劉翀

（中共蕪湖市委黨校，安徽 蕪湖 241000）

法治思維的三個面向及要求

劉翀

（中共蕪湖市委黨校，安徽 蕪湖 241000）

何謂法治思維在理論上存有爭論。從實體、形式和過程三個視角來看，法治思維具有權利面向、規(guī)則面向和程序面向。法治以權利為中心，因而法治思維具有權利面向，權利面向要求注重權利的維護與實現，立基于權利為權力的來源與基礎這一立場來思考問題。法治以規(guī)則為載體，因而法治思維具有規(guī)則面向，規(guī)則面向使法治思維具有追求平等、注重向后看以及強調規(guī)則形式性等特征。法治既把程序看作技術性手段，又賦予程序以正統(tǒng)化法秩序的基礎性地位，因而法治思維具有程序面向，程序面向要求把程序主義的商談置于前提性地位，恪守法律實施過程中的程序性規(guī)定并尊重程序運作的結果。

法治思維；權利面向；規(guī)則面向；程序面向

黨的十八大報告指出要“提高領導干部運用法治思維和法治方式深化改革、化解矛盾、推動發(fā)展、維護穩(wěn)定的能力”，黨的十八屆四中全會則再次強調要“提高黨員干部法治思維和依法辦事能力”。在中外法學理論上，對法治思維一直都有探討。西方一些重要的法學思潮和流派之間爭論的一個主要問題就是要確立什么樣的法治思維，例如法律形式主義者主張一種嚴格受規(guī)則拘束，強調演繹邏輯的法治思維，而現實主義者持一種淡化規(guī)則，強調結果，主張法學向其他社會科學開放的法治思維。之后的法律過程學派、法律政策學派和法律經濟學派則分別主張以程序、政策和效率為中心的法治思維。而批判法學認為法律就是政治，進而也斷然否定了法治思維的存在。在西方法理學中，另一個與法治思維十分相關的問題是法律推理，一些學者主張有專屬于法律人的推理與思維方式，而另一些學者則認為法律人在處理法律問題時所表現出來的思維方式與普通人的并無不同。國內法理學界也曾有過類似的爭論，例如蘇力先生在《法律人思維？》一文中竭力主張一種“超越法律”與“考量后果”的實用主義法治思維［1］，而孫笑俠先生在《法律人思維的二元論》一文中質疑了此種觀點，認為不應否定“法律人特有的思維方法”［2］。筆者以為，如同“法治”這一概念無比重要而又難以界定一樣，“法治思維”這一概念同樣如此。但從多個視角來對法治思維這一概念進行解讀，有助于厘清法治思維與非法治思維之間的界限。而從實體、形式和過程這三個角度來看，法治思維分別具有權利面向、規(guī)則面向和程序面向。

一、法治思維的權利面向及要求

現代法治是以權利為本位的，權利和義務之類或由權利而生，或為權利而設，這是現代法治區(qū)別于前現代的法律秩序的重要方面。西方的自然法理論認為人類原本生活在自然狀態(tài)之下，享有廣泛的自然權利，只是為了克服自然狀態(tài)的缺陷，

人們才締結契約，讓渡部分權利，形成政府與國家。這種理論認為公共權力來源于私人權利，公共權力形成和持續(xù)存在的根本目的和任務就是保障每個締約者的自然的和不可動搖的權利。馬克思主義理論同樣認為市民社會的私人權利是公共權力存在的基礎。馬克思曾指出“市民社會是全部歷史的真正發(fā)源地和舞臺”［3］，不是國家決定市民社會，而是市民社會決定國家。恩格斯也曾明確指出，“國家，政治制度是從屬的東西，而市民社會、經濟關系的領域是決定性的因素?！保?］同樣，法律中的義務和權利相比，也只具有第二性的地位，即只是為享有權利的需要，才設定義務，義務的設定是為了權利的順利實現。正是因為這樣的價值取向，所以在現代法治國家中，法律體系都能夠看成是以權利為中心建構起來的，例如憲法確定了公民權利與國家權力的關系，民法保護的是人身和財產權利，行政法是為了限制和規(guī)范行政權力的行使以免行政相對人的權利受到侵犯，而刑法確定了國家權力趨于極端的限度，訴訟法則明確了權利受到侵害時的救濟措施。由于現代法治基本上可以看成是圍繞權利來運作的，因而從實體價值取向上來看，法治思維也必然是權利思維。

