丁 夏

（廈門大學 法學院，福建廈門 361005）

仲裁員制度的比較與反思
——以《上海自貿區(qū)仲裁規(guī)則》的人本化為視角

丁 夏

（廈門大學 法學院，福建廈門 361005）

《上海自貿區(qū)仲裁規(guī)則》中仲裁員制度人本化的核心即當事人意思自治。以此為視角闡釋了該規(guī)則有關仲裁員制度的三大創(chuàng)新：當事人選任仲裁員意思自治、當事人選擇多層次爭議解決方式的意思自治以及當事人實現財產權保護方法的意思自治。提出建立行業(yè)自律組織以實現當事人選任仲裁員的意思自治；試行建議模式下先調解后仲裁的機制以保證當事人利益的連續(xù)性；構筑緊急仲裁庭以填補當事人財產權救濟上的空白。

自貿區(qū)仲裁規(guī)則；意思自治；人本化；仲裁員制度

導言

2013年上海自由貿易試驗區(qū)（以下簡稱“自貿區(qū)”）成立，2014年4月《上海自貿區(qū)仲裁規(guī)則》頒布。仲裁員制度作為商人自治與自我裁決傳統(tǒng)之代表，*參見鄭少華：《中國（上海）自由貿易試驗區(qū)的司法試驗》，載《法學》2013年第12期。解決爭端乃其本職。中共十八屆四中全會提出，公正是法治的生命線。必須完善司法管理體制和司法權力運行機制，規(guī)范司法行為，加強對司法活動的監(jiān)督，努力讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義。就仲裁程序而言，人本化的仲裁員制度應以當事人意思自治為中心。*參見丁夏：《誰之公正與何種獨立》，載《國際經濟法學刊》2013年第20卷第3期。誠如中共十八屆四中全會所指出的，法律的權威源自人民的內心擁護和真誠信仰。人民權益要靠法律保障，法律權威要靠人民維護。在當事雙方訴求對立的前提下提供人本化的制度救濟是仲裁員制度發(fā)展的方向。作為中國首部自貿區(qū)仲裁規(guī)則，其在哪些方面體現了當事人的意思自治？與現有其他仲裁規(guī)則相比，有何獨到之處？為順應人本化的價值取向，構建以當事人意思自治為中心的仲裁員制度，自貿區(qū)仲裁規(guī)則還應在哪些方面加以完善？這均是本文關注的議題。

一、自貿區(qū)仲裁規(guī)則中人本化視角之引入

（一）自貿區(qū)仲裁規(guī)則中的人本化

人本化，溯源于哲學上的“人本主義”，指在人類社會中以人為本體。法律上的人本化，注重人的利益訴求，旨在為人的福祉服務。西奧多·梅倫認為可追溯至國際人道法和國際人權法的基本價值理念帶給整個法律體系的影響和變化。*參見Theodor Meron, The Humanization of International Law, MartinusNijhoff Publisher, 2-10.（2006）.曾令良認為，是法律的理念、價值、原則、規(guī)則、制度和規(guī)章愈發(fā)注重單個人的法律地位、以及各種權利和利益的確立、維護與實現。*參見曾令良：《現代國際法的人本化趨勢》，載《中國社會科學》2007年第1期。人本化的主體屬廣義概念——包括自然人和法人。人本化的法律致力于以人為本、服務于人。自貿區(qū)規(guī)則引入人本化視角是筆者結合中共十八屆四中全會之精神，基于自貿區(qū)仲裁自身的特性而總結的：

首先，自貿區(qū)仲裁的私法性。仲裁源于商人共同體間的定紛止爭，建立在雙方共同約定仲裁條款或協(xié)議之基礎上，*參見鄭少華：《中國（上海）自由貿易試驗區(qū)的司法試驗》，載《法學》2013年第12期。商人自治的私法性特征，利于當事方的自我治理與自我保護。

其次，自貿區(qū)仲裁的可替代性。自貿區(qū)內有多種解決爭端的途徑，當事人可依其意愿在包括司法審判、仲裁等多種方式中任選，這種在所提供的法律資源中依據意思自治做出的判斷，無疑使自貿區(qū)的仲裁具有可替代性。

第三，自貿區(qū)仲裁的高效性。仲裁高效性的要求，反映了意思自治和利益保護為目的的人本化理念。仲裁規(guī)則表面旨在實現自由價值與秩序價值的整合、效率價值與公平價值的統(tǒng)一。深層意義上，實則呼喚效率。畢竟，有效率的公平才可持續(xù)。

