捐獻(xiàn)的結(jié)論，可采“母乳銀行”的模式。母乳銀行，是為特定人群提供健康可飲用母乳的機(jī)構(gòu)，美國、巴西、加拿大等國均有正式的“母乳銀行”。[6]

（一）對象規(guī)則

鑒于母乳“承載著人格屬性及其上包含的社會倫理道德”的特點(diǎn)，要對母乳的提供對象和適用對象進(jìn)行規(guī)制。首先，母乳的提供對象只能是成年哺乳期的健康女性。同時，應(yīng)當(dāng)通過相關(guān)的血液檢查、化驗(yàn)，來確定成為“母乳銀行”捐贈者的資格。在將母乳提供給嬰兒飲用之前的化驗(yàn)應(yīng)當(dāng)特別注意篩查是否含有乙肝病毒等各種細(xì)菌，母乳的油脂含量等指標(biāo)是否達(dá)到相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)。其次，母乳的主要供給對象為早產(chǎn)兒、對非母乳過敏的新生兒、患有各種消化系統(tǒng)與排泄系統(tǒng)疾病的嬰兒及因疾病和生理缺陷而不能以通常方式汲取母乳的新生兒。在某些特殊的情況下，一些成人癌癥患者亦可憑據(jù)醫(yī)生開的處方購買。

（二）管理規(guī)則

由于母乳具有一定的價值性，所以對母乳的管理也應(yīng)有相應(yīng)的規(guī)則。第一，作為保管主體的“母乳銀行”須具備相應(yīng)的資質(zhì)。第二，作為“母乳銀行”的工作人員，也應(yīng)是符合健康標(biāo)準(zhǔn)的人員：如工作人員應(yīng)當(dāng)為非吸煙人士、工作期間不能飲用含有酒精成分的液體或服用藥物。第三，在母乳收集完成后的保存階段，也應(yīng)當(dāng)按照嚴(yán)格的規(guī)定以及流程，進(jìn)行消毒、冷凍保存。具體的實(shí)施細(xì)則，可參考我國《獻(xiàn)血法》的相關(guān)規(guī)定。

（三）費(fèi)用承擔(dān)規(guī)則

捐獻(xiàn)者應(yīng)當(dāng)無償捐獻(xiàn)，但事實(shí)上，在實(shí)踐中政府等相關(guān)機(jī)構(gòu)不能也不可能絕對禁止母乳交易行為。無論是捐贈還是交易，均應(yīng)當(dāng)通過“母乳銀行”來完成。因此，應(yīng)進(jìn)行分類規(guī)制。第一，在母乳捐贈的行為下，應(yīng)當(dāng)按照保管合同的相關(guān)規(guī)則處理。使用者則需有償使用，明確收費(fèi)項(xiàng)目及標(biāo)準(zhǔn)，所收費(fèi)用用以維持母乳庫的正常運(yùn)作，不足部分則由政府補(bǔ)助支出。在美國建置一家“母乳銀行”大約要超過30萬美元，而且后續(xù)采集、消毒和儲存母乳的費(fèi)用也相當(dāng)高昂，故其所提供的母乳價格大約在4美元每盎司。第二，在母乳交易上，應(yīng)當(dāng)遵循買賣合同的規(guī)則，由“母乳銀行”向母乳提供者購買并進(jìn)行保存，屆時，由母乳買方承當(dāng)必要的收購費(fèi)用及保管費(fèi)用。

（四）完善推廣機(jī)制

只有整個母乳喂養(yǎng)體系齊心協(xié)力的努力，才能實(shí)現(xiàn)純母乳喂養(yǎng)率的提高。不僅母乳喂養(yǎng)家庭需要提高母乳喂養(yǎng)的意識，醫(yī)護(hù)人員、各個工作單位，母乳喂養(yǎng)宣傳團(tuán)體，更應(yīng)當(dāng)認(rèn)可、支持對嬰幼兒實(shí)行母乳喂養(yǎng)，鼓勵奶水多的母親自愿捐獻(xiàn)。搜集母乳的相關(guān)辦法有：收集醫(yī)院里乳液分泌過多、超出自己嬰兒所需的產(chǎn)婦的母乳；接生醫(yī)生和護(hù)士上門拜訪新生兒和母親，收集捐贈者的母乳等。在“母乳銀行”發(fā)展到一定程度后，還可使用“流動獻(xiàn)乳車”定期定點(diǎn)一站式完成采奶、化驗(yàn)的過程。

針對目前社會上存在的母乳交易這一問題，立法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)加緊完善相應(yīng)法律法規(guī)及配套制度的制定。政府則應(yīng)當(dāng)綜合衛(wèi)計委等相關(guān)部門的力量，大力宣傳推廣“母乳銀行”，提高社會對母乳的捐贈及交易的認(rèn)可度和支持度。與此同時，“母乳銀行”則應(yīng)嚴(yán)格完善母乳的采集、管理機(jī)制，保證母乳的提供對象為成年哺乳期的健康女性人群、適用對象為有特殊需求的嬰兒。

[1] 史尚寬. 民法總論[M]. 中國政法大學(xué)出版社, 2000: 250.

[2] 曹艷春. 論胎盤的法律屬性及其規(guī)制[J]. 河北法學(xué), 2006(3) :35.

[3] 王利明. 中國民法典草案建議稿及說明[M]. 中國法制出版社, 2004: 21.

[4] 梁慧星. 中國民法典草案建議稿[M]. 法律出版社, 2004: 19.

[5] 楊立新. 論動物法律人格之否定——兼論動物之法律物格[J]. 法學(xué)研究, 2004(5): 84.

[6] 公益中國. 如何建立公益“母乳銀行”[EB/OL]. [2014-11-20].http://gongyi.china.com.cn/2013-09/25/content_6332537.htm.

（責(zé)任編校：賀常穎）

The Legal Attribute and Regulation of Breast Milk

QI Bingjing

（ School of Law , Fujian Normal University , Fuzhou, Fujian 350009, China）

The breast milk is a liquid that is secreted out of the body of a woman in the lactation period. It is of physical independence and it can be distinguished from other objects. According to the classification theory of different species, it can be concluded that breast milk is not personality, and it is a special kind of property free from the life personality and general personality. Therefore, the breast milk is a special form of the material, its disposal should be subject to the object, management, fees and other special rules to regulate, in order to comply with social ethics moral requirements, maintain social order.

Breast milk; legal personality; disposal rules

D 923.2

A

10.3969/j. issn. 1672-1942.2015.03.025

1672–1942(2015)03–0122–03

2014 -11-20

齊冰晶（1991-），福建福州人，女，碩士研究生，主要從事物權(quán)法研究。