陳杭平

一、引言

發(fā)回重審案件當事人能否變更訴訟請求在實務上一直頗具爭議。由于重審案件按照一審程序?qū)徖?，原告認為必要或者經(jīng)人民法院釋明申請變更的情形屢見不鮮。對此，被告常常以變更的請求超出原訴訟請求范圍、變更請求構(gòu)成新案件而非對原案件的重新審理等理由加以反對?！?〕參見“遼陽縣萬凱峰礦業(yè)有限責任公司與遼寧勝達國際實業(yè)集團有限公司聯(lián)營合同糾紛二審民事判決書”，（2014）遼民二終字第00154號；“文柏池與增城市新塘鎮(zhèn)久裕村民委員會、增城市新塘鎮(zhèn)久裕村經(jīng)濟聯(lián)合社、東莞大寧永盛制衣有限公司土地租賃合同糾紛二審民事判決書”，（2013）粵高法民一終字第73號等。多數(shù)法院固守“重審即按一審處理”的理念，允許原告變更訴訟請求，但也有部分法院不予準許。〔2〕例如，“江門市新會區(qū)新寶堂陳皮有限公司與羅旭和、王薇特許經(jīng)營合同糾紛二審民事裁定書”，（2014）江中法立民終字第203號。一審法院認為原告在重審時將違約之訴變更為侵權(quán)之訴，“實質(zhì)就是撤銷原訴訟并重新提出新訴訟，那么案件就沒必要再重新審理”，故不準許變更。二審法院也認為重審時原告“可進行同一事實增加或減少訴訟請求，但不能改變原訴的性質(zhì)”，也即不得進行訴訟請求“質(zhì)”的變更。在理論上，重審時變更訴訟請求屬于原告行使處分權(quán)的范疇，但同樣關(guān)涉對被告訴訟利益的程序保障以及法院維護審判秩序的職權(quán)行使，所以應給予足夠重視。

《民訴法解釋》新增第251條和第252條兩個條文，分別對二審及再審裁定撤銷原審判決、發(fā)回重審案件中當事人申請變更訴訟請求作出規(guī)定?！?〕《民訴法解釋》第251條和第252條一并規(guī)定了當事人變更、增加訴訟請求及提出反訴三種情形。增加訴訟請求可以視為廣義的擴張式“變更”訴訟請求之一種，而反訴與變更訴訟請求除了當事人位置互換之外似乎并無本質(zhì)的區(qū)別，同時在實務上也并非爭議的焦點，故本文僅以二審及再審發(fā)回重審案件當事人變更訴訟請求為討論對象。其中，第251條明確了二審發(fā)回重審案件當事人申請變更訴訟請求依照《民事訴訟法》（以下簡稱《民訴法》）第140條規(guī)定處理；第252條則規(guī)定了再審發(fā)回重審案件當事人可變更訴訟請求的四種情形。〔4〕即“（一）原審未合法傳喚缺席判決，影響當事人行使訴訟權(quán)利的；（二）追加新的訴訟當事人的；（三）訴訟標的物滅失或者發(fā)生變化致使原訴訟請求無法實現(xiàn)的；（四）當事人申請變更、增加的訴訟請求或者提出的反訴，無法通過另訴解決的”。很顯然，發(fā)回重審案件當事人可以變更訴訟請求在規(guī)范層面已無異議。但這兩個條款尤其是第251條較為簡略，難以回應實務中存在的諸多爭議性問題，也不能消除當事人處分權(quán)與法院維護審判秩序之職責之間的沖突，因此需要從解釋論上加以整理與澄清。

由于在我國再審并非一個獨立的審級，當再審法院適用二審程序?qū)徖聿⒉枚òl(fā)回重審時，當事人申請變更訴訟請求除應當滿足第252條的特別規(guī)定之外，還應符合二審發(fā)回重審的相關(guān)規(guī)定。在這一意義上，由第251條引出的二審發(fā)回重審案件當事人變更訴訟請求構(gòu)成本文討論的起始點。不過，該條指向的《民訴法》第140條僅規(guī)定了當事人在一審程序中增加訴訟請求、提起反訴及第三人提起與本案有關(guān)的訴訟請求可以合并審理，并未明確提及“變更訴訟請求”。除了《民訴法解釋》起草者參與撰寫的解釋書〔5〕參見沈德詠主編：《最高人民法院民事訴訟法司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2015年版。提到的“衍生型”訴訟請求變更（“A→B、C、D”）可以進行合并審理，實務中更為常見的變更類型——“量”的變更（“A→A+”或者“A→A-”）及“替換型”變更（“A→B”）——因不涉及訴的合并，與第251條的關(guān)系仍相當模糊。

