朱 芒

一、問題的提出

1989年4月4日頒布的《行政訴訟法》（以下簡稱“舊法”）在“受案范圍”〔1〕本文中加引號表述受案范圍的，如“受案范圍”是特指《行政訴訟法》中規(guī)定的受案范圍內(nèi)容；不加引號的表述，則泛指一般制度或?qū)W理意義上的受案范圍概念。的規(guī)定中采用了列舉形式。2014年11月1日新修改之后的《行政訴訟法》（以下簡稱“新法”）在“受案范圍”上擴充了內(nèi)容，但規(guī)定方式沿襲了舊法。

在法解釋的層面上，觀察《行政訴訟法》施行至今的過程，無論“受案范圍”被如何定位，似乎都無法避免列舉主義的解釋理解宿命?！?〕近期的主要教科書，參見應松年主編：《行政法與行政訴訟法學（第二版）》，法律出版2009年版，第462頁（楊偉東撰寫）；姜明安主編：《行政法與行政訴訟法（第五版）》，北京大學出版社、高等教育出版社2011年版，第418頁（江必新撰寫）。這些教科書在分析我國行政訴訟“受案范圍”時，盡管結(jié)論并不表現(xiàn)為列舉式規(guī)定，但其中都包含著列舉的表述。本文力圖從另一個角度指出，在列舉主義的立法形式之下，其實我國司法

61實踐中還客觀地存在著一支概括主義的法解釋路徑。本文的目的就是初步整理出其發(fā)展脈絡和基本邏輯構(gòu)成，將此凸顯出來，為新法的發(fā)展提供一個可行的方向。

至今為止，行政法學界在行政訴訟“受案范圍”方面的研究，無疑已積累了大量的成果。歸納而言，這些成果大致可以分為三類。其一是價值闡述，即表明應該如何理解受案范圍。這類研究更側(cè)重法理層面的論述，因而多傾向于立法（或修法）建議，未必都是直接以實定的《行政訴訟法》為對象。其二是實證研究，即根據(jù)《行政訴訟法》“受案范圍”的實際適用情況以及相關(guān)原因進行調(diào)查分析?！?〕這方面的代表性作品，參見何海波：《行政訴訟受案范圍：一頁司法權(quán)的實踐史（1990-2000）》，載《北大法律評論》（2001）第4卷第2輯，第569-587頁。其三是規(guī)范分析，即嚴格立足于實定法展開法解釋工作。本文側(cè)重于法解釋的層面，但重點在于整理自舊法頒布以來，在立法活動業(yè)已完成、法律的文本表現(xiàn)形式已經(jīng)確定的前提下，“受案范圍”因法解釋的變化而發(fā)生的變化以及其中的規(guī)則，并在此基礎上尋找對新法相關(guān)條款的可用解釋路徑。在展開論述之前，本文就所使用的概念作如下說明。

首先，關(guān)于“受案范圍”，學說上有著“概括性規(guī)定”或“列舉性規(guī)定”、“概括式”或“列舉式”等分類概念。這些概念都準確地表現(xiàn)了“受案范圍”的立法形式或?qū)嶋H功效，但也因此有著過于拘泥于立法文本形式的傾向。因此，本文采用“概括主義”和“列舉主義”的用語，以此強調(diào)法解釋的思路。與此相關(guān)，在研究“受案范圍”的文獻中，除了使用“概括”和“列舉”概念之外，還時常讀到與這兩個概念并列使用的“結(jié)合”方式，或者“概括加列舉”方式等用語。本文將其一律劃入列舉主義的受案范圍類別之中?！?〕由于在邏輯意義上針對同一對象整體進行分類時只能作出列舉，即僅僅涉及其中的部分，或者概括，即覆蓋其整體這兩種類別，而無法既指向?qū)ο笳w，又僅涉及對象部分的類別。后者的分類其實各自指向的對象在范圍上并不同一。細觀相關(guān)文獻中所用“概括加列舉”或者“結(jié)合式”等表述，其實其所指向的是《行政訴訟法》第11條第1款第8項的抽象表述方式，其并非如第1-7項那樣所指具體。但第8項所涉范圍，并非是指具體行政行為整體，而是指前七項之外的具有權(quán)利方面共性的類別，其與前七項仍為并列關(guān)系，屬于前七項之外單獨列出的一項。另外，在與學者的交流中，也聽到單獨以第8項作為概括主義“受案范圍”根據(jù)規(guī)范的主張。這樣，該條其他各項就成為第8項的例示條款。但因沒有查閱到相關(guān)的判決事例或較為體系的論述，本文暫且不將此置于分析范圍之內(nèi)。

其次，所謂列舉主義指向的是依據(jù)法定具體事項進行判斷是否屬于“受案范圍”的法解釋思路；所謂概括主義是指就“具體行政行為”（或“行政行為”）是否產(chǎn)生了一般性的對權(quán)益侵犯效果（而非法定的諸如“人身權(quán)”或者“財產(chǎn)權(quán)”）判斷是否屬于“受案范圍”的法解釋思路。從這個觀察角度而言，如果以是否屬于“具體行政行為”（或“行政行為”）這種行為的形式為判斷標準，由于我國實定的《行政訴訟法》的作用是判斷司法權(quán)是否撤銷其效力，所以，此時實質(zhì)上仍然是以行為效果為判斷標準。因此，此種角度也屬于概括主義的判斷方式。

最后，本文從可以納入司法審查范圍的角度進行分析，所以不涉及以法定方式明文規(guī)定不能納入受案范圍的各種事項。因為即使最大范圍的概括主義受案范圍，也同樣存在或可以設置排除事項，而這種設置并不影響概括主義受案范圍本身的定性。因此，本文并不將舊法第12條、新法第13條作為分析對象。

二、立法上的列舉主義及其內(nèi)在擴張

行政訴訟法律制度中的受案范圍規(guī)定，涉及司法權(quán)界限的兩個方面。一是在憲法規(guī)定的制度架構(gòu)中，法院的司法權(quán)與其他國家機構(gòu)所擁有權(quán)限的邊界，即司法權(quán)的邊界。二是在此司法權(quán)的范圍之內(nèi)，實定行政訴訟法中，現(xiàn)實的制度安排允許司法權(quán)行使的范圍及其邊界。對后者的判斷方面，目前就集中在如何理解或解釋行政訴訟法上關(guān)于“受案范圍”的規(guī)定。