作為權利思維的法治思維要求在思考和處理問題時應始終著眼于權利的保護與實現。首先，憲法中有關公民基本權利的規(guī)定應成為思考重大、復雜問題時不能違反的紅線?！皯椃ㄊ且粡垖憹M了人民權利的紙”［5］，憲法中有關公民權利的規(guī)定是各國憲法不可或缺的內容。我國憲法在正文中詳盡規(guī)定了公民所享有的豐富的基本權利，又將“國家尊重和保障人權”寫入2004年的憲法修正案之中，這些規(guī)定既是莊嚴的政治承諾，又因為憲法的根本法地位而具有了最高的權威，是處理一切問題時不可逾越的價值高地。雖然法律中仍有其他的價值值得追求，仍有其他的目的需要實現，但都不得以犧牲基本權利為代價。例如維穩(wěn)追求的目標是秩序，具有極大的正當性，但如果維穩(wěn)不是通過充分尊重和維護公民基本權利的方式來達到動態(tài)性的穩(wěn)定，而是通過無視乃至肆意傷害公民基本權利的方式來求得壓制性的穩(wěn)定，那此種秩序追求就喪失了正當性。再如經濟發(fā)展的效率同樣是法律需要促進的目標，但對效率的追逐若是以犧牲公民的基本生存環(huán)境為代價的，則此種效率追求同樣喪失了正當性。而支持、維護前述效率與秩序追求的思維方式就明顯不再屬于法治思維方式。其次，要立基于權利為權力的來源與基礎這一立場來思考問題。對所有公職人員而言，堅持這一立場就是要端正對權力的態(tài)度，形成“權為民所用、情為民所系、利為民所謀”的思維模式。對立法機關而言，堅持這一立場就是要“恪守以民為本，立法為民的理念”，使立法這一公共權力的運作能真正地“反映人民意志”，體現對人民權利的保護；在立法對權利予以限制時，應注意立法目的的正當性和法律調整手段的必要性，當“一個集體目標不足以證明可以否認個人希望什么，享有什么和做什么時，不足以證明可以強加于個人某些損失或損害時，個人便享有權利”［6］6，應注意“強人之所不能，法必不立；禁人之所必犯，法必不行?！保?］對行政權而言，堅持這一立場在宏觀上應堅持政府有限又有為的理念，應準確定位并處理好與市場、與社會的關系。政府作為公共權力的行使者，應專注于宏觀調控、市場監(jiān)管、社會管理和公共服務等職能，不宜直接充當微觀的市場經濟主體，政府也不宜過度介入社會，要為社會留有自治的空間。本屆政府“轉變職能、簡政放權”的施政思路是運用此種法治思維方式思考問題所得出的結論。而對各具體行政機關來說，堅持法治思維就是要堅持職權法定，法無授權即禁止這一思路。例如四中全會《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》（以下簡稱《決定》）提出“行政機關要堅持法定職責必須為、法無授權不可為”，“行政機關不得法外設定權力”以及要求“推行政府權力清單制度”等規(guī)定都體現了法治思維在這一層面的要求。而在行政主體具體實施法律的過程中，這一立場則要求具體行政行為不僅要合法，而且要合理，因為權利具有推定性，可以是典型的，也可以是非典型的，可以是列明的，也可以是未加以列明的，可以是已經制度化的，也可能是尚未制度化的，對于那些非典型的，尚未在法律上列明和制度化的權利應通過合理性的原則得到保護；而對違法行為的處罰則應遵循比例原則，在處理突發(fā)緊急事態(tài)時，要遵循對權利的最小損害原則等。而對司法機關而言，堅持這一立場就是要在各類訴訟過程中尊重、維護當事人的訴訟權利，依法公正獨立地行使審判權，特別是在處理行政訴訟案件時，不偏袒公權力一方。最后，法治思維作為權利思維對普通人的日常思維方式和行為方式也提出了許多方面的要求，而這樣兩個方面顯得尤其重要：一是應具有“為權利