本文擬分類型討論發(fā)回重審案件當事人變更訴訟請求的構(gòu)成要件。首先，以變更請求是否觸及訴訟標的之更替為標準，區(qū)分為“質(zhì)”的變更與在一個訴訟標的范圍內(nèi)“量”的變更。其次，如上所述，“質(zhì)”的變更又可區(qū)分為“替換型”變更與“衍生型”變更兩種。除第251條及《民訴法》第140條之外，尚有2001年《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》）第34條第3款〔6〕該款規(guī)定：“當事人增加、變更訴訟請求或者提起反訴的，應當在舉證期限屆滿前提出。”《證據(jù)規(guī)定》第34條及下引第35條并未被《民訴法解釋》的新條文替代，故仍然有效。、第35條第1款〔7〕該款規(guī)定：“訴訟過程中，當事人主張的法律關(guān)系的性質(zhì)或者民事行為的效力與人民法院根據(jù)案件事實作出的認定不一致的，不受本規(guī)定第三十四條規(guī)定的限制，人民法院應當告知當事人可以變更訴訟請求?！奔?999年“合同法解釋（一）”第30條〔8〕該條前段規(guī)定：“債權(quán)人依照合同法第一百二十二條的規(guī)定向人民法院起訴時作出選擇后，在一審開庭以前又變更訴訟請求的，人民法院應當準許?！薄逗贤ā返?22條規(guī)定：“因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權(quán)責任?！贝思吹湫偷倪`約賠償請求權(quán)與侵權(quán)損害賠償請求權(quán)相競合。等條文與此相關(guān)。這些關(guān)于一審案件當事人變更訴訟請求的條文與發(fā)回重審制度相結(jié)合后，有更進一步解釋與適用的必要。以“質(zhì)”與“量”的變更為二元框架，本文第二及第三部分將分別圍繞發(fā)回重審案件訴訟請求“質(zhì)”的變更與“量”的變更展開分析。

此外，實務中再審裁定發(fā)回重審的情形屢見不鮮?！?〕如據(jù)有人統(tǒng)計，2007年、2008年、2009年全國法院啟動再審的案件中，經(jīng)審理后發(fā)回重審的占同期再審審結(jié)的比例分別達到7%、9%、11%。參見潘慶林：《再審程序運行狀況實證研究》，2011年清華大學博士學位論文，第125-126頁。而第252條規(guī)定的再審發(fā)回重審變更請求的四種情形中，第一種、第二種可視為《民訴法》第170條第（四）款規(guī)定之“原判決遺漏當事人或者違法缺席判決等嚴重違反法定程序的”的另一種表述，因而可以合并到二審發(fā)回重審的相關(guān)問題加以分析。但第三種（“訴訟標的物滅失或者發(fā)生變化致使原訴訟請求無法實現(xiàn)”）及第四種（“無法通過另訴解決”）可能引起實務操作上的混亂及分歧，同樣有相當?shù)慕忉屵m用余地，本文將在第四部分予以單獨討論。

二、發(fā)回重審案件訴訟請求“質(zhì)”的變更

發(fā)回重審案件是否允許當事人對訴訟請求進行“質(zhì)”的變更，首先取決于對“質(zhì)”的變更之判斷基準，也即“訴訟標的”的理解?！?0〕訴訟標的是界定案件實體內(nèi)容或?qū)徟袑ο蟮牟豢稍俜指畹?、最小的單位，是訴訟法學上至關(guān)重要的概念工具。理論上關(guān)于訴訟標的的界定標準有“實體法說”（實體上請求權(quán)）、“訴訟法說”（其中以訴訟請求及事實理由的“二分肢說”為通說，日本則稱之為“法律上的受領(lǐng)給付地位”）、“相對的”訴訟標的理論等分歧。因內(nèi)容繁多且非本文主題，筆者不欲展開討論，僅在確有必要時略加說明。在眾多訴訟標的理論中，實務界廣泛接受的是“舊實體法說”。如果后訴的訴訟標的系同一觀念上的糾紛事實范圍內(nèi)的另一個實體請求權(quán)（除不同給付請求權(quán)外，也包括在給付、確認、形成等不同訴訟種類之間的更換）、另一種“法律關(guān)系”的定性（如對同一筆欠款先以民間借貸起訴，后以不當?shù)美鹪V），只要后訴不會否定前訴裁判或二者相互抵觸，法院一般會受理后訴并進行實體裁判，而不受“一事不再理”原則的拘束。相比之下，在重審時允許當事人進行訴的變更，相比另訴可以節(jié)省訴訟成本及司法資源。這是因為變更后的訴訟請求與原訴訟請求屬于觀念上的同一個糾紛事實，僅在更狹義層次上的實體請求權(quán)、訴訟種類、“法律關(guān)系”等方面有所區(qū)別。〔11〕這些層次可對應“訴訟標的”概念由寬到窄的不同層面。參見王亞新：《訴訟程序中的實體形成》，載《當代法學》2014年第6期。當事人及法院圍繞原訴訟請求所投入的人財物在一定程度上仍對變更后的審理有效，相關(guān)聯(lián)的事實認定、部分證據(jù)可沿用起訴、立案、送達等程序，也可省略或簡化。

