曾 麗

（貴陽學(xué)院 社會管理學(xué)院，貴州 貴陽550005）

合同因何具有拘束力？對此問題的討論歷時千年。合同拘束力的理論基礎(chǔ)是整個合同制度的基石，也是定義合同概念的內(nèi)涵和外延的前提性問題。不同合同制度設(shè)計背后隱含著對合同因何具有強制力這一理論問題的不同認識。考察合同何以具有拘束力，首先應(yīng)厘清合同是什么？至少應(yīng)明確在合同概念內(nèi)核上已經(jīng)達成共識的部分。

一 合同概念內(nèi)核之共識

我國合同法第二條雖然規(guī)定：“合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān) 系的協(xié)議。”看似給合同下了一個定義。但究竟什么合同一直是我國民法學(xué)界理論認識的薄弱環(huán)節(jié)。反觀合同法在適用中的諸多問題（如好意施惠是否成立合同？家庭成員間的協(xié)議是否成立合同？），其最終癥結(jié)都在于對合同是什么以及合同何以具有拘束力這一基本問題沒有厘清。統(tǒng)觀英美法和大陸法提煉出對合同概念之共識至少有以下三個方面。

（一）建立法律關(guān)系之目的

建立法律關(guān)系之目的，即要求當事人有產(chǎn)生法律拘束力的意圖。據(jù)此，某些協(xié)議會因不具有設(shè)立法律關(guān)系的目的不能稱其為合同。如，好意施惠，自愿救助。至于如何判定當事人是否具有受法律拘束的意思，法院通常使用的判斷標準是當事人身份標準或稱之為情境標準。如家庭生活協(xié)議中的當事人一般被推定不具有受法律拘束的意思；經(jīng)濟領(lǐng)域的協(xié)議則通常被推定當事人具有受法律拘束的意思。

（二）建立法律關(guān)系之合意或意思表示

建立法律關(guān)系之合意或意思表示均是對當事人意思自治的關(guān)注。只是強調(diào)合意者更注重當事人意思的實質(zhì)一致，強調(diào)意思表示者更注重當事人意思的形式一致。強調(diào)意思表示者，雖然合同的基礎(chǔ)依然是合意（協(xié)議），但更強調(diào)合意的客觀表示。對合意的解釋也更為寬泛，既包括一方當事人欲受法律拘束的意思，也包括當事人由這種意思產(chǎn)生的表示行為。二者本質(zhì)基本相同，即強調(diào)當事人合意。它們都視合同為旨在設(shè)立具有拘束力的法律關(guān)系的合意，或強調(diào)當事人內(nèi)心真實意思，或強調(diào)當事人的意思表示。二者均強調(diào)合同需具有受法律拘束之目的，只是在對當事人意思的態(tài)度稍有不同。前者更注重當事人意思之實質(zhì)一致，以側(cè)重當事人訂立合同時的主觀意思；后者更強調(diào)當事人意思之形式一致，側(cè)重當事人表示出來的客觀意思。這種區(qū)別，在解釋當事人之間是否具有受法律拘束之目的，以及對合同之具體內(nèi)容產(chǎn)生分歧時，足以顯示其“差之毫厘，謬以千里”之力量。但這種主觀判斷標準與客觀標準的區(qū)別也并非絕對的，常常在解釋合同時交叉運用。

（三）當事人之間的經(jīng)濟性對價

對價理論本是英美合同法的基石，其理論基礎(chǔ)是互惠互利的經(jīng)濟交往原則。但因為合同法乃市場經(jīng)濟最集中直接的規(guī)則體現(xiàn)，大陸法國家也十分重視。在歐盟合同法整合中就多次將對價作為定義合同的核心要素。歐盟既有法中還有諸多文本傾向于視合同關(guān)系為一種互惠關(guān)系，比如，在定義合同主要事項時，常常涉及以什么作為的回報，無論是金錢的還是非金錢的。以下試略舉一二例說明之：遠離營業(yè)所磋商的合同中保護消費者的指令第一條規(guī)定：“該指令適用于銷售商為消費者提供產(chǎn)品或服務(wù)的合同?！标P(guān)于郵購合同中消費者保護指令的第二條規(guī)定，“郵購合同”是指在銷售者和消費者之間簽訂的關(guān)于產(chǎn)品和服務(wù)交易的合同。布魯塞爾國際旅游合同公約中，從其第一條對本公約適用范圍的規(guī)定中也可以看出，旅游是一方支付對價，另一方提供服務(wù)的合同。無獨有偶，關(guān)于國際貨物買賣的維也納公約雖然沒有對合同予以定義，但從其對貨物買賣合同的定義中可以看出，該公約關(guān)注的依然是合同當事人之間的互惠交易。由于這些文本大多以調(diào)整商事領(lǐng)域的經(jīng)濟生活和商業(yè)交易為目的，他們均以交換作為合同之核心要素，視合同為一種建立在互惠原則基礎(chǔ)上的經(jīng)濟性概念。