（一）條款文意的確定方式

自舊法通過之日起至2014年11月1日修正止的二十多年間，有關(guān)“受案范圍”的規(guī)定，在文字表述形式上一直沒有任何變化。該法第二章的標題為“受案范圍”，該章內(nèi)第11條的表述形式如下：

第十一條 人民法院受理公民、法人和其他組織對下列具體行政行為不服提起的訴訟：

（一）對拘留、罰款、吊銷許可證和執(zhí)照、責令停產(chǎn)停業(yè)、沒收財物等行政處罰不服的；

……

（八）認為行政機關(guān)侵犯其他人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的。

除前款規(guī)定外，人民法院受理法律、法規(guī)規(guī)定的可以提起訴訟的其他行政案件。

該條款所設置的行政訴訟受案范圍屬于列舉主義，學界和實務界對此持有基本一致的認識?！?〕《行政訴訟法》頒布后的主要解釋性文獻，參見最高人民法院《行政訴訟法》培訓班編：《行政訴訟法專題講座》，人民法院出版社1989年版，第106頁（應松年撰寫）；黃杰主編：《行政訴訟法講座》，中國人民公安大學出版社1989年版，第30頁；羅豪才主編：《行政審判問題研究》，北京大學出版社1990年版，第166-171頁。這種認識建立在兩個方面的基礎之上：一是法律規(guī)定的表示形式；二是立法原意。

1.法律規(guī)定的表示形式

從上述所示內(nèi)容可以看到，第11條規(guī)定以逐項列舉的方式，將各種具有相關(guān)特征的可訴具體行政行為予以列出。這些行為特征，有的是行為形式，如“行政處罰”或“行政強制措施”，以及“拒絕或者不予答復的”不作為形式；有的是行為效果，如侵犯“法律規(guī)定的經(jīng)營自主權(quán)的”，侵犯“人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)”等。這種由立法直接設定的形式結(jié)構(gòu)意味著，《行政訴訟法》在立法之初確立的受案范圍是有限的，只有屬于第11條所規(guī)定的各個事項的具體行政行為才能歸入司法審查權(quán)的范圍。

這樣的列舉主義規(guī)定方式，導致行政訴訟和行政法學注重行政活動的形式或特定效果，而不是著眼于行政活動侵犯權(quán)益這種一般法律效果。在訴訟被提起之后，法院在受理階段需要審查的內(nèi)容是被訴的具體行政行為是否屬于該條規(guī)定的某一具體項目，即屬于哪一種行為形式或哪一種權(quán)利屬性。由此可見，就立法成果的形式表現(xiàn)而言，第11條所列出的各個項目規(guī)定的行為的總和，才構(gòu)成該法所能行使司法審查權(quán)的范圍。立法的形式直接確定了行政訴訟受案范圍的邊界。

2.立法原意

立法采用這種逐項列出可訴的行政行為的方式，體現(xiàn)了該法律在受案范圍設置方面的立法原意。直接表達了該法律在受案范圍方面立法原意的是王漢斌所作的《關(guān)于〈中華人民共和國行政訴訟法（草案）〉的說明》。王漢斌在該文中指出：“考慮我國目前的實際情況，行政法還不完備，人民法院行政審判庭還不夠健全，行政訴訟法規(guī)定‘民可以告官’，有觀念更新問題，有不習慣、不適應的問題，也有承受力的問題，因此對受案范圍現(xiàn)在還不宜規(guī)定太寬，而應逐步擴大，以利于行政訴訟制度的推行。”這段說明證明了該法律設定的“受案范圍”的確是針對部分行政行為的，因而第11條的規(guī)定形式也從實質(zhì)判斷的角度反映出了這種列舉主義屬性。

（二）概念的確定及其內(nèi)在擴張

上述立法無疑確定了《行政訴訟法》的“受案范圍”為列舉主義。但是，法律本身的發(fā)展并不會停滯于法律頒布的那個瞬間，在法律的適用過程中，它會因適用者的理解而不斷獲得新的解釋。在《行政訴訟法》自頒布時起至被新法替代的2015年5月1日止的時間段內(nèi)，法的這種發(fā)展動向也有著明顯的體現(xiàn)。

就筆者的考察，概括而言，在立法形式業(yè)已固定的前提下，學說和司法活動在兩個方向上通過對“受案范圍”的解釋不斷拓寬其內(nèi)容。第一個方向是就“受案范圍”條款中的具體法律概念進行分析解釋。這個方向中的主流是直接對照第11條規(guī)定的具體概念進行定義和適用，從而使該條所表現(xiàn)的受案范圍在嚴格的列舉主義規(guī)范中逐步展開。但在這個方向中，也部分出現(xiàn)了對“具體行政行為”的判斷而呈現(xiàn)出概括主義解釋路徑的傾向。第二個方向是就“受案范圍”的構(gòu)成方式進行重新解釋,正是這個方向發(fā)展出了較為完整的概括主義解釋路徑。本部分先概要描述其中的列舉主義解釋路徑部分，為下一部分研究概括主義解釋路徑提供分析基礎。