但如果變更后的訴訟請求突破了“訴訟法說”下的訴訟標的界限，構(gòu)成觀念上的另外一個糾紛事實（例如將請求對方履行合伙合同義務變更為請求解除與對方的收養(yǎng)關(guān)系），則應禁止變更。因為在實務中，我國法院習慣通過“案由”大致確定案件審判的范圍，與原案由完全無關(guān)、形成一個全新案件的變更請求不會被接受。在理論上，準許這種變更雖然保障了原告的處分權(quán)，但不僅沒有節(jié)省司法資源或降低當事人的訴訟成本，而且可能使訴訟審理對象處于不斷更換或“漂移”狀態(tài)，有違“爭議恒定”（immutabilité du litige）原則，〔12〕自古羅馬時起，為了防止當事人借提出新的訴訟請求來阻礙和拖延訴訟的進展，逐漸確立了“爭議恒定”原則，對當事人變更、增加訴訟請求予以嚴格限制。參見[法]讓·文森、塞爾日·金沙爾：《法國民事訴訟法要義（上）》，羅結(jié)珍譯，中國法制出版社2001年版，第629-630頁。使被告處于不斷變換防御對象、疲于應對的不利狀態(tài)。因此，發(fā)回重審后準許當事人進行的“質(zhì)”的變更，只能處于“同一實體請求權(quán)、形成訴權(quán)或待確認的實體法律關(guān)系”與“同一觀念上的糾紛事實”之間的領(lǐng)域。只有這么理解，才能在原告、被告以及法院之間達到權(quán)責分配的大致均衡。

簡要梳理一下第251條與《證據(jù)規(guī)定》第34條第3款、第35條第1款與“合同法解釋（一）”第30條之間存在的問題點。首先，第251條以《民訴法》第140條為依托，后者有一條關(guān)于期限的解釋即《民訴法解釋》第232條，規(guī)定在“法庭辯論結(jié)束前”，當事人增加訴訟請求且可以合并審理的，法院應當合并審理。但《證據(jù)規(guī)定》第34條第3款明確規(guī)定，當事人變更、增加訴訟請求應當在“舉證期限屆滿前”提出。那么，除“衍生型”變更之外，發(fā)回重審案件當事人申請其他類型“質(zhì)”的變更，原則上應在哪個期限內(nèi)提出？其次，《證據(jù)規(guī)定》第35條第1款與“合同法解釋（一）”第30條是關(guān)于一審“質(zhì)”的變更的特別條款，分別針對法院根據(jù)案件事實對“法律關(guān)系的性質(zhì)”或“民事行為的效力”的認定與當事人主張不一致時的變更，以及合同違約行為侵害對方人身、財產(chǎn)權(quán)益時在相競合的兩種請求權(quán)之間變更兩種情形。按照“特別法優(yōu)于一般法”的法律適用原則，在發(fā)回重審程序場景下這兩個條款優(yōu)先于第251條適用。那么，它們的構(gòu)成要件有哪些？

先來分析第一個問題。對于一審案件訴訟請求“質(zhì)”的變更，因法院一般會在送達的《舉證通知書》中要求當事人在舉證期限屆滿前變更訴訟請求，此時理應適用《證據(jù)規(guī)定》第34條第3款的規(guī)定。由于“質(zhì)”的變更可能引發(fā)對方當事人針對新的訴訟標的提出管轄權(quán)異議、反訴，也有必要在庭審前盡快確定。相關(guān)解釋書則善意地提醒原告代理人，“為最大限度地避免法律適用上無謂的爭執(zhí)與風險……最好是按照《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》在舉證期限屆滿前提出變更訴訟請求的申請”?！?3〕沈德詠主編：《最高人民法院民事訴訟法司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2015年版，第649頁。當然，訴訟實踐中當事人申請延長舉證期限，根據(jù)實際需要多次舉證從而由法院指定或當事人約定多個舉證期限等情形并不鮮見。此時應對“舉證期限屆滿前”作靈活理解，界定為在延長之后或最后一次舉證期限屆滿之前。

但在實踐中，因案情較簡單或為了推動調(diào)解，法院也經(jīng)常在當事人雙方均到場的情況下不指定舉證期限而直接開庭，或者雖指定舉證期限但條件具備時先行開庭。如果當事人在開庭審理時或者庭審結(jié)束后申請變更訴訟請求，法院為了簡化程序操作往往只指定再次開庭日期而不專門確定舉證期限。在舉證期限已被2012年新《民訴法》及司法解釋“軟化”的背景下，法院不明確指定舉證期限的現(xiàn)象更能被容忍?！?4〕《民訴法》第65條及《民訴法解釋》第101、102條“軟化”了《證據(jù)規(guī)定》第34條第1款關(guān)于逾期舉證失權(quán)（“視為放棄舉證權(quán)利”）的規(guī)定，轉(zhuǎn)而規(guī)定視具體情況課以訓誡、罰款、賠償對方當事人相應損失等懲處直至不予采納。這種情形顯然不具備適用第34條第3款的前提，而不得不訴諸《民訴法》第140條及《民訴法解釋》第232條的規(guī)定。盡管這兩條只規(guī)定了“增加”訴訟請求而對“變更”訴訟請求付之闕如，但一則實務中增加與變更訴訟請求往往相互交織難以區(qū)分，二則此時法院不可能不準許當事人提出的變更申請，因而應當允許其在法庭辯論終結(jié)前提出。但為了防止審理無限制“勾連”式拖延，除非申請人有充分正當?shù)睦碛刹⒔?jīng)對方當事人同意，否則應將“法庭辯論結(jié)束前”定義為法院指定的最后一次（一般為第二次）開庭審理之前。〔15〕有的地方高院規(guī)定，增加或變更訴訟請求、提出反訴的最后期限，“為一審程序最后一次法庭辯論終結(jié)前”。參見遼寧省高級人民法院：《全省法院民事審判工作座談會紀要》（遼高法[2009]120號），第28條第4款。但如果當事人在最后一次法庭辯論終結(jié)前申請變更，則“最后一次”就形同虛設(shè)，法院還需再次甚至反復多次開庭。為了避免法院陷入這種可能無休止的持續(xù)開庭之中，原則上應當將當事人變更訴訟請求的處分權(quán)限定在最后一次開庭之前行使，從而維護審判秩序與訴訟效率。

