邱潤根

（南昌大學(xué) 立法研究中心，江西南昌 330047）

【熱點聚集】

金融權(quán)利視角下民間金融的法律規(guī)制

邱潤根

（南昌大學(xué) 立法研究中心，江西南昌 330047）

民間金融體現(xiàn)的是百姓對其金融權(quán)利自由行使。國家賦予金融監(jiān)管部門以金融監(jiān)管權(quán)力并通過刑法保障金融權(quán)力的行使。在我國，對于民間金融法律規(guī)制集中表現(xiàn)為刑法規(guī)制，源于我國金融系統(tǒng)演進所形成的縱向信用體系所要求的金融系統(tǒng)安全之考量。但是，金融市場本身具有的內(nèi)生性特質(zhì)源于金融權(quán)利是一種基本財產(chǎn)權(quán)利，因此，對民間金融的法律規(guī)制應(yīng)以強化私權(quán)保護、限制金融權(quán)力行使為主要目的，尤其在我國金融市場還有待培育完善階段時更是如此。

民間金融；金融權(quán)利；金融權(quán)力

眼下，民間融資案件此起彼伏，愈演愈烈；銀行理財產(chǎn)品花樣翻新，層出不窮；證券期貨行情上下波動，令人揪心；地方金融機構(gòu)拓疆擴土，全面延伸；房產(chǎn)預(yù)售回租掩耳盜鈴，自作聰明；各類商業(yè)機構(gòu)充卡打折，防不勝防。百姓手頭擁有的金融資產(chǎn)總是希望能夠保值增值，作為一項財產(chǎn)權(quán)利被自由處分自不待言，但同時金融作為國民經(jīng)濟的血脈，一旦金融風(fēng)險爆發(fā)將會危及國民經(jīng)濟的安全運行，因此，必要地賦予監(jiān)管部門以金融權(quán)力來監(jiān)管金融的運行是現(xiàn)代經(jīng)濟社會一項重大課題。同時，金融監(jiān)管也是一個難題，因為監(jiān)管面對的是金融市場的信息不對稱以及金融市場的不確定性，對此，金融監(jiān)管模式一直被人們所推崇的歐美國家，在新世紀發(fā)生的金融危機對此作了很好的注釋。在金融市場中既要監(jiān)管但又面臨困難，所反映出來的是，如何在金融市場中實現(xiàn)金融權(quán)利行使和金融權(quán)力行使之間的平衡是一門高超的雜技藝術(shù)，很難把握。有鑒于此，本文立足于金融權(quán)利來分析愈演愈烈的民間金融的動力之源，同時對現(xiàn)有民間金融的法律規(guī)制變異及其原因進行反思，以期尋找民間金融法律規(guī)制的回正出路。

一、民間金融的動力之源

金融的通常含義就是資金的融通。民間金融就是指在國家金融體系之外，出借方依約將一定數(shù)量貨幣資金的使用權(quán)轉(zhuǎn)移給借款方，借款方按約到期還款并支付利息的民事法律行為。依融資活動是否有第三方參與，民間金融通常分為直接借貸和間接借貸兩種方式。在直接借貸中，既有個人之間的私下借貸，如親戚朋友之間的相互借貸；也有企業(yè)與個人之間的公開借貸，如企業(yè)內(nèi)部集資行為。在間接借貸中，主要表現(xiàn)為地下錢莊、標會、基金會、擔保公司、財務(wù)咨詢公司、私募基金等的民間借貸組織的中介參與。

在國外，民間金融一般稱為“非正式金融”（informal finance）或者“私人金融”（private finance），是相對于政府批準并進行監(jiān)管的正規(guī)金融的金融活動。這些大量存在的私人金融機構(gòu)的民間金融行為多通過契約來加以治理，而非專門法律加以規(guī)制。但由于這些大量存在的民間金融行為常常游離在法律的邊緣，鉆政策和法律的空子進行投機活動，因此，民間金融在20世紀80年代以來的國外經(jīng)濟學(xué)研究中納入“地下經(jīng)濟”或“影子經(jīng)濟”的范疇。*參見丁俊峰、劉惟煌、鐘亞良：《民間融資市場與金融制度》，載《金融研究》2005年第12期。

民間金融的規(guī)模在我國呈現(xiàn)快速增長態(tài)勢。正面數(shù)據(jù)顯示，在1978年至2008年30年間，中國未觀測信貸規(guī)模從400億元左右，擴大到5.4萬億元左右，年均增長17.8%。*參見李建軍：《中國未觀測信貸規(guī)模的變化:1978-2008年》，載《金融研究》2010年第4期。反面數(shù)據(jù)顯示，隨著未觀測到的信貸規(guī)模的快速增長，近年來各類非法集資案也頻頻發(fā)生。僅2005年至2010年6月，全國公安機關(guān)立案涉嫌非法集資案件超過1萬起，涉案金額1000多億元，每年約以2000起、集資額200億的規(guī)?？焖僭鲩L。*參見劉為波：《〈關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋〉的理解與適用》，載《人民司法》2011年第5期。同時，非法集資的金額也越來越大。早在2003年發(fā)生的孫大午案涉案金額是1.8億，2007年破獲的浙江吳英案則達到了7.7億，但在2011年5月破獲的哈爾濱圣瑞公司特大集資詐騙案的詐騙金額更是高達45.78億元，其范圍涉及全國12個省。*參見汪麗麗：《債券類民間融資演化為犯罪的制度動因及其防范》，載《法學(xué)論壇》2012年第3期。案件數(shù)量的增多本身說明民間金融存在巨大的市場，因為非法集資案件也只是民間金融中的冰山一角。