在第一個方向中直接針對第11條列舉出的相關(guān)事項概念進行定義和適用方面，表現(xiàn)為對于該條第1、2項規(guī)定的“行政處罰”、“行政強制措施”或者針對第8項規(guī)定的“人身權(quán)”或“財產(chǎn)權(quán)”等概念進行定義等。對應于這些規(guī)定，某項“具體行政行為”是否可訴，則必須對應這些事項進行判斷。例如對于“勞動教養(yǎng)”是屬于“行政處罰”、“行政強制措施”還是“強制性教育改造的行政措施”，以及其與人身自由的關(guān)系的爭議，就反映了這方面的適用判斷?！?〕早期有關(guān)勞動教養(yǎng)究竟是行政處罰還是強制措施的爭議，參見黃杰、白鋼主編：《行政訴訟法及配套規(guī)定新釋新解》，中國民主法制出版社1999年版，第129頁。后江必新等指出：“無論勞動教養(yǎng)性質(zhì)屬于行政處罰、行政強制、還是強制性教育改造的行政措施，都不影響其作為限制人身自由的行政行為存在?！苯匦隆⒘壶P云：《行政訴訟法理論與實務》，北京大學出版社2009年版，第168-169頁。從邏輯定義的角度看，這些事項概念既有“行政處罰”等行為形式，也有侵犯“人身權(quán)”等行為效果，它們共同具體構(gòu)建著可訴的“具體行政行為”法律概念的外延，換而言之，在邏輯上這些事項的總和構(gòu)成了“受案范圍”的全部。例如，學界有基于實定法形式構(gòu)成方面的特征而確定是否屬于“行政處罰”的主張，法院的司法審查活動中大量案例也對相應的法律概念進行了界定和發(fā)展。〔7〕有關(guān)這方面較為詳細的歸納，參見何海波：《行政訴訟受案范圍：一頁司法權(quán)的實踐史（1990-2000）》，載《北大法律評論》（2001）第4卷第2輯，第572-577頁；葉必豐：《行政法與行政訴訟法》（第二版），高等教育出版社2012年版，第220-227頁。有一些較為典型的通過對法律概念的解釋從而拓寬了原本的受案范圍的事例。例如，“經(jīng)營自主權(quán)”起先是指企業(yè)的內(nèi)部經(jīng)營管理權(quán)，〔8〕參見黃杰、白鋼主編：《行政訴訟法及配套規(guī)定新釋新解》，中國民主法制出版社1999年版，第134-136頁。且針對當時計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)型時特有的一些事項，后判例將此定位于《反壟斷法》第8條和第32條所指向的競爭秩序中所具有的法律地位，顯然這已經(jīng)脫離了企業(yè)的內(nèi)部管理權(quán)而具有了外部屬性，〔9〕有關(guān)此方面的典型判例，參見中華人民共和國最高人民法院行政審判庭編：《中國行政審判案例》（第2卷）第59號案例“行政機關(guān)不得變相限制競爭——浙江省南市防治站訴平湖市建設局侵犯企業(yè)經(jīng)營自主權(quán)案”，中國法制出版社2011年版，第119-125頁。且也不同于立法原意?！?0〕《反壟斷法》由第十屆全國人民代表大會常務委員會第二十九次會議于2007年8月30日通過，自2008年8月1日起施行。1989年4月4日《行政訴訟法》通過之時，法律尚無相應的“法律規(guī)定的經(jīng)營自主權(quán)”。

需要注意的是，盡管學界和實務界的上述努力不斷地明確和擴展行政訴訟“受案范圍”的范圍，但由于這方面的法律解釋作業(yè)是針對第11條中已經(jīng)設定的明文法律概念展開的，而這些概念本身又是作為列舉主義結(jié)構(gòu)的“受案范圍”的構(gòu)成部分，因此，這些概念無論怎么定義和擴張都無法改變“受案范圍”列舉主義的屬性。

三、概括主義解釋方向

上述部分的內(nèi)容指出，盡管“受案范圍”相關(guān)的具體法律概念得到了定位和很大程度的擴展，但其始終嵌于列舉主義的結(jié)構(gòu)之中。但是，在《行政訴訟法》施行近十年之際，另一種解釋路徑，概括主義的解釋方法露出端倪。

（一）《行政復議法》的先導作用

在法律制度建設方面，引發(fā)概括主義解釋方向出現(xiàn)的是《行政復議法》的頒布。1999年4月29日，全國人大常委會第九次會議通過《行政復議法》。該法律第二章為“行政復議受案范圍”，其第6條的規(guī)定方式如下：

有下列情形之一的，公民、法人或者其他組織可以依照本法申請行政復議：

（一）對行政機關(guān)作出的警告、罰款、沒收非法財物、責令停產(chǎn)停業(yè)、暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執(zhí)照、行政拘留等行政處罰決定不服的；

……

（十一）認為行政機關(guān)的其他具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的。

該條規(guī)定的立法形式，與《行政訴訟法》第11條的立法形式相同，都屬于通過逐項列舉的方式，明文規(guī)定可以進入復議審查范圍的具體行政行為。但是，該條第11項規(guī)定“認為行政機關(guān)的其他具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的”可以申請行政復議，這“其他”一詞決定了該項不在前十項之內(nèi)，但覆蓋了前列十項所列舉內(nèi)容之外的全部事項，即該項所列舉出的是前十項之外的全部剩余事項。這樣的文字表述其實可以將該條整體概括為“公民、法人或者其他組織認為行政機關(guān)的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的，可以依照本法申請行政復議”。在此，姑且將形式上是列舉，但內(nèi)容上覆蓋了全范圍的列舉形式稱為“全項列舉”，這樣，該條盡管以列舉主義的形式規(guī)定了“受案范圍”，其實質(zhì)上是設定了概括主義的“受案范圍”內(nèi)容。

上述結(jié)論可以在與該法律頒布之前的行政法規(guī)《行政復議條例》相比較中得到更為明確證實的結(jié)論。《行政復議條例》第二章為“復議范圍”，其第9條與《行政訴訟法》第11條的條文表現(xiàn)形式基本相同，顯示了列舉主義的形式和內(nèi)容：

公民、法人和其他組織對下列具體行政行為不服可以向行政機關(guān)申請復議：

（一）對拘留、罰款、吊銷許可證和執(zhí)照、責令停產(chǎn)停業(yè)、沒收財物等行政處罰不服的；

……

（八）認為行政機關(guān)侵犯其他人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的；

（九）法律、法規(guī)規(guī)定可以提起行政訴訟或者可以申請復議的其他具體行政行為。

同時，有關(guān)《行政復議法》的釋義書也反映了其“受案范圍”為概括主義的屬性或者傾向，指出除所列舉的十項內(nèi)容之外，當事人認為行政機關(guān)的其他具體行政行為違反法律、法規(guī)的規(guī)定，侵犯其合法權(quán)益的，都可以依照本法的規(guī)定向行政復議機關(guān)申請行政復議，且這些其他法律權(quán)利包括集會、游行示威、結(jié)社、言論、出版、信仰等政治權(quán)利、勞動、休息等權(quán)利?！?1〕參見曹康泰主編：《中華人民共和國行政復議法釋義》，中國法制出版社1999年版，第25、41頁；全國人大常委會法制工作委員會研究室編著：《中華人民共和國行政復議法條文釋義及實用指南》，中國民主法制出版社1999年版，第58頁。

《行政復議法》實質(zhì)上采概括主義的“受案范圍”，引發(fā)了《行政訴訟法》適用的一些變化。如有學者認為《行政復議法》規(guī)定的行政復議范圍的事項經(jīng)過復議程序后，就成為行政訴訟的受案范圍?！?2〕何海波：《行政訴訟法》，法律出版社2011年版，第114頁。但更為重大的制度性意義在于，作為權(quán)利救濟最后一道防線的司法救濟，如果“受案范圍”遠遠小于其前一個環(huán)節(jié)的行政救濟程序——行政復議的受案范圍，那么，無疑在法律制度整體上無法實效性地保障受到行政行為侵犯的權(quán)益。在立法業(yè)已完成，成文規(guī)范業(yè)已固定的情況下，如何通過其他方式保障法律制度的整體權(quán)利救濟作用，考驗著司法對法律的解釋能力。