此外，自貿區(qū)仲裁規(guī)則對當事人利益最大化的保護方面也體現了人本化的特色——既有當事人相關權益保護的條款；還有體現人本化理念的傾向性主張。

（二）人本化視角下的仲裁員制度

首先，仲裁員制度人本化之法理源自當事人意思自治。當事人意思自治作為仲裁理論的基本原則，體現了人本化的價值追求：一是當事人可自由增選仲裁，以共同規(guī)則的形式，預先設定可供選擇的行為模式；二是當事人自由意志外化可排除人為的、不正當之阻滯，利其行為的自由開展；三是將自由上升為國家強制力保護的客體；四是在仲裁活動環(huán)節(jié)，依法保護當事人自由選擇合作對象、合作形式、合作內容等。仲裁員制度中的人本化是將該制度中的人本化具象為當事人意思自治，為平等保護雙方當事人的正當權益，實現其合理預期，維護社會經濟關系的穩(wěn)定，各方當事人意思表示真實合法的同時，有限的“意思自治”，才能保障對立雙方機會均等，實現雙贏乃至多贏。只有遵從己所設定的規(guī)則、法律和制度，才是真正的以人為本的意思自治。人本化要求當事人意思自治原則要結合實際，實踐中，當事各方意欲從各自利益最大化層面理解意思自治，這種過度的意思自由，只會損害對方和公眾的利益，有違人本化宗旨。人本化理念下仲裁員制度中對當事人意思自治原則的推進，維護了仲裁市場的公信力，吸引更廣泛的主體參與良性互動，此乃仲裁制度可持續(xù)發(fā)展之根本。

其次，仲裁員制度的維系需要引入人本化理念。仲裁員的行為須人本化理念制約。仲裁員是現代仲裁體系的核心，作為反映當事人意思自治的主體，“專業(yè)性”之外，是失去當事人尊敬和信任就無法生存的職業(yè)，事實上，世界上絕大多數著名的仲裁員都是深孚眾望的法學家或某一領域的權威。這種崇高的服務于公眾的價值追求、使命感、貴族式的犧牲理念，是贏得尊敬、獲取信任，最終促使仲裁事業(yè)發(fā)展的根本保證。以高標準的人本化入手，規(guī)制我國時下的仲裁員制度，時不我待。當事人享有更廣泛的自主權，也是各國仲裁員制度發(fā)展的大趨勢。當事人是推動仲裁制度發(fā)展的根本動力，其意思自治實現與否是仲裁權產生的基礎，貫穿仲裁員制度發(fā)展的全過程。仲裁制度欲可持續(xù)發(fā)展，惟靠人本化。一項制度的確立是各方力量博弈的結果，當事人作為博弈的雙方，各自的利益迥然不同，表面上為利所驅，彼此排斥。實際上，二者間并非純粹的非合作博弈的關系，預期獲得自己最大的收益，統(tǒng)一在人本化的基礎上是有可能的。換言之，人本化能夠在仲裁員制度中被接受，一定程度上說明它在當前的制度環(huán)境下達到了均衡，而這種均衡有助于推動仲裁制度的可持續(xù)發(fā)展。

二、自貿區(qū)規(guī)則中的仲裁員制度之創(chuàng)新

（一）仲裁員的選任：開放名冊制

《中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁規(guī)則》（以下簡稱《貿仲仲裁規(guī)則》）規(guī)定當事人可約定在仲裁員名冊之外選定仲裁員，實施由“強制名冊制”向“開放名冊制”的轉變。與之相比，上海自貿區(qū)仲裁規(guī)則對當事人選定仲裁員態(tài)度更為開放，有以下突破：

首先，《上海自貿區(qū)仲裁規(guī)則》第27條規(guī)定當事人從仲裁員名冊中或名冊外選定仲裁員均“可以”，該措辭屬授權性規(guī)范，完善了“開放名冊制”，使當事人意思自治原則得以最大化實現。相比之下，《貿仲仲裁規(guī)則》第24條對仲裁員選定的措辭則趨向審慎，規(guī)定“當事人從仲裁委員會指定的仲裁員名冊中選定仲裁員”，未見“可以”這類或然性措辭。由此推斷，盡管《貿仲仲裁規(guī)則》2015年版本較2000年版本有較大改善，擺脫了強制名冊制的束縛，但在開放名冊制的制度設計上仍趨保守。

其次，首席仲裁員的任命，《上海自貿區(qū)仲裁規(guī)則》第27條規(guī)定當事人可以約定共同推薦仲裁員名冊外的人士擔任首席仲裁員，并在28（5）條中規(guī)定推薦首席仲裁員須經仲裁委員會確認同意的程序。*參見王佳音：《論國際商事仲裁中仲裁員的選任》，載《勞動保障世界》2012年第10期。而貿仲仲裁規(guī)則并未規(guī)定當事人可推薦仲裁員名冊外的人士擔任首席仲裁員。由是觀之，選定首席仲裁員問題上的放寬足以體現自貿區(qū)仲裁規(guī)則意思自治的創(chuàng)新。

第三，自貿區(qū)仲裁規(guī)則要求首席仲裁員須經仲裁委員會主任依法確認，未就三人仲裁庭中其他兩名由當事人推薦的仲裁員是否也須經確認做出規(guī)定。貿仲仲裁規(guī)則規(guī)定當事人選定的人士須經仲裁委員會主任依法確認后才可以擔任仲裁員。但筆者認為，自貿區(qū)仲裁規(guī)則對其他兩名仲裁員確認程序付之闕如正是立法智慧的體現，它意味著“法無禁止即可為”，以彈性條款放寬選任仲裁員確認程序的要求，意在給予當事人更大的空間。

