張 寒

中國(guó)歷史上是否存在刑事和解制度，學(xué)界頗有爭(zhēng)議，本文擬從思想文化基礎(chǔ)、社會(huì)制度基礎(chǔ)和歷史傳統(tǒng)基礎(chǔ)三個(gè)層面分析，論證刑事和解制度在中國(guó)歷史上是真實(shí)存在過的，并通過對(duì)其粗淺研究，思考今天的中國(guó)刑事和解制度建設(shè)問題。

一、思想文化基礎(chǔ)

（一）德主刑輔，禮法結(jié)合

周公“明德慎罰”思想，經(jīng)孔子“禮治”“德治”思想奠定基礎(chǔ)，由董仲舒系統(tǒng)闡釋形成德主刑輔理論，《唐律疏議》以“德禮為政教之本，刑罰為政教之用”為立法執(zhí)法指導(dǎo)原則，使德主刑輔理論完成制度化、法律化進(jìn)程。道德原則成為法律的重要內(nèi)容，具有了優(yōu)先于一般法律的地位。[1]“古之御天下者，其政有三：王者化之，用仁義也；霸者威之，任權(quán)智也；強(qiáng)國(guó)脅之，務(wù)刑罰也”，[2]法律的作用不在“禁惡”，而是“激善”。儒家充分相信通過和平教化可以 “化性起偽”，“貴絕惡于未萌，而起敬于微眇。使民日徙善遠(yuǎn)罪而不自知也”。[3]因此，在中國(guó)古代社會(huì)，刑罰絕非處置犯罪維持社會(huì)統(tǒng)治的最重要方式，絕非唯一、主要和最佳的選擇，也絕非根除犯罪的手段，刑罰只是維護(hù)統(tǒng)治的最后工具。由被害人與犯罪人相互協(xié)商處置犯罪的和解方式獲得了相應(yīng)的存在空間。[4]

（二）和諧“無訟”

“和”指人與人之間相處的最佳狀態(tài)?？鬃又鲝垼骸岸Y之用，和為貴”，[5]施政使民，貴乎“執(zhí)中”。孟子提出“天時(shí)不如地利，地利不如人和”，[6]荀子認(rèn)為人之所以“最為天下貴”，是因?yàn)槿四堋昂汀?。《禮記》提倡“講信修睦，尚辭讓，去爭(zhēng)奪。”[7]莊子的“與人和者，謂之人樂”[8]墨子的“兼相愛”“愛無差等”都提倡寬和處世，創(chuàng)造“人和”的人際環(huán)境。和諧的表現(xiàn)之一即為“無訟”，一方面宣揚(yáng)貴和持中，要求人們和睦相處，發(fā)生矛盾和糾紛要通過協(xié)商解決；要求官員“勸訟”與“息訟”。另一方面，夸大有訟之害，“獄訟繁，則田荒；田荒，則府倉(cāng)虛；府倉(cāng)虛，則國(guó)貧”。[9]訴訟在古人心中是為禮所不容，為賢者所恥的行為，這使訴訟的可能性降到最低。

（三）情理法融合

當(dāng)人們內(nèi)心評(píng)斷的標(biāo)準(zhǔn)和法律的標(biāo)準(zhǔn)出現(xiàn)差距，行動(dòng)的遵從和心靈的信仰就會(huì)出現(xiàn)裂痕。法律要推行，需要起碼的認(rèn)同，這種認(rèn)同與其說是制度的認(rèn)同，不如說是思想價(jià)值觀念的認(rèn)同，需要和天理人情相融合。許多官吏篤信能否在執(zhí)法時(shí)通順人情，曲為矜恤，和己身能否獲得天道好報(bào)緊密相連，將有限的法律條文靈活地適用于萬變的人情，緣情定罪，方能做到輕重得中。[10]情的背后是法律之外更有實(shí)效的規(guī)范——道德、禮、習(xí)慣，及更切合某些血緣、地緣和職業(yè)性團(tuán)體所訂定的族規(guī)、鄉(xiāng)約、行章等。對(duì)輕微的刑事案件，并無必須遵守的嚴(yán)格準(zhǔn)則。[18]在一些重大的犯罪中，這些問題也同樣存在，同樣需要達(dá)到情、理、法的平衡。

二、社會(huì)制度基礎(chǔ)

（一）小農(nóng)經(jīng)濟(jì)下的社會(huì)特點(diǎn)