（二）司法實踐的實際拓展

1.作為直接解釋對象的“具體行政行為”

上一部分提到，就“受案范圍”相關(guān)的具體法律概念進行分析解釋的方向中，還有一支是直接將“具體行政行為”概念本身作為分析對象的方向，其中開始出現(xiàn)了概括主義解釋路徑的發(fā)展傾向。

自《行政訴訟法》頒布之后，無論是學界還是實務界對規(guī)定為司法審查對象的“具體行政行為”究竟是什么持續(xù)進行著探討。由于《行政訴訟法》只是設定了“具體行政行為”這一法律概念，并沒有定義該概念的具體內(nèi)容，因此，此后的一個研究重點是解析該概念的內(nèi)容設置?！?3〕這些探討中，除了直接以《行政訴訟法》中的法律概念“具體行政行為”為分析對象的之外，也有不少是脫離了制定法分析的范圍，從一般抽象的層面上探究，因此并非都屬于法解釋的文獻。

嚴格而言，對《行政訴訟法》規(guī)定的“具體行政行為”進行分析，屬于分析訴訟中司法審查對象的問題，而非（司法權(quán)管轄范圍的）受案范圍事項。但是，由于相關(guān)的討論中相當一部分內(nèi)容是從“具體行政行為”是否必須以及在什么范圍和種類方面接受司法審查的角度進入討論，因此，這類討論中的許多觀點實際上也進入了討論受案范圍的領域。例如，有學者批評“具體行政行為”范圍過于狹小，力圖將此概念擴展至理應包含所謂“抽象行政行為”在內(nèi)的廣義行政活動?！?4〕例如張樹義與宋曉輝之間的討論，參見張樹義：《論抽象行政行為與具體行政行為的劃分標準》，載《中國法學》1993年第1期；宋曉輝：《也談抽象行政行為與具體行政行為的劃分標準——兼與張樹義同志商榷》，載《中國法學》1994年第1期；張樹義：《再談抽象行政行為與具體行政行為的劃分——答楊翔、宋曉輝二同志》，載《中國法學》1994年第1期。實務界與學界的這些活動，直接的作用是定義“具體行政行為”這一法律概念，其中不乏盡可能擴充其內(nèi)容的努力?！?5〕近期的歸納性文獻，參見陳越峰：《中國行政法（釋義）學的本土生成——以“行政行為”概念為中心的考察》，載《清華法學》2015年第1期，尤其是第三部分“‘（具體）行政行為’作為法律概念及其解釋”的內(nèi)容。

實務方面，在《行政訴訟法》即將施行的前夕，最高人民法院于1991年5月29日發(fā)布司法解釋《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見（試行）》，其第一部分解釋的對象就是“受案范圍”，第一項內(nèi)容就是對“具體行政行為”概念的解釋?！?6〕《意見》設定：“‘具體行政行為’是指國家行政機關(guān)和行政機關(guān)工作人員、法律法規(guī)授權(quán)的組織、行政機關(guān)委托的組織或者個人在行政管理活動中行使行政職權(quán)，針對特定的公民、法人或者其他組織，就特定的具體事項，作出的有關(guān)該公民、法人或者其他組織權(quán)利義務的單方行為?！?/p>

如嚴格依照《行政訴訟法》規(guī)定的訴訟程序，列舉主義的“受案范圍”確認方式自然應先確認被訴的是否是“具體行政行為”，確認之后再確定其是否符合第11條規(guī)定的具體事項。在這個程序中，“具體行政行為”居于被審查對象地位。但如果判斷是否屬于“具體行政行為”后不再適用第11條就直接作出是否屬于“受案范圍”的結(jié)論，那么，這種判斷方式就具有了概括主義的判斷方式的屬性。因為“具體行政行為”本身就是《行政訴訟法》的唯一且整體司法審查對象，諸如“少年收容教養(yǎng)”是否屬于“受案范圍”的爭議，就適用了這樣的判斷方法?！?7〕例如，最高人民法院《關(guān)于“少年收容教養(yǎng)”是否屬于行政訴訟受案范圍的答復》（1998年8月15日，〔1998〕行他字第3號）指出：“公安機關(guān)對公民作出的‘少年收容教養(yǎng)’決定是具體行政行為，屬于《中華人民共和國行政訴訟法》第11條規(guī)定的受案范圍，若當事人對公安機關(guān)作出的‘少年收容教養(yǎng)’決定不服向人民法院起訴的，人民法院應當受理?！眳⒁妱⒌聶?quán)主編：《最高人民法院司法觀點集成（行政、國家賠償卷）》，人民法院出版社2010年版，第41頁。

這些直接針對“具體行政行為”進行研究解釋的作業(yè)，除了其具有探討超越實定法層面的理論問題的性質(zhì)之外，由于對權(quán)利義務產(chǎn)生效果本身構(gòu)成“具體行政行為”的一個要件，因此，當從整體意義上討論“具體行政行為”或“行政行為”與“受案范圍”的關(guān)系時，這在一定意義上為后續(xù)討論概括主義的“受案范圍”提供了一定的理論線索和基本條件。

2.作為一般構(gòu)成要件的侵犯權(quán)益

在《行政復議法》頒布的同一時期，司法實踐也開始超越上述那種通過對第11條進行逐項對照適用的判斷方式，而將判斷重點移向具體行政行為的效果，即對權(quán)益的侵害方面。但是，與第11條第8項要求的嚴格分析具體行政行為是否涉及人身權(quán)或財產(chǎn)權(quán)的要求不同，這些司法判斷并不明確論證甚至并不明確指明所涉及的權(quán)利是否屬于人身權(quán)或財產(chǎn)權(quán)。這樣的適用結(jié)果，導致了具體行政行為侵犯權(quán)益成為受案范圍的一般構(gòu)成要件。