（二）仲裁員的角色：調解員制度

同《貿仲仲裁規(guī)則》和2012年《上海國際仲裁中心仲裁規(guī)則》（以下簡稱《中心規(guī)則》）相比，自貿區(qū)仲裁規(guī)則在調裁模式上有明顯變化。調解員調解的規(guī)定前所未有——通過對調解員選任、義務、職能和資格的規(guī)定，對該角色進行了細化，堪稱調解和仲裁相結合制度的升華。詳言之，在調裁模式方面的突破體現在：

首先，《上海自貿區(qū)仲裁規(guī)則》在第六章“仲裁與調解相結合”項下分設了調解員調解和仲裁庭調解。相比之下，《貿仲仲裁規(guī)則》第45條、《中心規(guī)則》第41條關于仲裁和調解相結合的規(guī)定略顯單薄，兩項規(guī)則均未就調裁做更進一步的區(qū)分。

其次，《上海自貿區(qū)仲裁規(guī)則》在第51條有關仲裁員調解的內容中，規(guī)定仲裁庭調解的時間為“仲裁庭組成后”，對應其在第52條調解員調解的時間即“仲裁庭組成前”。關于仲裁庭調解的準確時間，貿仲仲裁規(guī)則和中心規(guī)則均未置一詞。

可見，《上海自貿區(qū)仲裁規(guī)則》中規(guī)定的調裁模式采納的是調解員與仲裁員身份分離的先調解后仲裁模式。就調裁主體分離而言，雖然此模式耗費的時間和成本較高，但確保仲裁員的獨立性和當事人的意思自治，代表了主流調裁模式的走向。就調裁的時間先后分析，先調解后仲裁，使當事方在意思自治的基礎上最大限度達成合意，利于節(jié)約成本。但用于案情復雜、爭議事項較大的案件處理，可能出現調解員未充分了解案情難以保障調解公正性之情形。

與其不同，《貿仲仲裁規(guī)則》和《中心規(guī)則》均采仲裁員與調解員身份合一的仲裁中調解模式。沒有專門的人員，而是歸入仲裁員的工作職能，難以保證仲裁員的獨立性及所涉案情的私密性。就仲裁中調解而言，此種模式將仲裁員與調解員兩種角色混淆，與調裁制度的發(fā)展趨勢相悖。自貿區(qū)仲裁規(guī)則在調解員角色的分工和細化上主要圍繞以下四方面構建：

（1）調解員的選任條件和方式。規(guī)定調解員的選任條件為一方當事人在仲裁案件受理后至仲裁庭組成前提出調解申請，選任方式為仲裁委員會主任在調解員名冊中指定。（2）調解員的義務。接受指定的調解員，其義務包括書面披露可能影響其調節(jié)獨立性、公正性的情形，任一方當事人提出終止調解時應當及時終止，在仲裁庭組成之日終止調解程序等。（3）調解員的職能。調解員就爭議進行調解時的職能包括：會見當事人或其仲裁代理人進行調解、要求當事人提出書面或口頭的調解建議或方案、依據公允善良原則向當事人提出調解建議等。（4）調解員的資格。除非當事人書面同意，接受指定的調解員不再擔任本案仲裁員。

（三）仲裁員的權限：緊急仲裁庭制度

作為臨時措施的配套制度，緊急仲裁庭制度產生的前提是確立仲裁庭對臨時措施發(fā)布權限。對臨時措施，2005年《貿仲仲裁規(guī)則》并未規(guī)定。2012年《貿仲仲裁規(guī)則》雖確認了臨時措施，但與《上海自貿區(qū)仲裁規(guī)則》詳細而全面的規(guī)定比，稍顯粗陋。2015年《貿仲仲裁規(guī)則》在其第23條新增了緊急仲載員程序規(guī)定。*2014年11月4日，中國國際貿易促進委員會修訂并通過了《中國國際經濟貿易仲載委員會仲載規(guī)則（2015年版）》（“2015版規(guī)則”），對中國國際經濟貿易仲裁委員會（“仲貿會”）2015年5月1日起實施的《中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁規(guī)則（2012版）》（“2012版規(guī)則”）進行了修訂。2015版規(guī)則于2015年1月1日起施行。筆者認為，自貿區(qū)仲裁規(guī)則對臨時措施的創(chuàng)新體現在以下方面：

首先，對臨時措施界定的創(chuàng)新。2012年《貿仲仲裁規(guī)則》第21條將保全同臨時措施并列，這有欠妥當。臨時措施不僅包括財產保全和證據保全，還包括維持現狀等其他措施。貿仲規(guī)則在此并未厘清保全與臨時措施的關系，僅簡單將其并列，實屬立法之缺憾。《上海自貿區(qū)仲裁規(guī)則》詳細規(guī)定了臨時措施的范圍，不僅包括財產保全、證據保全，還包括行為保全——從立法上明確界定了臨時措施的范圍。