而進行合法斗爭”的思維。目前的現狀是封建傳統(tǒng)造成了部分國民的“臣民”思維，或者是在權利受到侵犯，特別是受到公權力侵犯時不愿主張權利，或者是傾向于選擇非法治的方式主張權利，如找熟人、走關系、非正常上訪、通過網絡水軍尋找輿論支持以及“鬧”等，這些都明顯與現代法治思維相悖。二是在權利與權利的關系上，應當注意權利不是漫無邊際的，權利有一定的界限，每個人在享有自己權利的同時不應損害、侵犯他人的權利。具有法治思維的人在享有權利之時總會十分注意權利的邊界，十分注意自己的自由能否與其他人同樣重要的自由并存，總是會問“是否會影響到他人”之類的問題，因為權利再向前一步也許就成為了違法。在現實生活中，許多人只追求自身權利的實現，而不注意甚至完全不顧在這過程中是否會侵犯到他人的合法權利，在受到指責時經常以“我有權怎樣”之類的話來反駁。這些人表面上也在用“權利”之類的法律用語在思考問題，但實質上他們的思維根本不能算真正的法治思維，而只是一種十分狹隘的利己主義、個人中心主義思維。

二、法治思維的規(guī)則面向及要求

法治思維是權利思維是從法治的實體價值取向上來分析的，從形式上看，法治思維是以規(guī)則為中心的思維。法治要求法律至上、法律主治，但法律是什么歷來是存在爭議的。英國法學家哈特認為，法律是一個規(guī)則系統(tǒng)，是“初級規(guī)則和次級規(guī)則的結合”［8］；德國法學家拉德勃魯赫認為，法律是“人們共同生活的一般規(guī)則的總和”［9］；而美國的龐德認為法律包括律令、技術和理想［10］，另一位著名法學家德沃金則認為法律包括規(guī)則、原則和政策。［6］41上述無論哪種學說，都把規(guī)則看成是法律的核心構成要素，正是基于這一原因，我們才能夠說，法治是“使人們的行為服從規(guī)則治理的事業(yè)”，規(guī)則在形式上處于法治的中心位置。由于法律主要表現為一套規(guī)則體系，因而法治思維具有明顯的規(guī)則面向，即要求根據一套既有的規(guī)則來思考和處理問題。