中國(guó)以小農(nóng)經(jīng)濟(jì)為生產(chǎn)方式，鄉(xiāng)土社區(qū)的單位是村落，鄉(xiāng)民平素接觸的是生而與俱的人物。在一個(gè)熟悉的社會(huì)中，法律是無從發(fā)生的。道德和法律，都因之得看所施對(duì)象和“自己”的關(guān)系而加以程度上的伸縮。[11]鄉(xiāng)民們信仰的是“和為貴”的思想及冤家宜解不宜結(jié)等倫理觀念。因此，依據(jù)鄉(xiāng)約處理糾紛或由宗族領(lǐng)袖依據(jù)族規(guī)處理族內(nèi)糾紛，不僅要考慮就事論事了結(jié)糾紛本身，還要考慮長(zhǎng)遠(yuǎn)的世代修好。糾紛以自行和解或調(diào)解的方式進(jìn)行，最理想的狀態(tài)是每個(gè)人自動(dòng)的守規(guī)矩。這為糾紛的和解提供了最基本的人際關(guān)系條件及心理?xiàng)l件。

（二）鄉(xiāng)規(guī)民約與家法族規(guī)

鄉(xiāng)規(guī)民約，是解決基層糾紛的手段和依據(jù)，“鄉(xiāng)約曰：凡同約者，德業(yè)相勸，過失相規(guī)，禮俗相交，患難相恤”。[12]國(guó)家在不同程度上給鄉(xiāng)規(guī)民約某種合法性授權(quán)，且這些規(guī)則在心理上已獲得廣泛認(rèn)同，在解決糾紛時(shí)也能起到教化作用。中國(guó)傳統(tǒng)法律民事侵權(quán)與犯罪界限并不分明，大量的犯罪只能由鄉(xiāng)黨等自治組織主持處置或由犯罪糾紛當(dāng)事人自行處置，因而，除了明顯的命盜案件需要告官處置外，鄉(xiāng)約也處理因犯罪構(gòu)成的糾紛。[13]在自然經(jīng)濟(jì)占統(tǒng)治地位的封建社會(huì)，“大凡宗族之間，最要和睦，自古及今，未有宗族和睦而不興，未有乖爭(zhēng)而不敗?！盵14]整個(gè)家族是一個(gè)基層司法單位，國(guó)家認(rèn)同族長(zhǎng)、家長(zhǎng)自主的治家之權(quán)，允許他們代行調(diào)處民事糾紛和輕微刑事案件的職能，族長(zhǎng)甚至擁有從調(diào)解糾紛爭(zhēng)端到處死族內(nèi)成員的大權(quán)。同時(shí)也承認(rèn)各種形式家法族規(guī)的法律效力，“家之有規(guī)猶國(guó)之有典也”，與國(guó)法“其事疏，其理一也”。家長(zhǎng)族長(zhǎng)束縛成員憑借的是穩(wěn)固持久而深入人心的倫理規(guī)范，家法族規(guī)為犯罪糾紛的和解提供了另一種途徑。

（三）傳統(tǒng)司法體制的特點(diǎn)

中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)，各級(jí)地方首腦既是行政官也是法官，司法活動(dòng)附屬行政事務(wù)，官吏斷案，行政問題和裁斷后的效果是考慮重點(diǎn)。通過判詞的解釋，或者使國(guó)家與民眾之間或者使兩造之間，盡量在一定的妥協(xié)中實(shí)現(xiàn)關(guān)系的和諧，而不是加劇其間關(guān)系的緊張。[15]刑事案件通常由被害人或保甲里長(zhǎng)等訟于州府縣衙，如果由兩造自行和解的，則不可能再行訴訟。由于程序法未從實(shí)體法中獨(dú)立，在訴訟和審判中常不被遵守，法官操控著全局，追求教化和解、息事寧人和社會(huì)和諧。 對(duì)輕微刑事犯罪糾紛，不求明辨，默許鼓勵(lì)“私和”，或借助于鄉(xiāng)黨紳士、當(dāng)事人親友族人和自己的權(quán)威。

三、歷史傳統(tǒng)基礎(chǔ)

相傳夏代有“金作贖刑”，即用財(cái)產(chǎn)或金錢贖罪以代刑罰，說明以賠償或補(bǔ)償代替刑罰的方式古而有之，可看作是中國(guó)古代社會(huì)刑事和解的早期表現(xiàn)之一。[26]秦漢縣以下設(shè)鄉(xiāng)、亭、里基層組織，可以調(diào)解民間爭(zhēng)訟，如東漢時(shí)，“魯恭為中牟令，專以德化為理，不為刑罰”。[16]元朝每個(gè)里都定有鄉(xiāng)約，有的里設(shè)申明亭，里老對(duì)于一般的刑事糾紛，有權(quán)在申明亭勸導(dǎo)解決。朱元璋在“教民榜文”中曾規(guī)定：“民間戶婚、田土、斗毆、相爭(zhēng)一切小事，不許輕便告官，務(wù)要經(jīng)本管里甲老人理斷?！薄洞竺髀伞芬?guī)定：“凡民間應(yīng)有詞訟，許耆老里長(zhǎng)準(zhǔn)受于本亭剖理?！绷韺?duì)復(fù)仇有專司和難之職，叫調(diào)人：“掌司萬民之難而諧和之”“凡過而殺傷人者，以民成之”。[17]就《刑案匯覽》中所收大量“私和人命”“私和奸事”案例可知案件的“私和”在現(xiàn)實(shí)中普遍存在。陜甘寧邊區(qū)的刑事調(diào)解實(shí)踐是中國(guó)近代刑事和解制度的先例。1941 年7 月21 日，延安邊區(qū)高等法院通過刑事調(diào)解了結(jié)了一起李鎖子犯遺棄養(yǎng)母罪案件。還有馬錫五審判方式，用“教育與刑罰相結(jié)合”的思想，用調(diào)解和審判相結(jié)合的方式，審結(jié)疑案。