其次，“權力合并”模式項下的自由選擇創(chuàng)新。《貿仲仲裁規(guī)則》第21條規(guī)定，經一方當事人請求，仲裁庭依據所適用的法律可以決定采取其認為必要或適當的臨時措施，并有權決定請求臨時措施的一方提供適當的擔保。此所謂“仲裁庭專屬權力”模式。與目前國際商事仲裁實踐通行的“法院和仲裁庭合并”模式相比，貿仲仲裁規(guī)則的規(guī)定顯已過時?！渡虾Ｗ再Q區(qū)仲裁規(guī)則》第18條規(guī)定，采取臨時措施的主體不僅包括法院，也包括仲裁——采納國際通行的模式，給予當事人最大限度的意思自治。*參見劉曉紅主編，《國際商事仲裁專題研究》，法律出版社2009年版，第317頁。較法院輔助模式和法院主導模式更為先進。

再次，臨時措施分類的創(chuàng)新。從時間范圍看，自貿區(qū)仲裁規(guī)則全面規(guī)定了仲裁前的臨時措施、仲裁庭組成后的臨時措施，以及仲裁案件受理之后仲裁庭組成之前的臨時措施（即緊急仲裁庭制度）。這種對臨時措施的詳細分類是貿仲規(guī)則所未見。

自貿區(qū)仲裁規(guī)則還增設緊急仲裁員制度與最新國際通行慣例接軌。由于我國仲裁法和貿仲仲裁規(guī)則中未規(guī)制緊急仲裁員制度，自貿區(qū)專門在“權利合并”模式之外新增了緊急仲裁員制度?！渡虾Ｗ再Q區(qū)仲裁規(guī)則》在第18條從緊急仲裁庭的義務、職權范圍、資格以及選任等四個方面詳盡規(guī)定該制度。

上述創(chuàng)新機制的建立，與上海自貿區(qū)的經濟發(fā)展匹配，與國際慣例接軌，極大地豐富了仲裁法的理論與實踐。

三、自貿區(qū)規(guī)則中仲裁員制度人本化體現

（一）當事人選任仲裁員之人本化

仲裁員的選任乃仲裁程序之肇始。此階段，當事人選任仲裁員的人本化要接受仲裁員選任方式的制約，但最終得以仲裁員選任方式的意思自治為基石來實現。

1、當事人選任仲裁員人本化之阻礙。人本化選任仲裁員方式的限制性因素來自仲裁機構與法院。由仲裁機構充當仲裁員的委任機構對當事人意思自治的限制。選任包括兩類：一是當事人選定仲裁員須經機構確認。*Linn Bergman, Dai Wen: Comparison Between SCC Arbitration and CIETAC Arbitration, see http://www.biicl.org/files/5712_bergman_15-04-11_biicl.pdf, visit at April 28, 2014.2015年《貿仲仲裁規(guī)則》第24條，《國際商會國際仲裁院（ICC）仲裁規(guī)則》第8條第3-4款、《倫敦國際仲裁院規(guī)則》第5條第5款、第7條第1款均作出相關規(guī)定。二是當事人既未約定仲裁員亦未約定委任機構的，仲裁機構可直接充當委任機構選任仲裁員。*LICA Arbitration Rules （1998）, Art.5.5, 7.1.為避免當事人因未就仲裁員的選任達成一致意見而使仲裁程序遇到障礙，諸如斯德哥爾摩商會仲裁院（SCC）、美國仲裁協(xié)會（AAA）等仲裁機構都規(guī)定受案機構可直接委任仲裁員。*AAA International Rules （2001）, Art.6; SCC Rules of Arbitration （1999）, Art. 16.我國《仲裁法》亦規(guī)定，若當事人沒有在仲裁規(guī)則規(guī)定的期限內約定仲裁庭的組成方式或者選定仲裁員，則由仲裁委員會主任來指定仲裁員。*參見中華人民共和國《仲裁法》第32條。法院指定對當事人意思自治的限制，發(fā)生在臨時仲裁的情況下，由于當事人未能在仲裁協(xié)議中約定仲裁員，按照一些國家的法律，當事人只能申請法院指定仲裁員。因我國《仲裁法》未承認臨時仲裁，也未規(guī)定法院的此項權力。

當事人選任仲裁員的障礙在于“強制名冊制”對其意思自治的制約?！懊麅灾啤笔侵赴押蜻x仲裁員的姓名、專長、經驗和閱歷編制成冊，供當事人、仲裁機構或指定機構選擇確定仲裁員的一種制度。“強制名冊制”即“封閉名冊制”，與“開放名冊制”相對應，系指當事人只能從仲裁機構提供的仲裁員名冊中挑選仲裁員?！皬娭泼麅灾啤背踔詾榱吮Ｕ袭斒氯思皶r準確、簡便快捷、有針對性地選任仲裁員，實現仲裁的高效性。然而，它攜有與生俱來的弊端，如仲裁機構長期不更新名冊，導致當事人無法根據自己的需要做出選擇。有學者批評指出，在“強制名冊制”下，仲裁員的選任過程難以滿足當事人根據法律條文而向往的獨立性、中立性及透明性仲裁庭組成的期待?！皬娭泼麅灾啤钡闹萍s性主要體現兩個方面：一是有悖于仲裁的意思自治原則，也違反公平正義的法律基本精神?！皬娭泼麅灾啤毕?，當事人無法做出符合其自由意志的選擇。以貿仲仲裁員的國籍為例，早在1988年之前仲裁員名冊中無一位外籍人士發(fā)展到目前越來越多的外籍仲裁員被載入名冊，仲裁員選任方式的開放程度遠勝從前。但隨著當事人國籍國數量的增加，某些國家和地區(qū)被列入仲裁員名冊的人數卻遠小于當事人國籍國數，以致于出自某些國家的當事人幾乎無法選擇到那些同自己來自同一國家和地區(qū)的仲裁員。二是仲裁員名冊涵蓋內容的局限危及當事人的權益。名冊制作簡單，對仲裁員的介紹僅限于姓名、專業(yè)等基本信息，使當事人選任仲裁員時可能因為信息不對稱而做出不利選擇。此外，還有學者指出，“強制名冊制”有可能導致行政化的不利后果。