置于二審發(fā)回重審程序場景下，情況與一審程序略有區(qū)別。新《民訴法》第170條刪減了二審發(fā)回重審的事由，僅保留了“原判決認定基本事實不清”及“原判決遺漏當事人或者違法缺席判決等嚴重違反法定程序”兩項。其中，“認定基本事實不清”指的是原審法院未查清基本事實或主要事實，往往意味著既有證據(jù)存在缺漏或不足，發(fā)回重審時無疑應重新確定舉證期限，要求當事人補充舉證或者法院依職權(quán)或依申請調(diào)查取證?！斑z漏當事人”相當于原審剝奪了未參加訴訟當事人的訴訟機會，重審時理應保障其包括舉證在內(nèi)的全部訴訟權(quán)利。實務中“違法缺席判決”通常系因法院未對被告合法進行首次送達而引起，導致被告既未舉證也未參加庭審，故發(fā)回重審仍須為被告指定舉證期限?！?6〕“違法缺席判決”在理論上存在法院向被告送達訴訟文書（通常包含舉證通知書、開庭傳票），被告也按期舉證后，因法院變更開庭日期但未合法送達新的開庭傳票，導致被告未參加庭審而遭受不利之缺席判決的可能。就此而言發(fā)回重審后并無重新確定舉證期限的必要。但依據(jù)常識判斷，發(fā)生這種情況的可能性極低，幾乎可以忽略不計。換言之，在現(xiàn)行民訴法框架下，發(fā)回重審案件通常都需重新確定舉證期限。在此前提下，當事人申請訴訟請求“質(zhì)”的變更原則上應在舉證期限屆滿前提出。通過期限限制盡量減少重審審判對象的變動，也符合發(fā)回重審裁定的審判監(jiān)督功能。

不過，實踐中二審法院“亂發(fā)回”、“濫發(fā)回”現(xiàn)象并未徹底杜絕，且《民訴法》第170條規(guī)定之因嚴重程序違法不僅限于上述兩項，理論上還包括原審審判組織組成不合法、應回避的審判人員未回避、漏審漏判等情形。對此不排除重審法院根據(jù)2008年《關(guān)于適用〈關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定〉中有關(guān)舉證時限規(guī)定的通知》第9條的規(guī)定，結(jié)合案件的具體情況、發(fā)回重審的事由等不指定舉證期限?！?7〕該條列舉了三種情形的處理：因違反法定程序被發(fā)回重審的，法院在征求當事人的意見后，可以不再指定舉證期限或者酌情指定舉證期限；因遺漏當事人被發(fā)回重審的，應當指定舉證期限；因認定事實不清、證據(jù)不足發(fā)回重審的，可以要求當事人協(xié)商確定舉證期限，或者酌情指定舉證期限。此時顯然也沒有《證據(jù)規(guī)定》第34條第3款的適用余地?；谏衔年P(guān)于一審變更訴訟請求的討論，在此情形下適用《民訴法解釋》第251條，也即沿著《民訴法》第140條及《民訴法解釋》第232條規(guī)定的路徑，允許當事人在最后一次開庭審理前申請“質(zhì)”的變更，可謂理所當然。這樣《民訴法解釋》第251條的適用范圍就不局限于“衍生型”變更的罕見情形，其作為關(guān)于二審發(fā)回重審案件當事人變更訴訟請求的唯一條款也更具有實踐意義。

再來看第二個問題。如果發(fā)回重審案件的當事人依據(jù)《證據(jù)規(guī)定》第35條第1款或“合同法解釋（一）”申請變更訴訟請求，除非也屬于“衍生型”變更，否則不適用第251條之規(guī)定，而應滿足它們各自的構(gòu)成要件。