二 合同拘束力之倫理基礎(chǔ)

以建立法律關(guān)系為目的的何以或意思表示何以具有拘束力？或者說何以能產(chǎn)生法律規(guī)定之債？這一古老話題討論的是合同拘束力的基礎(chǔ)，也反過來影響對合同是什么的認識。對此，有各種不同的答案。從倫理層面觀察，最值得研究的是以法國民法為代表的道德觀點和以英國法為代表的經(jīng)濟觀點。道德觀點認為，承諾的拘束力源于道德，即一個人說出的話在道德層面應(yīng)受其約束。這種觀點自中世紀教會法中產(chǎn)生，由自然法學(xué)派發(fā)揚光大，在以法國為代表的大陸法合同概念中盛行。經(jīng)濟觀點，認為合同是實現(xiàn)價值交換的最有效手段，在以英國為代表的普通法合同概念中盛行。

合同強制力源于言出必行的道德標準的觀點與法國更重視當事人行為的道德性契合。法國學(xué)者將合同之債界定為只有在當事人自愿加入時才產(chǎn)生，合同的拘束力不是源于法律直接規(guī)定，而是由合同當事人協(xié)議產(chǎn)生。這一觀點對法國合同概念影響至深，至今仍常被引用。法國合同概念基本上拋棄了以經(jīng)濟交換為基礎(chǔ)，轉(zhuǎn)而以合意之交換為基礎(chǔ)。雖然后來經(jīng)濟學(xué)家重新強調(diào)以交換為基礎(chǔ)對合同進行分析，但仍將經(jīng)濟交換作為當事人意志的體現(xiàn)。實質(zhì)上，仍是以經(jīng)濟交換之名行道德標準之實。與此同時，合同強制力源于經(jīng)濟交換的觀點則于英國重功利主義的傳統(tǒng)契合。在英國經(jīng)濟交換的社會實踐對合同有實質(zhì)性的影響作用，英國合同法就是基于經(jīng)濟模型產(chǎn)生。英國法院一般不處理非經(jīng)濟交易合同。因為經(jīng)濟訴訟在英國占主導(dǎo)地位，倫理觀念的角色就要輕得多。同時，受英國影響下的美國合同法也同樣首先以經(jīng)濟分析方法研究合同（如“效率違約”），這也反過來對英國學(xué)術(shù)界產(chǎn)生了很大的影響。

正是由于對合同強制力之倫理基礎(chǔ)認識的不同，以法國為代表的大陸法堅持合同必須適當、準確履行，法國法堅持合同允諾的準確履行，以英國為代表的普通法則強調(diào)當事人有權(quán)在履行合同允諾與支付違約金之間自由選擇，即將其視為一種可選擇之債。如霍爾姆斯認為，普通法中，履行合同的義務(wù)意味著，如果沒有履行將支付賠償金，除此以外別無其他。也正因為如此，訴諸道德的問題，如欺詐、重大誤解或善意，在法國比在英國更容易被接受。即使英國有衡平原則，那也是更多地建立在經(jīng)濟標準的基礎(chǔ)上，而非抽象的道德判斷。對道德觀點的重視程度不同，也可以說明，為什么英國法沒有承認如懲罰性損害賠償?shù)葪l款（懲罰性賠償是對不履行允諾的一方當時人的懲罰）以及為何英國法更多地關(guān)注經(jīng)濟效果。同樣，英國法也更傾向于允許當事人保護自己的利益，更少關(guān)注當事人之間的不平等，尤其是在信息披露和技術(shù)告知方面（但在消費者保護中有例外，如1977年的不公平合同條款法案）。比較而言，法國合同法更“道德”也更教條，英國合同法更“經(jīng)濟”也更實際。