2、當事人選任仲裁員的意思自治。在選任仲裁員方面，人本化主要體現為當事人享有按照自己的意志在法律規(guī)定的范圍內自由行使其選任仲裁員的權利。根據意思自治選擇仲裁員的具體方式有所不同——可在協(xié)議中明確特定的人員；也可只規(guī)定選任仲裁員的程序；或將仲裁機構的程序規(guī)則或某國的仲裁法律并入仲裁協(xié)議；當事人還可事后對選任達成補充協(xié)議（如UNCITRAL Model Law規(guī)定相關人員可以自由地指定一名或數名仲裁員的程序達成協(xié)議）。英國仲裁法就賦予當事人在選任仲裁員方面意思自治的自由，允許選任首席仲裁員和獨立仲裁員的程序。

確立開放名冊制。它指仲裁機構的仲裁員名冊只產生輔助推薦作用，不具有強制性，當事人也可以在名冊之外自行選擇仲裁員。雖然我國《仲裁法》規(guī)定仲裁委員會按不同專業(yè)設置仲裁員名冊，相關仲裁實踐和《貿仲仲裁規(guī)則》2015年版本也明確了“強制名冊制”，但《貿仲仲裁規(guī)則》2005年版本和2012年版本均遵循國際仲裁慣例轉向“開放名冊制”，體現了與國際先進商事仲裁實踐接軌的特點。自貿區(qū)仲裁規(guī)則通過規(guī)定“開放名冊制”，確立了開放的當事人選任仲裁員的方式，滿足了廣泛多元選定仲裁員的要求，體現了當事人在選任仲裁員方面的意思自治，是仲裁員制度在仲裁員選任方面人本化的體現。

此外，自貿區(qū)仲裁規(guī)則對當事人選擇仲裁員名冊之外的人擔任仲裁員設置了確認程序。但也應看到，由于自貿區(qū)仲裁規(guī)則在此并未明確具體的確認程序和獨立的審查機構，使當事人意思自治的保護仍有完善的空間。

（二）當事人選擇多層次爭議解決方式之人本化

首先，多層次爭議解決方式人本化之前提在于調解與仲裁相結合的模式。自貿區(qū)仲裁規(guī)則通過確立該模式，為當事人提供了更全面地選擇爭議解決方式的機會，創(chuàng)設仲裁庭組成前由調解員進行調解的內容，藉以滿足當事人庭前調解之需，體現了當事人選擇多層次爭議解決方式的意思自治，反映了仲裁員制度在調解方面的人本化。不可否認的是，調解和仲裁這兩種爭議解決方式存在諸多差別：（1）調解和仲裁在當事人意思自治方面存在差異。相比當事人的仲裁意愿，調解意愿的隨意性更大，二者都需在當事雙方自愿的基礎上進行，*參見韓德培：《國際私法新論》，武漢大學出版社2000年版，第702頁。只要有任一方選擇不再參與或中止調解，調解就無法進行，調解員不能強行繼續(xù)調解。在仲裁中，除非雙方達成和解協(xié)議或申請人要求撤案，否則即使一方不同意，另一方仍可就雙方當事人合意達成的仲裁協(xié)議提起仲裁程序由仲裁庭進行仲裁。（2）仲裁和調解的主體職能存在差異。由于調解是雙方當事人在第三方的協(xié)助下就爭議事項達成和解的過程，唯有當第三方的建議被當事雙方采納時才具有約束力。因此，調解員的主要作用在于促進和推動調解的達成，而調解協(xié)議最終是否達成的結果并不由調解員決定，需經雙方當事人的同意。羅格·科特威爾曾指出，調解中“第三人并不試圖運用現有的法律規(guī)范來解決雙方沖突，而是對沖突雙方提出的觀點和要求策劃一種妥協(xié)與和解的方法。”*[英]科特威爾：《法律社會學導論》，華夏出版社1989年版，第239頁。仲裁的目的則在于做出有拘束力的裁決以使爭議得到解決。在此過程中，仲裁員是獨立裁案，有權依據認定事實和適用法律做出獨立而公正的決定，毋須經當事人同意。（3）調解和仲裁所達成協(xié)議的效力不同。在調解中，調解員可針對獨立的調解取得和解的爭議制作調解書，它不具有強制執(zhí)行力。仲裁裁決書具有終局性和強制性，它對當事雙方都具有約束力，若一方不履行裁決書中規(guī)定的義務，另一方有權申請強制執(zhí)行。