分析第35條第1款的文義可知，當事人依據(jù)該條款申請變更訴訟請求應滿足實體及程序兩個構(gòu)成要件。其中，“實體要件”即法院認定的法律關(guān)系的性質(zhì)或者民事行為的效力與當事人主張的不一致；“程序要件”為經(jīng)法院告知，當事人才可以申請變更，換言之當事人不得主動援引該條款變更訴訟請求，而期限是“審理結(jié)束前”，為與《民訴法解釋》第251條規(guī)定的“法庭辯論結(jié)束前”保持一致，應界定為法院指定的最后一次開庭審理之前。關(guān)于“程序要件”還應注意以下幾點：其一，變更訴訟請求屬于當事人處分權(quán)的范疇，法院只能通過釋明（“告知”）提示當事人行使該項訴訟權(quán)利，而不宜代替當事人變更或者徑行以新的訴訟請求作為裁判對象；〔18〕實踐中絕大多數(shù)法院對于經(jīng)釋明原告拒絕變更訴訟請求的，判決駁回訴訟請求或裁定駁回起訴。在《最高人民法院公報》上刊登的堪稱權(quán)威的案例，參見“北京新中實經(jīng)濟發(fā)展有限責任公司、海南中實（集團）有限公司與華潤置地（北京）股份有限公司房地產(chǎn)項目權(quán)益糾紛案”，（2004）民一終字第107號。當然，也有法院認為該條“并沒有明確規(guī)定當事人拒絕變更訴訟請求之后的法律后果，……人民法院是判決駁回當事人的訴訟請求還是對當事人爭議的實體權(quán)利直接作出處理，應當視各個案件的具體情況而定。”參見“三亞度假村有限公司與三亞海韻集團有限公司合作開發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛申請案”裁定書所載下級法院的裁判意見，（2013）民申字第183號。其二，法院的釋明是法定義務（“應當”）而非裁量權(quán)適用的對象，如果法院違反該項義務，應告知而未經(jīng)告知即以當事人主張的法律關(guān)系性質(zhì)或民事行為效力不符合認定的事實為由駁回訴訟請求，所作裁判有可能會因程序違法而在二審或再審中被撤銷。

“實體要件”又可以區(qū)分為兩種類型，即法院與當事人分別就“法律關(guān)系的性質(zhì)”與“民事行為的效力”認識不一致。關(guān)于前者，實務中較為常見的如原告主張雙方存在買賣、合作等法律關(guān)系，但法院認定實為民間借貸關(guān)系；原告主張民間借貸法律關(guān)系，但法院認定該主張證據(jù)不足，僅構(gòu)成不當?shù)美?；原告主張勞動關(guān)系，法院認定構(gòu)成勞務關(guān)系或雇傭關(guān)系；等等。至于后者，不外乎原告以民事行為無效為由起訴，但法院經(jīng)審理認定民事行為有效，以及原告以民事行為有效為前提起訴請求對方履行相應義務、承擔違約責任、變更合同內(nèi)容等，但法院認定民事行為無效?！?9〕通過各檢索系統(tǒng)可以搜到數(shù)千份與證據(jù)規(guī)定第35條相關(guān)的裁判文書，包含更為豐富的案件類型。因篇幅所限，本文不詳細展開。若法院在重審時不提示變更而直接判決原告敗訴，其仍可依據(jù)新的法律關(guān)系、民事行為的效力，也即“舊實體法說”意義上的新的訴訟標的再次起訴，被告也須再次應訴。

在發(fā)回重審程序場景下，這種訴訟請求“質(zhì)”的變更有其特殊性。一方面，這種變更以法院釋明為前提，而審判權(quán)的介入應當對原告的處分權(quán)形成一定的限制。另一方面，經(jīng)過審理發(fā)現(xiàn)具備《證據(jù)規(guī)定》第35條第1款之情形的通常是二審法院而非發(fā)回重審法院。二審法院經(jīng)審理認為原審法院根據(jù)原告主張的法律關(guān)系性質(zhì)或民事行為效力所作判決有誤，受審級制度約束不能直接提示當事人變更訴訟請求，但有的會告知該情況并進行調(diào)解，如調(diào)解無果，才以“原判決認定基本事實不清”為由發(fā)回重審。如重審法院依據(jù)事實作出同樣的認定，并再一次提示變更而當事人拒絕的，比之其拒絕一審法院的釋明更不可容忍。因此，如果原告在重審時經(jīng)釋明拒絕變更，其后又以法院提示變更的訴訟請求另行起訴的，應承擔相應的不利后果。例如，合理承擔對方當事人因重復訴訟支付的訴訟費用，情節(jié)嚴重的（比如在前訴拒絕變更時已聲明放棄另訴）還可考慮援引誠實信用原則裁定駁回起訴。這一理解體現(xiàn)了對被告的程序保障以及對法院維護審判秩序之職權(quán)的尊重，與《民訴法解釋》所貫徹的要求當事人對自我行為自負其責的精神也是一致的?！?0〕如第338條第2款規(guī)定，原審原告在第二審程序中撤回起訴后重復起訴的，法院不予受理；第410條第2款規(guī)定，一審原告在再審審理程序中撤回起訴后重復起訴的，法院不予受理。

“合同法解釋（一）”第30條規(guī)定的“實體要件”是當事人針對因違約行為受到的人身、財產(chǎn)權(quán)益損害，在競合的違約賠償請求權(quán)與侵權(quán)損害賠償請求權(quán)之間變更；“程序要件”則是當事人必須在“一審開庭審理前”提出，如重審有多次開庭的，則為法院指定的最后一次開庭審理前，這樣也與第251條在期限上保持一致。這種競合性變更不以法院釋明為程序上的前置要件，如經(jīng)二審或重審法院明確告知，似可以參照上文關(guān)于第35條第1款的討論結(jié)果；但未經(jīng)法院告知，當事人是在前訴中申請變更訴訟標的還是以新的訴訟標的另行起訴，應由其自由處分，對此并無限制或課以制裁的足夠理由。當然，如果因為被告的抗辯及原告的再抗辯而將可變更的訴訟標的納入前訴審判視野，或者雙方圍繞事實所展開的攻擊防御涉及可變更的訴訟標的（如原告雖以侵權(quán)起訴，但被告抗辯稱其系履行合同所致，原告再抗辯該行為屬于違約行為），則后訴即使不因違反“一事不再理”原則而被受理，當事人仍可能受前訴判決之既判力積極效力或預決效力的拘束。