三 主客觀要素：自由意志與法律規(guī)定

合同何以具有拘束力？何以訴之履行或不履行之損害賠償？19世紀合同法認為合同拘束力源于基本的自由主義原則，即個體有權(quán)以自由意志決定其將來的行為，法院對這種自由也必須予以尊重。在一個自由的社會，意思自由是基礎(chǔ)。沒有一個人會違背自身意思受合同的拘束。合同自由原則賦予個人決定是否訂立合同以及決定合同內(nèi)容之權(quán)利。自由意思是合同拘束力的充分要件。這是自由意志的集中表現(xiàn)，是肯定意志之創(chuàng)設(shè)力。強調(diào)意志重要性的哲學(xué)基礎(chǔ)是人的自由，其經(jīng)濟基礎(chǔ)是自由放任主義經(jīng)濟觀點，其道德基礎(chǔ)是人應(yīng)當言而有信。最后即在合同上體現(xiàn)為：個人可以自己決定是否參加某種法律關(guān)系。

以當事人締結(jié)合同的意思是英美法和大陸法共同認可的判斷合同是否成立的標準。在法國，原告搭乘被告開的車，約定分擔一定的路費，途中發(fā)生交通事故。爭議的焦點是原告和被告之間是否成立運輸合同。最后法院以當事人之間不具備訂立合同的意思表示為由認為分擔差旅費的協(xié)議不足以成立合同。在英國，一個搬運工開車順便搭載其他幾個搬用工到他們工作的地點，并約定搭乘著每周支付5到10先令。有時也以雪茄或啤酒代替，在搭乘者沒錢時，也就不用支付。爭議焦點是車主和搭乘者之間是否超出了社會協(xié)助的范疇而成立運輸合同。法院認為順便搭載的協(xié)議不具有締結(jié)合同的意思，因此合同不成立。在德國，原告和被告成立了一個以博彩為目的的團體，每周他們將資金湊齊交給買彩票較方便的被告，由被告在上班途中按他們事先約定的號碼購買彩票。但一次被告未按找他們事先約定的號碼買彩票，而是用了另一組號碼，恰巧，他們事先約定的號碼本可中頭獎。于是，原告將被告起訴至法院要求賠償損失。本案的焦點是原告和被告之間關(guān)于購買彩票的協(xié)議是否是合同。法院認為購買彩票的協(xié)議不具有締結(jié)合同的意思，因此合同不成立。同樣英國另有一個案例是夫妻倆在感情好的時候約定丈夫每月給予妻子一定數(shù)額的零花錢。后雙方離婚。離婚后妻子依然要求丈夫按先前約定支付這筆零花錢并起訴至法院，法院最終判決妻子敗訴，認為夫妻之間約定丈夫每月給予妻子零花錢的協(xié)議沒有締結(jié)法律關(guān)系的意思，不成立合同。要確定是否存在受法律拘束的意思，需要對當事人的意思做合理解釋。我們通常不容易確定當事人之間是否有建立法律關(guān)系，尤其是建立合同關(guān)系的意思。

但意志自由必須受到客觀因素（法律規(guī)定）的影響。法國民法典是在自由放任主義盛行時期制定的。法國民法典第1134條規(guī)定：依法成立的合同對當事人具有同成文法的效力。但第6條也規(guī)定：合同不得違反公共政策和善良風俗。由此說明，意思僅在法律范圍內(nèi)有價值，是法律賦予意思表示強制效力。合同拘束力取決于主觀因素（意思）與客觀因素（法律）二者的結(jié)合。更確切地說，合同拘束力不是源于意思，而是源于法律，沒有法律制度的保證，合同僅是一種道德義務(wù)，不是沒有意義，只是不能充分地有保障地得以實現(xiàn)。法律規(guī)制合同的整個簽訂過程和成立生效要件，目的在于最大限度地保護當事人、第三人以及公共利益。

大陸法和英美法均認可當事人意思與法律之間應(yīng)達成平衡。但十九世紀后半期，隨著意思自治在國際上被提升到信仰的高度，甚至有人提出：“意思表示達成一致的合同就是公正的”[1]。公平交易不會被作為一項獨立的原則，自由的交易就是公平交易。[2]但這種境況并未持續(xù)太久。1770年到1870年期間是合同自由時代，但是在1870到1970年期間是合同自由的下降時期，以古典體制的毀滅與以信賴為基礎(chǔ)的責任復(fù)興為標志。

關(guān)于合同拘束力的基礎(chǔ)的理論雖然很多，但當事人意思在契約形成過程中的作用依然不可忽視?！耙庵纠碚摗爆F(xiàn)在受到了諸多摒棄，比如我們要求承諾的意思與其意思表示一致時，具有拘束力的實質(zhì)上是當事人“表示”而非當事人的內(nèi)在意思。但意志理論從未得到根本性動搖。主客觀因素（自由意志）在不同國家和地區(qū)所受的關(guān)注不同，但主觀要素（自由意志）和客觀要素（法律規(guī)范）兩個維度始終是交織在一起的?，F(xiàn)代合同法是圍繞這兩個軸心建立，這點毋庸置疑。