現代法治理論認為作為法治之主要載體的規(guī)則具有“一般性、頒布、盡量不溯及既往、清晰、沒有自相矛盾、沒有要求不可能之事、連續(xù)性、官方行動與公布的規(guī)則一致”等品質［11］。作為規(guī)則思維的法治思維由此具有這樣一些特點：首先，法治思維是一種追求平等性的思維。法律通過規(guī)則來調整社會關系，而規(guī)則具有一般性和概括性，它并不針對具體的人和事，而是指向一類人或事，要求一體的、普遍的、反復的適用。這種追求平等性的法治思維在立法中要求立法要注重對權利的一體保護，雖然立法中的分類不可避免，但區(qū)別對待應該是審慎的并且在目的上具有正當性；而在法律實施時，追求平等性的法治思維則要求同樣情況同樣處理，“刑過不避大臣，賞善不遺匹夫”，反對特權，反對法外開恩，反對挑選時間的運動式執(zhí)法，反對挑選相對人的選擇性執(zhí)法，具備法治思維的執(zhí)法者就好像一個漁夫是在用網捕魚，而不是用魚叉，十分隨機地東叉一條，西叉一條。其次，法治思維主要是一種向后看的思維。在立法時，立法者總是要適當地向前看，以對社會發(fā)展趨勢能有所預見并將其反映到立法中。但法律頒布、規(guī)則形成以后，唯有依法行事，法治秩序才能形成。依法行事要求人們在行為時要考慮行為是否有實在法上的根據，其思維方式的典型特征是向后看，即從已有的、過去頒布形成的規(guī)則體系中尋找行動的依據和理由。在執(zhí)法中，向后看意味著執(zhí)法機關“沒有法律法規(guī)依據不得作出減損公民、法人和其他組織合法權益或者增加其義務的決定”，在司法中，向后看意味著司法機關應根據業(yè)已存在的法律來解決爭端，盡可能避免“司法性立法”。此外，向后看的法治思維還意味著在處理法治與改革的關系上，應強調先有規(guī)則，再根據規(guī)則來改革這樣一種進路。最后，法治思維主要是一種形式主義的思維。①形式主義的思維認為規(guī)則體系具有相對的自治性，政策選擇和價值判斷之類的工作在規(guī)則的創(chuàng)制階段已經完成，在糾紛解決的具體場合，不應再到規(guī)則體系之外尋找標準，也不能輕易地屈從于規(guī)則體系之外的政治壓力與倫理道德等所提出的要求。雖然持有形式主義法治思維的人并不認為不能再對規(guī)則進行實體上的評價、批判甚至否定，但卻認為此類評判不應影響對具體個案的處理并且應當主要通過建制化的政治途徑來進行。②在法律實施中，形式主義的法治思維要求無論是執(zhí)法者還是司法者都主要靠運用演繹式的形式邏輯來思考和解決具體問題，即法律規(guī)則是大前提，而個案事實是小前提，將個案事實“涵攝”于法律規(guī)則之下，再闡明其邏輯意義即完成了對個案的處理。規(guī)則之外的那些有關個案的個性化因素并不能也不應進入推理的過程。從此意義上來說，法律實施中的法治思維是一種

刪繁就簡、盡可能維護規(guī)則確定性和法治可預期性的思維。③法治思維的形式主義特征還要求在理解規(guī)則時應堅持文本主義的解釋立場。規(guī)則是用語言文字表述的，有可能存在不夠明確的現象，并且在現代社會，“規(guī)則驟增導致了復雜性并提出連貫性方面的一些問題”［12］，在適用時必然會產生如何理解或解釋的問題。一個具備法治思維的人總是十分看重語言文字的通常意義，不對法律文本施加暴力，除非在例外的情況下，否則不輕易訴諸立法者意圖、法律目的或法律適用的可能后果等因素以免解釋者的價值判斷借此進入法律適用過程，影響“可預測”等法治功能的發(fā)揮。

三、法治思維的程序面向及要求

從過程上來看，法治思維是程序思維。法治追求正義，“法律乃善良與公正的藝術”，但正義歷來有張善變的臉，特別是在現代社會，階層分化、利益多元更是導致了價值觀上的“諸神紛爭”，進而引發(fā)諸如“誰之正義？”之類的追問。為了應對此種合法性質疑，現代法治理論與實踐都特別強調程序在法治運作過程中的作用。例如德國的哈貝馬斯認為，傳統(tǒng)的形式法具有“社會方面的盲目性”［13］，而實質法又具有強烈的家長主義傾向，因而在現代社會都面臨著合法性危機，而以交往理性為哲理基礎，以商談民主為政治哲學基礎，體現主體間性的程序主義法代表著法治發(fā)展的方向，程序在此成為現代法治走出合法性困境的基石。而美國的法律過程學派則認為，程序在美國的法律結構中處于一種更根本的地位，法的合法性應建立在與實體分離的程序主義觀念之上，即“只要決定是經由適當建立的程序而適當獲致的結果就應當對全社會產生拘束力，除非并直到它被適當地加以改變”，法律過程學派通過程序將“合法的權力行使與非法的權力行使，法律統(tǒng)治的自由世界與權力統(tǒng)治的極權國家”區(qū)別開來，并將是與應當，法律與道德重新勾連在一起［14］。而概括地看，程序在法治秩序建構中的功能包括理性選擇、多元價值整合與共識形成、決定的正當化和秩序的正統(tǒng)化、吸收不滿與維護人的尊顏以及防止權力肆意專斷等諸多方面。