三、發(fā)回重審案件訴訟請求“量”的變更

訴訟請求“量”的變更（通常是增加）與增加訴訟請求容易引起混淆，實務上似乎也沒有清晰的區(qū)分標準。在寬泛的意義上，訴訟請求“量”的增加是在同一實體請求權(quán)（訴訟標的）范圍內(nèi)請求數(shù)額的增加，而增加訴訟請求是超越原實體請求權(quán)的界限，添加了另外一個請求權(quán)（即“A→A、B、C”）。例如，因工傷提起損害賠償訴訟，在“傷殘補助金”及“醫(yī)療賠償金”之外，增加“失業(yè)賠償金”屬于增加訴訟請求；但增加醫(yī)療費、傷殘鑒定費、醫(yī)療器材及安裝費等，屬于訴訟請求“量”的變更?！?1〕另一種理解是，將訴訟請求“量”的變更限定在原請求數(shù)額之內(nèi)，凡超過的均視為增加訴訟請求。這樣增加訴訟請求就分為“質(zhì)”的增加和“量”的增加兩種。但在實務上似乎不如本文所持觀點更具有普遍性。

從可檢索到的裁判文書來看，實務中大多數(shù)發(fā)回重審案件訴訟請求的變更屬于“量”的變更。對此法院一般不會在期限上加以嚴格限制。雖然《證據(jù)規(guī)定》第34條第3款并未明確排除對訴訟請求“量”的變更的適用，但將“量”的變更限定在舉證期限屆滿前提出并不符合我國的訴訟實踐，在理論上也難以成立。首先，在我國民事訴訟實踐中，原告先根據(jù)預估或暫定的請求數(shù)額提起訴訟，而后再根據(jù)收集到的證據(jù)（包括申請法院調(diào)查取證）調(diào)整請求數(shù)額的情況相當常見。盡管多數(shù)案件經(jīng)過一審、二審再到重新審理之前，訴訟請求數(shù)額已基本確定，但也不排除有的案件直至重審結(jié)束前才能獲得確定。其次，純粹的“量”的變更是在一項實體請求之下的數(shù)額增減，理論上不觸及訴訟標的層面的變動，也不會引起案件事實要件的調(diào)整，而僅僅改變了一些事實理由或增加了若干與請求具體數(shù)額相關(guān)的新證據(jù)。換言之，與“質(zhì)”的變更截然不同，“量”變不會引起被告提起反訴或提出抗辯以致擴大審判范圍，最多涉及間接事實的辯論、證據(jù)層面的舉證質(zhì)證（有相當多案件并不需要再次開庭），一般不會對案件審理造成嚴重拖延，也不會對被告以及法院造成嚴重干擾。相反，如不允許“量”的變更，除非提起法定的“部分請求”（如人身侵權(quán)引起的后遺癥），原告很可能受“一事不再理”的拘束而不能通過后訴提出。既然發(fā)回重審案件“質(zhì)”的變更也經(jīng)常突破舉證期限的限制，延至法院指定的最后一次開庭審理之前，對“量”的變更作此限制就更沒必要和理由。

從解釋論上排除《證據(jù)規(guī)定》第34條第3款對訴訟請求“量”的變更的適用，乍一看會很突兀。但細加琢磨的話，不難發(fā)現(xiàn)這其實是一種雖未見諸言辭表達，但早已構(gòu)成行為意義上的常規(guī)做法或“制度”。當事人與法院在處理訴訟請求“量”的變更時，幾乎從不在意它與第34條第3款的關(guān)系，事實上已構(gòu)成一個法律適用上的“盲區(qū)”。將“量”的變更從第34條第3款的束縛中釋放出來，將后者的適用范圍明確限定在訴訟請求“質(zhì)”的變更，只是對這種行為制度意義上的正式確認。

至于“量”的變更的申請期限截點，不妨用一條“線段”來做比喻。在線段的一端，如果“量”的變更是一項狹義給付請求之下純粹的請求數(shù)額的增減（如增加因違約產(chǎn)生的利息損失），只需提出申請而不涉及新的證據(jù)或者簡單核查相關(guān)票據(jù)即可，重審法院不需要再次組織開庭的，可以在重審最后一次庭審終結(jié)前提出；在線段的另一端，如果“量”的變更已逾越狹義的給付請求，接近于訴訟標的的變動，相關(guān)事實理由及證據(jù)需要再次開庭才能查明的，應與“質(zhì)”的變更作類似處理，即除非申請人有正當理由或經(jīng)對方同意，否則應限定在法院指定的最后一次開庭審理之前提出。而在這兩個極端之間，分布著不勝枚舉的各種情形。法院不妨參照《民訴法解釋》對當事人逾期舉證的處理，結(jié)合申請人的理由、請求變更數(shù)額的大小、對方當事人的態(tài)度、對訴訟效率產(chǎn)生的影響等因素斟酌決定是否準許其在最后一次庭審過程中提出。