其次，多層次爭議解決方式人本化之基礎是仲裁與調解相結合的調裁模式。兩者的結合符合制度設計的公正性。仲裁與調解相結合確是具有功利性的多元化糾紛解決機制的體現。該功利性以糾紛迅速解決和追求良好的社會效果為目的，是仲裁員制度人本化的體現。正如學者指出的，規(guī)范法律意識是積極而富有創(chuàng)造性的一種意志狀態(tài)；它找尋著生活中自由、正確和正義的法，促使人們?yōu)楂@得和實現這種法而奮斗，*參見伊·亞·伊林：《法律意識的實質》，清華大學出版社2005年版，第55頁。在公正這種共同的價值訴求指導下，當事人雙方實現了其預期的公正，此即實現仲裁員制度設計的人本化。兩者結合也符合當事人意思自治。當事雙方出于利益最大化的考慮，均會對仲裁的成本（包括仲裁費用和律師費用等支出）高低、仲裁裁決解決方案等詳加考察，對仲裁結果積極預測（如通過第三方幫助等方式獲得對可能裁判結果的信息）。當此之時，若案情較清楚，且雙方通過第三方的幫助減少了分歧，則雙方的預測很可能趨于一致。均可在合理的調解程序下尋求各自的利益，因此該糾紛解決方式促進了雙方當事人共同的意思自治。

再次，多層次爭議解決方式人本化之內涵在于調解主體和調解時序的多層次性。調解主體方面，多層次爭議解決方式包括仲裁員與調解員身份合一和兩者身份分離。仲裁員與調解員身份合一，指調解作為仲裁員的一項工作職能存在。仲裁員與調解員身份合一下的先調解后仲裁模式包括單純模式的先調解后仲裁（Pure Med-Arb）、身份合一下的仲裁中調解等。單純模式的先調解后仲裁，是指當事人為了解決爭議，共同指定第三方根據案情事實和適用法律進行調解。若調解行為能夠解決糾紛，則當事人之間的爭議會以調解協(xié)議而終止；如果調解失敗或剩下的爭議事項無法在調解階段得到解決，則啟動仲裁程序，調解員將轉化為仲裁員的身份以仲裁裁決解決當事人間的糾紛。身份合一下的仲裁中調解是以仲裁程序啟動為先，仲裁員根據當事人提供的事實和法律，就案情進行調解，如果失敗，就以裁決方式結案。此種模式下，仲裁員即使已經擔任了調解員的角色，其行為仍然歸屬于仲裁行為，仲裁員與調解員的角色定位模糊不清。仲裁員與調解員身份合一的模式無法實現仲裁員制度設計的人本化：一方面，身份混同不利于雙方當事人達成一致。調解員與當事雙方開誠布公的交流通常被認為是成功調解的關鍵。然而，若當事方知曉進行調解的第三方將充當案件的仲裁者，出于擔憂調解中的討論交流將可成為不利于己方的證據，自會對案件事實進行遮掩隱瞞。繼而使調解員無法充分發(fā)揮調解的優(yōu)勢。另一方面，身份混同有可能影響仲裁員的獨立性。由于仲裁員在調解時了解到當事人的預期與其提供的材料，有可能先入為主，導致裁決時觀念不公或實際不公。而仲裁員與調解員身份分離——即在仲裁員之外設置獨立的調解員，更有利于雙方當事人達成一致，保障仲裁員的獨立性以有效保護當事人的利益，符合仲裁員制度設計的人本化。調解時序方面，多層次爭議解決方式包括前述先調解后仲裁（Med-Arb）、仲裁中調解以及仲裁后調解。先調解后仲裁，是指當事人為解決爭議，先啟動調解程序，調解不成后或調解成功后再進行仲裁程序，將調解成功所達成的協(xié)議以仲裁裁決確定下來。*參見喬欣主編：《和諧文化理念視角下的中國仲裁制度研究》，廈門大學出版社2011年版，第248頁。該調裁模式符合人本化理念：一方面使當事人按其自由意志更多參與調解程序，有機會在調解階段進行利益權衡、尋求兩全的解決方案；另一方面，較之單一的調解，此種模式給予當事人事后的救濟，即當雙方無法就調解事項達成一致時，仍可尋求具有法律約束力的仲裁以保障結果的確定性。針對較為簡單的小額糾紛，該模式可謂務實、高效、切中要害的糾紛解決途徑。仲裁中調解（Arb-Med），即當事人為解決爭議啟動仲裁程序，在仲裁程序進行過程中，仲裁員可以根據需要和實際情況，對案件進行調解，調解不成或調解成功后，直接恢復仲裁程序。仲裁后調解，即當事人在仲裁程序終結后，做出仲裁裁決前或者裁決后，進入獨立的調解程序。