四 當事人意思：允諾人抑或被允諾人視角

當事人意思是合同必須關(guān)注的主觀要素，但是究竟是更關(guān)注允諾人的意思，還是更關(guān)注被允諾人的意思，則因時因地有所不同。

關(guān)注允諾人意思的學(xué)者認為合同之債是允諾者意志的產(chǎn)物，因此必須予以承認并賦予強制力。一些現(xiàn)代學(xué)者將其概括為“允諾理論”，即個體在道德上應(yīng)履行允諾，因為請求他人磋商的允諾會給他人一種這一允諾會履行的預(yù)期。主張允諾理論者同樣承認“允諾理論”面對合同中的很多問題依然無能為力，比如允諾理論不能解釋為什么當允諾人在做出有根本錯誤的允諾時，可以中止允諾的拘束力？為什么當履行不能時可以中止允諾履行？[3]如此這般的“空白”不得不由其他原則予以滿足，如公平原則，信賴保護原則或適當?shù)娘L險分擔原則。

關(guān)注被允諾人意思的學(xué)者認為一個允諾只有在其試圖要求被允諾人以相應(yīng)允諾作為回報時，才具有拘束力?；诖水a(chǎn)生的普通法中盛行的“議價”（bargain）原則。但議價原則也尤其弊端，并因此被一些法院摒棄，比如在美國有些案件中即使沒有相應(yīng)的回報，允諾也被認為具有拘束力，甚至產(chǎn)生了允諾禁反言原則。允諾禁反言原則的基本內(nèi)容是：如果另一方當事人信賴此允諾，并據(jù)此信賴有實際作為時，該允諾不得“反言”。同時，信賴原則也更強調(diào)信賴利益而非履行利益。關(guān)于信賴利益的論述可以追述至《合同損害賠償中的信賴利益》一文，[4]本文中的論述被認為是現(xiàn)代信賴理論的起源。信賴理論雖然備受歡迎但遠未臻于完善。但該理論的核心要素是清楚的，即合同責任的產(chǎn)生必須具備以下要件：（1）某人以文字明示做出承諾或以某種行為暗示做出承諾；（2）他人信賴此允諾；（3）他人因此信賴遭受了損失。上述構(gòu)成要件主要基于道德訴求和現(xiàn)代社會化的法學(xué)理論。法院無需求證允諾人的意圖，只需判斷允諾人是否以某種明示或行為做出了允諾，以及一個合理人是否足以在具體情形下信賴此種允諾。[5]信賴理論不是要告訴人們不要信賴他人，相反是要鼓勵人們堅信自己的判斷。[6]盛行于歐洲大陸的合理預(yù)期理論與信賴理論很相似。合理預(yù)期理論認為合同的拘束力是建立在確保被承諾人安全的基礎(chǔ)上的，“我們很難接受一個人因?qū)λ说男湃味挥夼?。該理論十分強調(diào)合理預(yù)期在債形成中的作用。如果我們從被允諾者的立場看問題，在單方允諾的場合，因為沒有被允諾人，那合同的拘束力就沒有討論的必要。

綜上，有些學(xué)者認為是允諾本身產(chǎn)生了義務(wù)，另一些學(xué)者將關(guān)注點從允諾人轉(zhuǎn)向被允諾人，認為賦予合同拘束力的不是允諾人的允諾而是被允諾人的信賴。我們不得不承認，合同法紛繁復(fù)雜的理論不可能由任何一個單一的“原則”作為其基礎(chǔ)。只有各理論互補融合方能形成統(tǒng)一鞏固之合同基礎(chǔ)。

[1]A.Fouillee,Science Sociat e(2nd ed)[M].1884.

[2]Lord Devlin.The En'orcement of Morals[M].Oxford:OUP,1965.

[3]C.Fried.Contractas Promise,A Theory of Contractual Obligations[M].Cambridge,Mass,Harvard UP,1981.

[4]Ihering.The reliance interest in contractdamages[J].46Yale LJ52(1936),373.

[5]Cohen.The Basis ofContract[J].46Harv.LR 553(1933),

[6]P.Atiyah,Promises.Obligationsand the Law ofContract[A].Essays in Contract[C].Oxford:Clarendon,1986.