四、再審發(fā)回重審案件訴訟請求的變更

再審案件雖適用一審或二審程序?qū)徖?，但終究是一種旨在糾正原生效裁判、調(diào)解書錯誤的特殊救濟程序。故司法解釋歷來嚴格限制再審案件的審理范圍，盡可能“鎖定”再審審判對象而不允許隨意進行“質(zhì)”的變更。如2008年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉審判監(jiān)督程序若干問題的解釋》（以下簡稱《審監(jiān)程序解釋》）第33條第1款規(guī)定，法院應當在具體的再審請求范圍內(nèi)或在抗訴支持當事人請求的范圍內(nèi)審理再審案件?！爱斒氯顺鲈瓕彿秶黾?、變更訴訟請求的，不屬于再審審理范圍。”例外是涉及國家利益、社會公共利益，或者當事人在原審訴訟中已經(jīng)依法要求增加、變更訴訟請求，原審未予審理且客觀上不能形成其他訴訟的，可以申請變更。換言之，只有符合以上情形的再審案件才能變更訴訟請求。據(jù)此起草的《民訴法解釋》第405條規(guī)定：“人民法院審理再審案件應當圍繞再審請求進行。當事人的再審請求超出原審訴訟請求的，不予審理；符合另案訴訟條件的，告知當事人可以另行起訴。”實踐中也有法院認為按照一審程序再審的案件，“雖準用第一審普通程序，但不意味著給予當事人如原審一樣的權(quán)利。體現(xiàn)在對訴訟請求權(quán)上，原告的該項權(quán)利受到限制，不能超出原審訴訟請求范圍”，因此不允許原審原告變更訴訟請求?！?2〕“李寧與黑龍江省政和房地產(chǎn)開發(fā)有限公司商品房銷售合同糾紛案二審民事判決書”，（2015）黑民終字第107號。不過，允許當事人在按照一審程序再審的案件中變更訴訟請求的也屢見不鮮，如下文所列“（2015）蘇商再提字第22號”即是一例。

而對于再審發(fā)回重審案件，第252條突破了《審監(jiān)程序解釋》 第33條第2款只允許增加訴訟請求的限制，準許當事人在四種情形下變更訴訟請求。不言而喻，該條規(guī)定的是訴訟請求“質(zhì)”的變更，純粹的“量”的變更不受此限。其中，第一種“原審未合法傳喚缺席判決，影響當事人行使訴訟權(quán)利的”及第二種“追加新的訴訟當事人的”與《民訴法》第170條第（四）款規(guī)定的二審發(fā)回重審事由相仿，此處不贅。〔23〕需要提及的是，根據(jù)2015年《關(guān)于民事審判監(jiān)督程序嚴格依法適用指令再審和發(fā)回重審若干問題的規(guī)定》第5條的規(guī)定，再審可以程序嚴重違法為由裁定發(fā)回重審的包括五種情形。其中，“原判決遺漏必須參加訴訟的當事人的”及“無訴訟行為能力人未經(jīng)法定代理人代為訴訟，或者應當參加訴訟的當事人，因不能歸責于本人或者其訴訟代理人的事由，未參加訴訟的”相當于第252條第（二）項；“未經(jīng)合法傳喚缺席判決，或者違反法律規(guī)定剝奪當事人辯論權(quán)利的”相當于第252條第（一）項。但“審判組織的組成不合法或者依法應當回避的審判人員沒有回避的”以及“原判決、裁定遺漏訴訟請求的”并未被第252條所涵蓋。換言之，再審以這兩種理由發(fā)回重審，當事人不能申請變更訴訟請求。有必要展開討論的是第三種及第四種情形。

第三種情形為“訴訟標的物滅失或者發(fā)生變化致使原訴訟請求無法實現(xiàn)”時，意味著原訴訟請求所要求給付、確認或變更的標的物（含物、行為、財產(chǎn)權(quán)利、法律關(guān)系等）因為法律或事實上的原因已不能成為判決的內(nèi)容及執(zhí)行的對象。例如，請求交付的房屋已被拆除，〔24〕“沈陽華夏建筑工程公司五公司、王玉仁、張心巖訴沈陽新元建設(shè)集團有限公司經(jīng)濟適用房轉(zhuǎn)讓合同糾紛民事判決書”，（2014）沈中審民再終字第62號。爭議的建設(shè)用地因為發(fā)現(xiàn)存有歷史遺址被國土資源管理部門依法收回，〔25〕“江蘇東煜置業(yè)發(fā)展有限公司與威斯頓（江蘇）酒店管理有限公司合同糾紛再審民事判決書”，（2015）蘇商再提字第22號。等等。此類案件在再審中因為原裁判基本事實不清或者程序嚴重違法而被發(fā)回重審后，如禁止原審原告變更訴訟請求，法院將陷入左右為難的尷尬：再審判決支持原訴訟請求，執(zhí)行不能；以此為由判決駁回原訴訟請求，則不僅原審原告在原審、再審中所做努力盡付流水，很難令其信服，而且其可以變更訴訟請求后另行起訴（如禁止另訴則涉及下一種情形），例如改給付標的物為解除合同并賠償損失，或確認標的物的所有權(quán)，對此還得受理裁判。相比之下，準許原審原告變更訴訟請求，作出內(nèi)容可得實現(xiàn)的裁判，有利于一次性解決糾紛，節(jié)省司法資源與當事人的訴訟成本。對此再審的糾錯功能只能作出必要的讓步。