（三）當事人實現財產權保護的方式之人本化

首先， 當事人財產權保護的人本化。自貿區(qū)仲裁規(guī)則保護當事人財產權的人本化主要體現在對于臨時措施的界定及規(guī)定仲裁庭發(fā)布臨時措施的權利方面。臨時措施（Interim Measure of Protection）指針對某些特殊而緊急的情形，在仲裁最終裁決作出之前由法院或仲裁庭應當事人的申請而采取的暫時性措施。有學者將臨時措施等同于中國《仲裁法》第26條規(guī)定的證據保全和財產保全，*參見趙秀文：《論國際商事仲裁中臨時性保全措施的發(fā)布與實施》，載《河南政法管理干部學院學報》2002年第3期。這不準確——實際上除與財產、證據相關的臨時措施外，它還包括維持現狀（preserving the status quo）等行為保全措施。臨時措施的作用在于避免爭議標的損害或滅失，保護仲裁雙方當事人的合法權利，保障仲裁程序的順利進行以及仲裁裁決的公正執(zhí)行，體現了當事人財產權保護的人本化。自貿區(qū)仲裁規(guī)則特別規(guī)定臨時措施的范圍在財產保全和證據保全外還包括行為保全，恰當地界定了臨時措施的內涵，有利于當事人特別是知識產權權利人的利益保護，進一步實現了財產權保護的人本化。臨時措施發(fā)布管轄權分配模式主要有三種。目前國際商事仲裁通行的做法是法院和仲裁庭權利并存模式。由于在仲裁庭組成之前當事人只能向法院求助，各類并存模式均無法完全符合仲裁庭組成之前實施臨時措施主體的獨立性要求。臨時措施的決定主體缺乏獨立性，一方面不符合當事人意思自治以至于無法實現當事人財產保護的人本化，另一方面過多的司法干預極易導致仲裁保密性的喪失、仲裁成本的增加以及復雜的管轄權問題的產生。因此，引入緊急仲裁員制度確有必要。

其次，引入緊急仲裁員制度。緊急仲裁員是指在仲裁案件受理之后仲裁庭正式組建之前，根據當事人提出的臨時保全措施申請，由仲裁委員會主席在仲裁員名單中指定的專門處理臨時保全措施問題的仲裁員。緊急仲裁員制度是一項嶄新的制度，最早見于2006年AAA仲裁規(guī)則。2010年SCC仲裁規(guī)則和新加坡國際仲裁中心（SIAC）均在其修改的仲裁規(guī)則中新增了緊急仲裁員制度。2011年澳大利亞國際商事仲裁中心（ACICA）也在其仲裁規(guī)則中規(guī)定了緊急仲裁員條款，*ACICA Rules, Appendix 2，Art.2.ICC在經歷三年的修訂起草過程之后也將該條款納入到ICC仲裁規(guī)則之中。*ICC Rules，Appendix 5，Art.2.Reed Smith, Shai Wade and Philip Antcliffe, “All Change in International Arbitration Rules”, see http://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=1c9e566c-cb0b-44d7-a408-dc4529717611，visitat April 29, 2014.2015年《貿仲仲裁規(guī)則》在其第23條也新增了緊急仲裁員程序規(guī)定。作為國際商事仲裁領域制度中的一項創(chuàng)新，其鮮明的自身特點與人本化的理念一脈相承：從效力上看，緊急仲裁員制度體現了商事仲裁的高效性，與人本化的仲裁員制度不謀而合。根據前述各項涉及緊急仲裁員制度的規(guī)定，緊急仲裁員的指定期限為兩天，而相關的臨時保全的裁決亦必須在兩周之內做出。時限的嚴格限定保證了緊急仲裁員制度可以高效運作，并切實解決仲裁當事雙方所遭遇的問題。從時間上看，緊急仲裁員制度是在仲裁庭組成之前組建的專門性制度。本質上，緊急仲裁員制度旨在解決國際商事仲裁中臨時保全措施而存在。但根據舊有的仲裁規(guī)則，在仲裁庭組成之前，相關的臨時保全措施必須向法院申請發(fā)布，無疑為法院方面干涉仲裁打開了方便之門。而緊急仲裁員制度將問題仍然置于仲裁的框架之下，利于維護當事人利益，實現人本化的價值追求。從適用上看，除非明確排除，否則緊急仲裁員制度即應當適用。根據ICC仲裁規(guī)則，當事人在2012年1月1日之后簽訂協(xié)議并書面同意選定該仲裁規(guī)則，緊急仲裁員制度即予以適用，除非當事人另有約定明確對該制度予以排除。ACICA仲裁規(guī)則以及SIAC仲裁規(guī)則也規(guī)定，除非當事人另有書面協(xié)議修改仲裁規(guī)則，緊急仲裁員制度應當適用。于是，緊急仲裁員制度得以普遍推廣，成為具有普適意義的規(guī)則。從主體上看，緊急仲裁員本身獨立于仲裁當事人以及其后進行實體爭議的審查程序。根據ICC仲裁規(guī)則的附件規(guī)定，“每一位緊急仲裁員必須保持中立和獨立于爭議涉案當事人，緊急仲裁員候選人在任命前需簽署一份有關中立性和獨立性的聲明；緊急仲裁員不得在任何與導致提交請求書的爭議有關的仲裁中擔任仲裁員。”確保了緊急仲裁員的主體價值，也提高了緊急仲裁員在仲裁程序中的公信度。