由于現代法治既把程序看做一種技術性手段，又賦予程序以正統(tǒng)化法秩序的基礎性地位，由此使得法治思維成為一種十分注重程序的思維方式，甚至在許多情境中，是否講究程序成為是否具備運用法治思維思考和處理問題之能力的核心標志。法治思維作為程序思維有這樣一些方面的要求：首先，運用法治思維就是要把程序主義的對話、商談和論證置于前提性的、基礎性的位置，特別是在立法、決策以及處理重大社會矛盾時尤應如此。立法通常都涉及利益關系的深度調整，需要對錯綜復雜的局面進行平衡，立法的結果何以能具有正當性，何以能要求普遍性的服從？傳統(tǒng)上我們經常把正當性寄托在主客二分視角下的真理觀之上，視立法過程為發(fā)現客觀規(guī)律的過程，視立法結果為客觀規(guī)律的反映，但事實上，這種主客二分的真理觀在社會生活領域即使不是根本不能達到的，起碼也是很難完全獲致的。在利益關系和價值觀念普遍分化的現代社會，立法的正當性在很大程度上只能寄望于商談性的程序機制。這種程序機制的要領在于設置一種中立的民主參與和決策機制，通過理性的對話、商談來協(xié)調關系，通過充分的參與、溝通來吸收不滿，最終將實體性價值判斷固定到立法之中，避免法律成為偏袒某些利益群體的工具并進而使之獲得比較一致地認同。立法中的這種程序性商談可以在建制和非建制兩個層面展開。前者如我國《立法法》的相關規(guī)定，而《決定》要求“健全立法機關和社會公眾溝通機制，開展立法協(xié)商”等則更多是要求在非建制化層面開展程序性商談的表現。立法過程中的這種程序性思維方式與機制可以普遍化到各種層面的決定做出過程之中，上至國家層面的決定，中至地方政府的行政決策，下至一個小型單位的日常管理。例如《決定》提出的健全依法決策機制，要“把公眾參與、專家論證、風險評估、合法性審查、集體討論決定確定為重大行政決策法定程序，確保決策制度科學、程序正當、過程公開、責任明確”就是把立法中的程序思維和機制移植到行政決策中的典型表現。其次，法治思維作為程序思維要求在法律實施過程中要十分注意程序性規(guī)定。程序既具有工具性價值，也具有獨立性價值?，F代法治在價值追求上強調對公權力的制約，而防止權力恣意專斷的重要方法是為其設置程序上的限制，同時，程序還具有公開、公正、維護人的尊顏等獨立價值，堅持程序思維就要防止出現只顧實體，不顧程序，只注意追求目的實現，不顧手段是否正當之類的現象。作為程序思維的法治思維方式在執(zhí)法過程中表現為對“正當法律程序”的強調。正當法律程序發(fā)軔于英國大憲章，之后在英美法系國家的憲政與法治實踐中發(fā)揮了舉足輕重的作用。

在我國，一個執(zhí)法者是否具有法治思維，很重要的一個方面同樣是看其能否意識到《行政處罰法》、《行政強制法》和《行政許可法》等相關法律中有關正當法律程序規(guī)定的重要性，并觀其能否嚴格遵循這些規(guī)定。而在司法過程中，程序思維要求恪守各類訴訟程序，《決定》提出要“讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義”在很大程度上就是針對訴訟中的程序性公平正義而言的。為此應當建立以庭審為中心的審判模式，努力“設置公正的法律程序以及合理的論辯規(guī)則”［15］，防止“走程序”式的程序虛置或程序空轉。最后，法治思維作為程序思維要求尊重程序運作所產生的結果。季衛(wèi)東認為，程序開始之時，事實已經發(fā)生，但決定勝負的結局是未定的。隨著程序的展開，人們的操作越來越受到限制。經過程序認定的事實關系和法律關系，成為無可動搖的真正的過去。申訴與上訴的程序可以創(chuàng)造新的不確定狀態(tài)，但選擇余地已經大大縮減了。［16］事實上，程序正是通過此種“預期結果的不確定性和實際結果的拘束力”來調動參與者的積極性的。具有程序思維的人很少會有先入為主的偏見，會尊重基于公正程序所產生的結果，而不認為結果應先于程序并優(yōu)于程序，會注意區(qū)分法律真實與客觀真實，不因程序正義的不完善性而輕易否定對結果的認同。