第四種情形為“當事人申請變更、增加的訴訟請求或者提出的反訴，無法通過另訴解決的”，言下之意是凡不屬于前三種情形且可以通過另訴解決的，不得在再審程序中予以變更。這是再審作為特殊糾錯程序的性質(zhì)使然。而所謂“無法通過另訴解決”，主要是指申請變更的訴訟請求與原訴訟請求構(gòu)成《民訴法解釋》第247條所規(guī)定的“重復起訴”?！?6〕該條規(guī)定：“當事人就已經(jīng)提起訴訟的事項在訴訟過程中或者裁判生效后再次起訴，同時符合下列條件的，構(gòu)成重復起訴：（一）后訴與前訴的當事人相同；（二）后訴與前訴的訴訟標的相同；（三）后訴與前訴的訴訟請求相同，或者后訴的訴訟請求實質(zhì)上否定前訴裁判結(jié)果。當事人重復起訴的，裁定不予受理；已經(jīng)受理的，裁定駁回起訴，但法律、司法解釋另有規(guī)定的除外?！比绻辉试S原審原告在再審發(fā)回重審時予以變更，該項訴訟請求將因“禁止重復起訴”原則而得不到法院審理。當然，與一般意義上的“禁止重復起訴”主要適用于前訴裁判生效后，后訴請求否定前訴裁判結(jié)果不同，〔27〕較為常見的如前訴判決確認合同無效，后訴針對同一合同請求被告承擔違約責任；前訴判決履行合同義務，后訴請求確認合同無效或合同簽訂時受欺詐而可撤銷；前訴判決解除、撤銷合同，后訴請求確認合同無效等。再審發(fā)回重審程序場景下的“無法通過另訴解決”主要是因為案件尚在再審階段，處于特殊意義上的“訴訟系屬”狀態(tài)。

“禁止重復起訴”原則適用于已起訴的事項在訴訟過程中（“訴訟系屬”）及裁判生效后兩種情形。由于再審是程序上形成之訴與實體上原糾紛之訴的合并，對再審發(fā)回重審案件而言，原實體裁判已被程序性地撤銷而處于“效力待定”狀態(tài)。故“無法通過另訴解決”僅指因原訴訟請求尚在訴訟系屬中，原審原告無法通過另訴就同一訴訟標的向原審被告提出相同或相互排斥的訴訟請求，而非指受生效裁判既判力的遮斷。例如：原告起訴請求確認解除雙方的租賃合同，法院判決原告勝訴。判決生效后，被告向上一級法院申請再審，上一級法院裁定再審并發(fā)回重審。原告申請變更訴訟請求為確認該租賃合同無效?！?8〕“全州縣龍水鎮(zhèn)塘前村民委員會第11村民小組、全州縣龍水鎮(zhèn)塘前村民委員會第12村民小組等與全州縣節(jié)能監(jiān)察大隊、全州縣龍水鎮(zhèn)人民政府合同糾紛二審民事判決書”，（2015）桂市民二終字第33號。對于此案，如果著眼于“前訴裁判結(jié)果”與“后訴請求”的相互關(guān)系，似乎不應準許原告變更訴訟請求。因為前訴判決如果被再審撤銷并改判駁回原訴訟請求，原告可以通過另訴請求確認合同無效，并不因為否定前訴判決而禁止提起；〔29〕實務中有見解認為，解除合同的訴訟請求被法院判決駁回，同一原告可再起訴確認合同無效。例如，“紀世奎與張子正、霸州市堂二里購銷合作有限公司確認合同無效糾紛二審民事判決書”，（2014）廊民一終字第1437號。反之，如果前訴判決被再審判決維持，則合同已被解除，同一原告不再具有起訴確認合同無效的訴的利益，也無需討論是否構(gòu)成重復起訴。但是，由于原訴訟請求（解除合同）尚在訴訟系屬之中，而申請變更的訴訟請求（確認合同無效）與之抵觸，原告不能另行起訴，故只有通過變更訴訟請求予以解決。

五、結(jié)語

《民訴法解釋》第251條和第252條可視作最高人民法院對二審及再審發(fā)回重審案件當事人變更訴訟請求這一微觀程序領(lǐng)域“填補空白”式的規(guī)定，為實務的相關(guān)操作提供了規(guī)范依據(jù)。不過，這兩個條文本身具有相當?shù)慕忉尲斑m用余地，且與有關(guān)立法及司法解釋的關(guān)系也不甚清晰。本文以類型化為基本思路，盡可能利用可檢索到的裁判文書并運用法解釋論的一般方法，分別圍繞二審發(fā)回重審程序場景下之訴訟請求“質(zhì)”的變更和“量”的變更，以及再審發(fā)回重審程序場景下準予變更訴訟請求（“質(zhì)”的變更）之情形展開討論。拋磚引玉，并期待得到方家指正。