例如，在大學訴訟領域，“田永訴北京科技大學拒絕頒發(fā)畢業(yè)證、學位證行政訴訟案”就是發(fā)揮這種引領作用的判例?！?8〕“田永訴北京科技大學拒絕頒發(fā)畢業(yè)證、學位證行政訴訟案”，載《中華人民共和國最高人民法院公報》1999年第4期。在公布的該案一審判決內(nèi)容中，法院認為大學拒絕頒發(fā)畢業(yè)證、學位證的行為屬于大學“代表國家行使對受教育者頒發(fā)學業(yè)證書、學位證書的行政權(quán)力”,因此其“引起的行政爭議，可以適用行政訴訟法予以解決”。判決又指出：“按退學處理，涉及被處理者的受教育權(quán)利?！边@里，判決并沒有就受教育權(quán)是否屬于第11條第1款所列事項中的相關(guān)權(quán)利，或者是否屬于該款第8項所規(guī)定的人身權(quán)或者財產(chǎn)權(quán)進行論證，由此形成的結(jié)果是，是否能夠適用行政訴訟法，無須具體論證該條的對應事項，只要其具備侵害權(quán)利的效果即可。

考察與此案相類似的一系列以大學為被告的行政訴訟，其司法判斷的思路基本上在此案的延長線上，如“武華玉訴華中農(nóng)業(yè)大學教育行政行為案”中的頒發(fā)碩士學位證書行為〔19〕中華人民共和國最高人民法院行政審判庭編：《中國行政審判指導案例》（第1卷），中國法制出版社2010年版，第43-47頁。等。

與此同時，現(xiàn)實中的行政訴訟法的適用領域，也出現(xiàn)了判斷方式根本轉(zhuǎn)換的事例。在判斷是否是可訴的具體行政行為方面，由原來的確定具體行政行為的屬性轉(zhuǎn)向排除型的判斷方式，即由行政機關(guān)作出的行為，只要未被其他法律明文排除，即為行政行為的司法判斷方式。在這方面，當時引起了學界與實務界關(guān)注的是福州市中級人民法院的“IP電話案”裁定書。〔20〕此案盡管沒有被《最高人民法院公報》等刊物收錄，但在當時的影響非常大?！度嗣袢請蟆罚?999年年1月31日）、《光明日報》（1999年1月 1、23日）、《人民法院報》（1999年1月1日）、《中國青年報》（1998年 12月25日）、《南方周末》（1998年12月10日）、《工商時報》（1999年1月27日）都對該案進行了報道。

“IP電話案”裁定書是指1999年1月19日福建省福州市中級人民法院作出的（1998）榕行終字第76號行政裁定書，該案件的基本情況如下:

【事實概要】

1997年，福州馬尾區(qū)的兩市民（陳錐、陳彥）因在自己的商店經(jīng)營網(wǎng)絡電話（即IP電話）被電信局告發(fā)。公安機關(guān)以涉嫌“非法經(jīng)營電信罪”暫扣了兩市民的電腦及人民幣5萬元。兩市民不服，起訴公安機關(guān)。一審法院以被告扣押款項等行為屬于依法行使刑事偵查職能，不是具體行政行為為由，裁定駁回起訴。

【二審裁定書主要內(nèi)容】

被上訴人馬尾公安分局傳喚上訴人陳錐、陳彥后暫扣了兩上訴人50,000元人民幣，但不能提供事實依據(jù)證明上訴人陳錐、陳彥有非法所得50,000元……《刑事訴訟法》未授權(quán)偵查機關(guān)在實施刑事偵查時可以采用“暫扣”這一強制措施?！皶嚎邸睂儆诘湫偷男姓娭拼胧Ｒ虼?，被上訴人的上述行為，均不能被證明屬刑事偵查措施，而只能證明被上訴人馬尾公安分局在對上訴人的處理中采取限制人身自由的方法，針對公民的財產(chǎn)實施了“暫扣”的具體行政行為……被上訴人馬尾公安分局將依法應由行政程序處理的事項和相對人作為“犯罪嫌疑”，卻無法提供證據(jù)證明其被訴行為符合刑事訴訟法的規(guī)定，在其“刑事偵查”過程中，實施了不能被證明是刑事強制措施而明顯屬于行政強制措施的扣押行為。

從該裁定書的內(nèi)容可以看出，法院首先不是積極地定義什么是行政行為，而是反向推斷，不能依照實定法律的明文規(guī)定排除出行政機關(guān)活動范圍的行為就是行政行為（可以稱其為排除法或消極定義法）。在通過排除法確定屬于行政行為后，再將其適用于第11條第1款第2項的“行政強制措施”。這樣的司法判斷方式中，盡管在第二層面上仍然具體適用了第11條中的具體事項，但是，由于第一層面使用了排除法，裁定書無疑是明確了上述第一項行政權(quán)（與諸如司法權(quán)）的邊界。在此前提下，由于對權(quán)益產(chǎn)生實際影響（處分性）效果是構(gòu)成“具體行政行為”的行為效果要件，因此，這樣的判斷方式也為此后以整體的行政行為為分析對象的概括主義適用方式提供了一個接口。這樣的排除法判斷方式在后續(xù)的制度建設和適用中不斷出現(xiàn)。

（三）《若干解釋》的成文化固定

上述概括主義的“受案范圍”判斷方式盡管是在個案的裁判文書中出現(xiàn)，但隨后不久，最高人民法院于2000年3月10日頒布《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱為《若干解釋》），明文規(guī)定了適用排除法以確定“受案范圍”。盡管無法準確地考察《若干解釋》的制定與《行政復議法》以及司法裁判活動之間的直接關(guān)系，但是，其在設置“受案范圍”方面的方法上，已經(jīng)與《行政訴訟法》第11條全然不同?！度舾山忉尅返?條所表現(xiàn)的結(jié)構(gòu)方式如下:

公民、法人或者其他組織對具有國家行政職權(quán)的機關(guān)和組織及其工作人員的行政行為不服，依法提起訴訟的，屬于人民法院行政訴訟的受案范圍。

公民、法人或者其他組織對下列行為不服提起訴訟的，不屬于人民法院行政訴訟的受案范圍：

（一）行政訴訟法第十二條規(guī)定的行為；

（二）公安、國家安全等機關(guān)依照刑事訴訟法的明確授權(quán)實施的行為；

……

（六）對公民、法人或者其他組織權(quán)利義務不產(chǎn)生實際影響的行為。

從該條規(guī)定的結(jié)構(gòu)形式可以看出，《若干解釋》第1條也采用了排除法來具體確定“受案范圍”，劃定司法權(quán)的邊界。其首先整體上將行政行為納入行政訴訟的受案范圍，接著的第2款逐項排除不屬于受案范圍之內(nèi)的事項。與此同時，對于未能排除出第1款范圍之內(nèi)的行政行為，該條款注重的是其“實際影響”，即對公民、法人和其他組織的權(quán)利義務的處分效果。〔21〕最高人民法院行政審判庭編：《〈關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋〉釋義》，中國城市出版社2000年版，第5頁；同時，該《若干解釋》第2條第6項也明示對權(quán)利義務不產(chǎn)生實際影響的行為不歸入被排除的事項之中。法院認為這樣的結(jié)構(gòu)設置也將原本不能納入“受案范圍”的一些行政活動，如行政獎勵之類，歸入受案范圍之中?！?2〕參見蔡小雪主編：《行政審判與行政執(zhí)法事務指引》，人民法院出版社2009年版，第444-445頁。