四、透過歷史看未來

中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)是不到一切希望全無，不會(huì)訴諸法律和判決，其累人造孽多在詞訟，故事非急切，宜批示開導(dǎo)，人非緊要，宜隨時(shí)省釋。詞訟之應(yīng)審者，什無四五。[18]傳統(tǒng)的刑事和解以輕微的和與親族倫理風(fēng)俗有關(guān)的刑事案件為主要范圍；以“和諧無訟”為追求目標(biāo)；以倫理道德、民間習(xí)俗及家長(zhǎng)族長(zhǎng)意志為主要依據(jù)；以“動(dòng)之以情、曉之以理”，甚至刑罰加威為主要方法；以“息訟”“德化”為主要原則。其蘊(yùn)涵的原始人道、民主精神與親情風(fēng)味顯出可貴的價(jià)值。但這樣的和解主要依靠官員、長(zhǎng)者的威望，或有權(quán)勢(shì)貴族、地主、當(dāng)?shù)赝梁懒蛹澓蜕鐣?huì)輿論的壓力，不注重對(duì)當(dāng)事人法律權(quán)利的保護(hù)，阻礙實(shí)體法與程序法的發(fā)展和完善，且?guī)в幸欢ǖ膹?qiáng)制色彩。在社會(huì)政治問題上訴諸人心而非求于制度，訴諸道德而非求于法律，法觀念的偏狹會(huì)束縛法制的全面發(fā)展，對(duì)法制與訴訟的厭棄心理和抗拒心理會(huì)損害法律的尊嚴(yán)，對(duì)倫理道德的過于倚重則會(huì)阻礙人們對(duì)法的信仰。[19]

傳統(tǒng)的法律理念和文化條件，提高了社會(huì)公眾對(duì)刑事和解制度的認(rèn)同度，原有的訴訟觀念還很堅(jiān)固的存留在人們心中。構(gòu)建中國(guó)現(xiàn)代刑事和解制度，應(yīng)考慮一個(gè)民族和社會(huì)根深蒂固的法文化觀念和社會(huì)心理。中國(guó)古代法律的權(quán)威，依附于政治的權(quán)威，法律屈從于王權(quán)。法律的推行過分倚重君主，和解過分倚重權(quán)勢(shì)。刑事和解追求的是對(duì)和諧的真正恢復(fù)，基于的是雙方真實(shí)自愿不受外力壓迫壓制，實(shí)現(xiàn)的是對(duì)被害人權(quán)益的切實(shí)恢復(fù)。所以現(xiàn)代法治下刑事和解的建構(gòu)一是注意刑事和解的適用范圍。二是堅(jiān)持法律至上，增加法律的明確性、增強(qiáng)實(shí)踐中的可操作性、協(xié)調(diào)當(dāng)事人因事而異解決矛盾的隨機(jī)性和法律穩(wěn)定性之間的關(guān)系。三是合理引入基層組織和親友的參與。四是接受公眾監(jiān)督，而不是被輿論左右。最終實(shí)現(xiàn)政治效果、法律效果和社會(huì)效果的統(tǒng)一。

中國(guó)古代的刑事和解，禮居于絕對(duì)支配地位，放大甚至夸大道德的作用，司法判決與道德輿論合二為一。雖然禮俗對(duì)法律的影響不可忽視，也需要處理好法與相關(guān)環(huán)節(jié)的關(guān)系，但對(duì)道德教化過分推重，會(huì)導(dǎo)致對(duì)法律的某種輕視。今天調(diào)整人與人之間的社會(huì)關(guān)系已由主要依靠情理、習(xí)俗，逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)橹饕揽糠伞８挥跍厍榈牡赖露Y俗只能是合理需要，不能一味考慮家族、社會(huì)的壓力，而忽略對(duì)當(dāng)事人個(gè)體利益的尊重；不能一味追求息事寧人的結(jié)果，而用道德去衡量和決定一切，用宗族秩序的穩(wěn)定代替國(guó)家的法律。

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