四、結 語

法治思維具有權利面向、規(guī)則面向和程序面向，這是其區(qū)別于人治性思維、工具性思維、泛政治化思維、泛道德化思維等非法治思維方式之關鍵所在。只有將權利、規(guī)則和程序深植于普通公民的思維方式之中，法治才能成為社會大眾的一種生活方式；只有將權利、規(guī)則與程序深植于公共權力行使者的思維方式之中，他們才可能具有深化改革、推動發(fā)展、化解矛盾、維護穩(wěn)定的能力；只有將權利、規(guī)則與程序深植于執(zhí)政者的思維方式之中，通過法律的治理才能最終實現善治與和諧。

［1］蘇力.法律人思維？［J］.北大法律評論，2013，（2）：429-469.

［2］孫笑俠.法律人思維的二元論［J］.中外法學，2013，（5）：1105-1136.

［3］馬克思恩格斯選集：第一卷［M］.北京：人民出版社，1972：41.

［4］馬克思恩格斯選集：第四卷［M］.北京：人民出版社，1995：247.

［5］列寧全集：第十二卷［M］.北京：人民出版社，1987：50.

［6］羅納德·德沃金.認真對待權利［M］.信春鷹，吳玉章，譯.北京：中國大百科全書出版社，1998.

［7］魏源.魏源集·默觚下·治篇三［M］.北京：中華書局，1976：45.

［8］哈特.法律的概念［M］.許家馨，李冠宜，譯.北京：法律出版社，2011：72.

［9］拉德布魯赫.法哲學［M］.王樸，譯.北京：法律出版社，2005：35.

［10］龐德.通過法律的社會控制 法律的任務［M］.沈宗靈，董世忠，譯.北京：商務印書館，1984：21-26.

［11］富勒.法律的道德性［M］.鄭戈，譯.北京：商務印書館，2005：55-96.

［12］諾內特，塞爾茲尼克.轉變中的法律與社會：邁向回應型法［M］.張志銘，譯.北京：中國政法大學出版社，2004：68.

［13］哈貝馬斯.在事實與規(guī)范之間［M］.童世駿，譯.上海：三聯書店，2003：505.

［14］劉翀.美國法律過程學派對現實主義法學挑戰(zhàn)的回應［J］.西安電子科技大學學報：社會科學版，2014，（2）：79-87.

［15］陳林林.法治的三度：形式、實質與程序［J］.法學研究，2012，（6）：9-12.

［16］季衛(wèi)東.法律程序的意義［J］.中國社會科學，1993，（1）：83-103.

Three Aspects of the Rule of Law Thinking and Its Requirements

LIU Chong
（Party School of CPC Wuhu Municipal Party Committee，Wuhu 241000，China）

From three perspectives of entity，form and process，the rule of law thinking has three aspects of right，rule and procedure.The rule of law regards the right as the center，so the rule of law thinking has the right aspect，which attaches great importance to the right protection and realization and needs the origin and basis of right to think over questions.The rule of law regards the rule as the carrier，so it has the rule aspect，which makes thought of the rule of law have some fea?tures of the pursuit of equality，looking backward and emphasizing the rule’s formality.The rule of law not only regards pro?cess as strategic means，but also as a way legitimatizing the whole legal system，so the rule of law thinking has the process aspect，which urges to put procedural discussions in the first position，abiding by procedure strictly in law application and showing respect for the results of process working.

the rule of law thinking;right;rule;process

D6

A

1674-8638（2015）06-0054-05

［責任編輯：張 兵］

2015-08-22

安徽省委黨校2015年度全省黨校系統(tǒng)重點課題“領導干部法治思維：理論與應用”

劉 翀（1977-），男，安徽蕪湖人。副教授，法學博士，研究方向：法學理論。

10.13454/j.issn.1674-8638.2015.06.011