綜上，人本化的緊急仲裁庭制度有利于上海國際仲裁中心在仲裁庭有權發(fā)布臨時措施的國家開拓市場，對當事人更具吸引力。

四、自貿區(qū)仲裁規(guī)則人本化之前瞻

（一）建立行業(yè)性自律組織以完善保護當事人選任仲裁員的意思自治

自貿區(qū)仲裁規(guī)則中對于其他兩名仲裁員確認程序付之闕如客觀上放寬了選任仲裁員的確認程序的要求，意味著給予當事人更大的程序自主空間。事實上，自貿區(qū)仲裁規(guī)則還規(guī)定當事人在仲裁員名冊中或之外選任仲裁員后，仍應經仲裁委員會的依法確認。這在一定程度上限制了當事人惡意選擇仲裁員的可能，這種放管結合的彈性選擇，值得肯定。同時，建立一個行業(yè)性自律組織（如仲裁員協(xié)會）專門就當事人選任的仲裁員候選人進行資格審查，也不失為值得考慮的選擇。既保證了仲裁員選任的科學性與可適用性，又可防止當事人選任仲裁員的意思自治受到仲裁委員會的過度限制。誠然，在仲裁員制度設計的問題上不應僅考慮制度本身的優(yōu)劣，還應結合中國仲裁制度的實際情況做審慎考慮，基于仲裁員制度的人本化理念，結合國際通行仲裁制度發(fā)展的新趨勢。

（二）試行建議模式下先調解后仲裁以確立當事人利益保護的連續(xù)性

盡管自貿區(qū)仲裁規(guī)則中爭議解決方式的多層次性作為仲裁與調解相結合的人本化仲裁制度的創(chuàng)新，可以有效保證當事人的利益免受仲裁員實體審查的不必要影響，然而爭議解決主體的分離既可能導致仲裁無法高效、順利進行，也會導致當事人利益保護的斷裂。有鑒于此，筆者認為可以考慮采用建議模式下的先調解后仲裁來完善。建議模式的先調解后仲裁（Med-Arb-Diff-Rec）與其他調裁模式的不同之處在于，若調解失敗或未能成功解決當事人之間的全部爭議，仲裁程序啟動前，調解員會根據其了解的案情和相關法律，向仲裁員提交裁決建議書。該建議書對仲裁員具有良好的指引作用。盡管調解員與仲裁員分離模式可能增加解決爭議的成本和時間，該模式可以有效避免調解員和仲裁員合一造成的權力過大易被濫用、隱私信息保密、仲裁員的獨立性和當事人意思自治等一系列問題。調解員建議書作為兩種爭議解決方式的橋梁，能夠有效維持當事人利益保護的連續(xù)性，更大程度上實現了當事人爭議解決方式選擇的意思自治。

（三）完善緊急仲裁庭制度以推進當事人財產保護的意思自治

盡管自貿區(qū)仲裁規(guī)則已開緊急仲裁員制度之先河，也僅是保障當事人財產性權利的開始。真正保護當事人的財產權益，尤其是知識產權持有人的財產權仍需要有強制執(zhí)行法律效力的配套措施加以輔助。緊急仲裁員發(fā)布臨時保全措施面臨的最大挑戰(zhàn)在于執(zhí)行難。相對國內法院，仲裁庭發(fā)布的臨時措施不具有強制執(zhí)行力。臨時措施的執(zhí)行事關整個仲裁過程。如果得不到執(zhí)行，緊急仲裁庭的意義便不復存在，當事人財產權保護的意思自治更無法實現。因此，緊急仲裁庭制度的執(zhí)行亟需完善，以有效緩解當事人以臨時措施不具強制執(zhí)行力為借口隱匿證據、轉移財產之可能。

[責任編輯：王德福]

Subject:The Reflection and Comparison of Arbitrator System:In the Perspective of Humanization of Shanghai Free Trade Zone Arbitral Rule

Author & unit:DING Xia （Law School of Xiamen university,Xiamen Fujian 361005,China）

The core of humanization of arbitrator system in Shanghai Free Trade Zone Arbitral Rule lies in parties’ autonomy. From the perspective, the essay clarifies three innovation points relevant to arbitrator system: autonomy of will aspect of appointment of arbitrator, autonomy of will in aspect of multilayered dispute resolution and protection of parties’ property rights. The author suggests establishing self-regulatory organizations in order to realize the autonomy of the parties, using the mechanism of Med-Arb to insure the continuity of parties’ benefits, and constructing the emergency arbitrator system to fill the blank in protection of parties’ property rights.

Free Trade Zone Arbitral Rule; autonomy of will; humanization; arbitrator system

2014-12-20

本文是國家留學基金委資助項目（留金發(fā)[2014]3026）的階段性成果。

丁夏（1988-），女，四川樂山人，廈門大學與加拿大麥吉爾大學聯(lián)合培養(yǎng)博士生，主要研究方向：國際投資法。

D996.4

A

1009-8003（2015）02-0101-08