《若干解釋》對“受案范圍”的這種設定方式，與上述福州市中級人民法院的“IP電話案”裁定書在結(jié)構(gòu)上表現(xiàn)出了同樣的形式，即書面的規(guī)定形式表現(xiàn)為排除法，〔23〕盡管兩者可以直接對應的是《若干解釋》第2款第2項的規(guī)定，但就其第1條的整體結(jié)構(gòu)而言，也表現(xiàn)出排除法的適用規(guī)范。而與《行政訴訟法》第11條那樣的列舉方式已完全不同。它也沒有像《行政復議法》第6條那樣通過“全項列舉”達到概括主義的效果。同時，其注重的是行政行為的一般效果，而非行政行為的特定形式或特定效果。概括而言，《若干解釋》對行政訴訟“受案范圍”的設定，已經(jīng)超越了原來列舉主義的拘束而采用了概括主義?！?4〕也有觀點認為《若干解釋》的規(guī)定是恢復了《行政訴訟法》“受案范圍”本來的面目，參見江必新：《是恢復，不是擴大——談〈若干解釋〉對行政訴訟受案范圍的規(guī)定》，載《法律適用》2000年第7期。這一制度設置，實現(xiàn)了與《行政復議法》的“受案范圍”規(guī)定的全部對接。

（四）概括主義的根據(jù)條款

從上述內(nèi)容可以知道，在“受案范圍”的確定上，概括主義的解釋路徑無論是否被清楚揭示，其已經(jīng)是一種客觀存在。上述部分只是指出了表現(xiàn)概括主義的最初案例和成文司法解釋，其實，在20世紀末開始的一系列行政訴訟案件中，越是疑難案件，判決越是沒有糾纏于被訴行政行為是否符合《行政訴訟法》第11條所列具體事項，而是直接關(guān)注其一般效果。

這些司法實踐中的事例反映出，現(xiàn)實中的確存在著以概括主義方式判斷“受案范圍”的做法。那么，概括主義判斷方式的法律根據(jù)規(guī)范究竟在哪里將是一個無法回避的問題。法解釋必須填補此立法的“漏洞”。

上文已經(jīng)說明，《行政訴訟法》第11條自身的結(jié)構(gòu)顯示，它不屬于概括主義規(guī)定。因此，在此前提之下，有必要在《行政訴訟法》文本之內(nèi)另行確定或解釋“受案范圍”的根據(jù)條款。

就在《行政復議法》頒布實施的同時期，法學界已經(jīng)出現(xiàn)了以《行政訴訟法》第2條為“受案范圍”根據(jù)條款的主張?！?5〕如楊小君：《正確認識我國行政訴訟受案范圍的基本模式》，載《行政法學研究》1999年第4期。另參見楊海坤主編：《跨入21世紀的中國行政法學》，中國人事出版社2000年版，第564頁；甘文：《行政訴訟法司法解釋之評論——理由、觀點與問題》，中國法制出版社2000年版，第8-9頁。這里，不妨將以《行政訴訟法》第2條為“受案范圍”根據(jù)條款的主張稱為“第2條說”，與之相對應，以第11條為根據(jù)的則稱之為“第11條說”。

司法實踐和理論學說，在分析《行政訴訟法》的“受案范圍”時，都已經(jīng)客觀地存在著兩種判斷方式，列舉主義和概括主義并列地存在著。二者的依據(jù)確實也有所不同。

毫無疑問，“第2條說”并非在立法原意中產(chǎn)生，〔26〕甘文提到了有觀點認為第11條是第2條的“例舉”，同時也指出這種解釋與王漢斌《關(guān)于〈中華人民共和國行政訴訟法（草案）〉的說明》有出入。參見甘文：《行政訴訟法司法解釋之評論——理由、觀點與問題》，中國法制出版社2000年版，第8-9頁其本身的立法原意中也不具有設置“受案范圍”的規(guī)范內(nèi)容?！?7〕《行政訴訟法》第2條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織認為行政機關(guān)和行政機關(guān)工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，有權(quán)依照本法向人民法院提起訴訟?！睆钠湮囊鈦砜?，其中直接包含了兩個規(guī)范內(nèi)容。一是設定訴訟的利益要件為“其合法權(quán)益”，該法律設置的行政訴訟屬于主觀訴訟；二是訴訟的對象為“具體行政行為”?！暗?條說”實為順應行政訴訟司法審查的必要性因勢而生，是一種被解釋出的結(jié)果。作為法律發(fā)展結(jié)果，“第2條說”為《行政訴訟法》的解釋提供了新的基點，且也回應了《行政復議法》頒布之后《行政訴訟法》在“受案范圍”上的難題。

當?shù)?條成為受案范圍的根據(jù)條款時，那么，第11條自然失去了原有的根據(jù)條款的地位。從《行政訴訟法》的整體結(jié)構(gòu)來看，第2條居于該法律總則的地位，為其之下各章各條的適用提供著法解釋基本原則。在這樣的規(guī)范整體結(jié)構(gòu)之中，相對于第2條的根據(jù)條款，第11條則變?yōu)?“受案范圍”的例示（或例舉）條款，成為在適用第2條時強化其內(nèi)容外延種類形式的表現(xiàn)條款。這樣，第2條規(guī)定的“公民、法人或者其他組織認為行政機關(guān)和行政機關(guān)工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，有權(quán)依照本法向人民法院提起訴訟”，就衍生出兩方面內(nèi)容：其一，“侵犯其合法權(quán)益”成為法院行政訴訟受案的要件，注重的是權(quán)益侵害的一般效果，這也正與《若干解釋》第1條的受案要件為“權(quán)利義務產(chǎn)生實際影響”相一致；其二，“有權(quán)依照本法……提起訴訟”被限縮為依照訴訟程序規(guī)范中的“原告適格”等內(nèi)容，并不包括第11條的內(nèi)容。

需要說明的是，“第2條說”并沒有完全替代“第11條說”，它們一直在實務和學理中并存，在案件的審判中各自發(fā)揮著根據(jù)規(guī)范的作用。從本文上述的內(nèi)容可以看到，當法院，尤其是最高法院在表達其司法判斷主張時，體現(xiàn)出了這一概括主義的適用路徑。但是，在各類司法裁判中，不時也能看到適用“第11條說”的事例。例如，前面提到的判斷是否屬于第11條第1款第3項“侵犯法律規(guī)定的經(jīng)營自主權(quán)”就是一例。此外，當裁定不受理起訴時采用的理由為所訴事項“不屬于受案范圍”時，雖然并不清楚其具體的判斷方式，但至少有其中一種可能性存在，這就是默示性地表達了被訴事項不屬于第11條所列舉的各種具體行政行為形式中的任何一種。

四、既有解釋方式對新法的可能影響

（一）新法的立法狀態(tài)

2014年11月1日，第十二屆全國人民代表大會常務委員會第十一次會議對《行政訴訟法》進行了修改。對應于前述舊法第2條和第11條內(nèi)容，新法的分別規(guī)定如下：

第二條 公民、法人或者其他組織認為行政機關(guān)和行政機關(guān)工作人員的行政行為侵犯其合法權(quán)益，有權(quán)依照本法向人民法院提起訴訟。

新法的此條規(guī)定與舊法第2條相比較，只是將“具體行政行為”修改為“行政行為”之外，沒有其他變化。對應于舊法第11條的是新法第12條，該條的結(jié)構(gòu)如下：

第十二條 人民法院受理公民、法人或者其他組織提起的下列訴訟：

（一）對行政拘留、暫扣或者吊銷許可證和執(zhí)照、責令停產(chǎn)停業(yè)、沒收違法所得、沒收非法財物、罰款、警告等行政處罰不服的；

……

（十二）認為行政機關(guān)侵犯其他人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益的。

除前款規(guī)定外，人民法院受理法律、法規(guī)規(guī)定可以提起訴訟的其他行政案件。

與舊法第11條相比較，新法第12條在整體結(jié)構(gòu)形式上沒有變化，都是以列舉的方式表述“受案范圍”。兩者不同之處在于，新法添加了一些列舉事項：行政機關(guān)作出的有關(guān)自然資源的確權(quán)決定；征收征用及補償決定；行政機關(guān)侵犯農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)、農(nóng)村土地經(jīng)營權(quán)；行政機關(guān)濫用行政權(quán)力排除或者限制競爭；行政機關(guān)不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經(jīng)營協(xié)議、土地房屋征收補償協(xié)議等協(xié)議等。增加的部分，是在立法層面上擴大了舊法原有的“受案范圍”?！?8〕全國人大常委會法制工作委員會副主任信春鷹在2013年12月23日在第十二屆全國人民代表大會常務委員會第六次會議上所作《關(guān)于〈中華人民共和國行政訴訟法修正案（草案）〉的說明》即指出，將行政機關(guān)侵犯公民、法人或者其他組織依法享有的土地、礦藏、水流、森林等自然自由的所有權(quán)或者使用權(quán)等事項納入受案范圍。從新法的內(nèi)容表現(xiàn)結(jié)構(gòu)以及立法過程情況看，在“受案范圍”方面，新法具有如下兩個特征。

其一，就立法層面而言，新法顯然沒有賦予第2條“受案范圍”方面的規(guī)范性內(nèi)容，相關(guān)內(nèi)容依然設置在第12條（即舊法的第11條的位置）。從修改《行政訴訟法》的相關(guān)資料來看，盡管有多個修改建議稿提出了概括主義的“受案范圍”規(guī)定方式，但最終未被全國人大常委會采納?！?9〕諸建議稿中，采用概括主義“受案范圍”規(guī)定方式的多由大學提出。如“北京大學修改建議稿”第11條、“中國人民大學修改建議稿”第14條、“中國政法大學修改建議稿”第11條?！扒迦A大學修改建議稿”采用了類似于《行政復議法》第9條“全項列舉”的方式，在實質(zhì)上達到了概括主義規(guī)定的同等效果，其與《行政復議法》第9條的差異在于，后者著重于權(quán)益，而前者落腳于行為方式。參見江必新等編著：《行政訴訟法修改資料匯纂》，中國法制出版社2015年版，第35-39頁。

其二，規(guī)定“受案范圍”的第12條的結(jié)構(gòu)形式與舊法第11條相同，均通過該條列舉出的各類行政行為形式的總和來確定司法審查權(quán)的范圍邊界。兩者之間的差異只是所列事項的多少而已。較之舊法第11條，新法第12條納入了更多的行政行為事項。這些增加的部分，有一些原本在判例中已經(jīng)適用，現(xiàn)在只不過是將此納入法律規(guī)定，即進行成文法化作業(yè)而已。例如，上文提到舊法第11條第1款第3項規(guī)定了“侵犯法律規(guī)定的經(jīng)營自主權(quán)的”事項，在司法實踐中判例解釋也將行政機關(guān)限制競爭歸入此列，而新法第12條第1款第7項中也列舉了侵犯經(jīng)營自主權(quán)的行政行為屬于“受案范圍”，而緊接著的第8項新增加了“認為行政機關(guān)濫用行政權(quán)力排除或者限制競爭的”事項。這樣的修法結(jié)果，進一步證明在《行政訴訟法》適用過程中，法院離開立法原意的擴張解釋現(xiàn)象確實客觀存在。

總之，新法關(guān)于“受案范圍”的規(guī)定，在立法形式上基本采用了1989年舊法頒布之時的方式，即列舉主義的規(guī)范設定方式。

（二）新法的可能解釋方向

1.法律解釋的關(guān)鍵點

在列舉主義的“受案范圍”規(guī)范框架中，如舊法所經(jīng)歷的一樣，今后的學說和司法實踐仍然能夠就“受案范圍”條款的具體法律概念進行解釋。同樣，在這一解釋方向上，仍然可以將“行政行為”概念本身作為分析對象進行確定或者擴張其內(nèi)涵外延的努力。同時，也能夠直接針對第12條列舉出的具體各項概念進行定義，即在構(gòu)成“行政行為”法律概念的外延方面，就其行為形式進行進一步定義。當然，第2條也可能被重新從概括主義的角度理解為“受案范圍”的規(guī)范根據(jù)。

但是，除了從第2條上尋找根據(jù)之外，從上述《行政訴訟法》發(fā)展的歷史過程中已經(jīng)進行的解釋作業(yè)來看，或許可以直接從新法第12條中尋找概括主義的“受案范圍”根據(jù)。

前文曾指出，《行政復議法》第6條第11項規(guī)定的“認為行政機關(guān)的其他具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的”可以申請行政復議，使得行政復議的“受案范圍”因“全項列舉”而實質(zhì)上具有了概括主義屬性。新法第12條的列舉結(jié)構(gòu)中，也出現(xiàn)了與《行政復議法》第6條同樣的結(jié)構(gòu)狀態(tài)。新法第12條第1款第12項規(guī)定，法院受理的訴訟為“認為行政機關(guān)侵犯其他人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益的”。這里“等”字如何解釋，關(guān)系到新法的“受案范圍”是否因歸入“全項列舉”而實質(zhì)上成為概括主義的規(guī)范。

進一步而言，如果“等”字被理解為除了前述人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)之外，還包括其他所有權(quán)益，即“等”字的語義屬于涵蓋所有剩余權(quán)益的用語，那么新法第12條第1款無疑構(gòu)成了具有“全項列舉”形式的概括主義“受案范圍”規(guī)范，其結(jié)果就是將侵犯合法權(quán)益的行政行為都納入“受案范圍”之內(nèi)。目前也有觀點支持這樣的理解，認為“凡屬于合法權(quán)益受到侵犯的都可以提起行政訴訟”?！?0〕參見江必新、卲長茂：《新行政訴訟法修改條文理解與適用》，中國法制出版社2015年版，第57頁。

在這樣的解釋框架中，第12條第2款“除前款規(guī)定外，人民法院受理法律、法規(guī)規(guī)定可以提起訴訟的其他行政案件”的內(nèi)容，就在該條第1款的概括主義規(guī)定之外，使立法機關(guān)能夠基于立法政策的考量，如通過設置客觀訴訟或公益訴訟等法定事項，將原本與權(quán)益救濟無關(guān)而不屬于行政訴訟“受案范圍”的事項也納入行政訴訟范圍，接受司法審查。

2.值得參考的判例

從至今為止有關(guān)我國法律條文中“等”字的適用情況看，“等”字具有完全列舉或不完全列舉，即所謂“等內(nèi)等”或“等外等”這兩種解釋方向。行政法領域最典型的事例是《行政處罰法》第42條第1款前句的適用問題。該句規(guī)定，“行政機關(guān)作出責令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證和執(zhí)照、較大數(shù)額罰款等行政處罰決定之前，應當告知當事人有要求舉行聽證的權(quán)利”，其中“等”字就一直被解釋為完全列舉的“等內(nèi)等”，即“等”字本身沒有內(nèi)容，只是強化前面所規(guī)定的各個事項。但指導案例6號——“黃澤富、何伯瓊、何熠訴四川省成都市金堂工商行政管理局行政處罰案”判決則改變了這種解釋：

《中華人民共和國行政處罰法》第四十二條規(guī)定：“行政機關(guān)作出責令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照、較大數(shù)額罰款等行政處罰決定之前，應當告知當事人有要求舉行聽證的權(quán)利?！彪m然該條規(guī)定沒有明確列舉“沒收財產(chǎn)”，但是該條中的“等”系不完全列舉，應當包括與明文列舉的“責令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照、較大數(shù)額罰款”類似的其他對相對人權(quán)益產(chǎn)生較大影響的行政處罰。為了保證行政相對人充分行使陳述權(quán)和申辯權(quán)，保障行政處罰決定的合法性和合理性，對沒收較大數(shù)額財產(chǎn)的行政處罰，也應當根據(jù)行政處罰法第四十二條的規(guī)定適用聽證程序。

指導案例6號展示的邏輯框架，表明“等”字系不完全列舉。其內(nèi)在可涵蓋的事項是，與所列舉事項對權(quán)益具有同樣影響效果的處罰?；谕瑯拥倪壿嫞路ǖ?2條第1款第12項的“等”字，也能適用這一框架，推論出其中包括了屬于與人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)并列的各類權(quán)益。

值得注意的是，在立法論層面上，由于新法第12條第1款第12項的文字內(nèi)容與舊法第11條第1款第8項相比，其增加“等”字也表示了應納入“受案范圍”予以司法保護的合法權(quán)益的范圍擴展，〔31〕例如，應松年主編：《〈中華人民共和國行政訴訟法〉修改條文釋義與點評》，人民法院出版社2015年版，第22頁（余凌云撰寫）。在這樣的立法論基礎上，解釋論層面上顯然有了消除采用完全列舉方式，將此“等”字理解為“等外等”的可能性。

五、結(jié)語：解釋路徑的特點

自1989年制定《行政訴訟法》以來，我國在立法層面上對“受案范圍”的設置一直比較謹慎，兩次立法的最終表現(xiàn)形式都采用了列舉主義形式。但是，為了及時有效地應對立法活動完成之后社會情況的變化，法的解釋與適用也承擔著不可欠缺的法律規(guī)范形成功能。從上述內(nèi)容可以看到，法律解釋活動除了堅守列舉主義路徑，在具體被列舉概念上逐步展開定義和解釋作業(yè)之外，與此相并列的概括主義法解釋路徑也已客觀形成。概括主義法解釋路徑使《行政訴訟法》的“受案范圍”超越既有的列舉主義立法形式，激發(fā)了法律規(guī)范內(nèi)在的動力，從而使《行政訴訟法》能夠持續(xù)適應社會的發(fā)展變化，為該法的適用提供規(guī)范根據(jù)。

上述概括主義的法律解釋路徑有兩個取向：一是形式性取向，即直接從立法設定的根據(jù)規(guī)范法條本身進行解釋，對《行政復議法》第6條和新法第12條的解釋就屬于此種取向；二是實質(zhì)性取向，即從規(guī)范追求的目的去尋找規(guī)范的根據(jù)，對舊法第2條的解釋就屬于此種取向。當然，即使在實質(zhì)性取向中，法律解釋作業(yè)也同樣需要尋找形式依據(jù)，設置了抽象原則的條款（如第2條），有時也可成為實質(zhì)性取向的寄身場所。這樣，司法活動可以既受到具體法律規(guī)范的約束，如本文分析的《行政訴訟法》的約束，又使得法規(guī)范具有可能的發(fā)展空間，從而達到依法審判的目的。

在這樣的前提下，在立法設置了的（單項）列舉、全項列舉和概括式規(guī)定這三種法定 “受案范圍”形式中，后兩種形式都是能夠承載起概括主義受案范圍的規(guī)范內(nèi)容。