民間金融數(shù)量的巨大增長得益于市場經(jīng)濟的定位，因為在市場經(jīng)濟中，權(quán)利的預(yù)設(shè)是市場存在的前提，百姓的金融資產(chǎn)作為一種財產(chǎn)權(quán)利自然可看作為金融權(quán)利，在市場中自由行使自不待言。金融權(quán)利可表現(xiàn)為設(shè)立金融市場主體的權(quán)利，從事金融活動的權(quán)利以及尋求司法保護的權(quán)利三種形態(tài)。民間金融就是行使金融權(quán)利的表現(xiàn)，從法律的角度看，其實質(zhì)是一種民事合同行為，因此，金融權(quán)利的行使是民間金融的動力來源。

二、民間金融法律規(guī)制的變異

當然，金融活動具有的涉眾性可能帶來的金融安全之破壞，使得金融活動常被要求只有法律授權(quán)的機構(gòu)才能從事，這意味著民間金融的私法自治性又必須在法律授權(quán)的前提下進行，這體現(xiàn)的是國家金融權(quán)力的行使。國家金融權(quán)力可以表現(xiàn)為對金融商事主體的準入批準權(quán)力，對融資行為的監(jiān)督管理權(quán)力以及對融資行為的事后制裁權(quán)力三種形態(tài)。如果是小規(guī)模融資的話，常會被認可其存在合理性，例如私下的借貸行為和內(nèi)部的集資行為，甚至是地下錢莊的高利貸行為也是依照民事訴訟之規(guī)定不告不理。這些小規(guī)模的民間金融被認為具有合理性，是因為現(xiàn)有當局對民間金融行為采取不審批、不出問題不管、不訴不理的“三不政策”。“三不政策”背后的反向邏輯是，如果出現(xiàn)了問題的話，則會以其“不合法性”為基點，通過調(diào)查取證以確定民間金融的非法集資性質(zhì)，進而在規(guī)模達到一定程度時，以民間金融涉嫌構(gòu)成犯罪予以追究。正因為非法集資采取事后的認定方式，因此，很多的民間金融都會在事后被認定為非法集資而被科以刑罰打擊。因此，盡管對民間金融的法律規(guī)制有金融市場準入的批準權(quán)力和金融市場的行為規(guī)范監(jiān)督權(quán)力，但為了強化對金融秩序的維護，刑法的事后制裁權(quán)力則是國家行使金融權(quán)力的集中體現(xiàn)。這使得民間金融的法律規(guī)制越來越變異為金融權(quán)力的強化。

對于民間金融涉嫌刑法打擊始于1995年全國人大常委會通過的《關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》，將非法吸收公眾存款罪或變相吸收公眾存款罪、集資詐騙罪列入了刑事制裁范圍；1996年最高人民法院出臺了《關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，對非法集資的構(gòu)成要件作了明確規(guī)定，為審理涉嫌非法集資的詐騙案例提供了指導(dǎo)；1997年頒布的新刑法，更是對非法集資可能涉及的相關(guān)罪名作了規(guī)定；1998年國務(wù)院發(fā)布了《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》（國務(wù)院令第247號），要求中國人民銀行就非法集資活動一經(jīng)發(fā)現(xiàn)，立刻調(diào)查取證，并提請公安機關(guān)依法偵查；1999年中國人民銀行下發(fā)了《關(guān)于進一步打擊非法集資等活動的通知》，就非法集資活動歸納為7種類型予以查處；2007年國務(wù)院法制辦將非法集資活動歸納為12種類型予以打擊。2010年11月22日最高人民法院通過了《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋[2010]18號，以下簡稱《解釋》），就非法集資概念的界定，刑法相關(guān)罪名的認定做了更為詳細的規(guī)定，以打擊日益猖獗的非法集資案件。

刑法關(guān)于民間金融規(guī)制主要體現(xiàn)在對非法集資的規(guī)定。對于非法集資，刑法中并沒有“非法集資罪”的罪名，而是具體體現(xiàn)為《刑法》第160條的欺詐發(fā)行股票、債券罪，第174條的擅自設(shè)立金融機構(gòu)罪，第176條的非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款罪，第179條的擅自發(fā)行股票和公司、企業(yè)債券罪，第192條的集資詐騙罪，第224條的組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪，以及第225條的非法經(jīng)營罪等7個罪名。

為了打擊非法集資，《解釋》首先對非法集資定義為“違反國家金融管理法律規(guī)定，向社會公眾（包括單位和個人）吸收資金的行為?！边@一定義對于非法集資給出了兩個判斷標準，一是“非法性”這一前提判斷標準，二是“涉眾性”這一行為判斷標準。這樣規(guī)定的目的在于將其作為認定涉嫌非法集資相關(guān)罪名的基礎(chǔ)性規(guī)定。同時，這一基礎(chǔ)性規(guī)定對非法集資行為進行行政取締和遏制提供判斷標準。為了便利對非法集資進行行政取締，2007年國務(wù)院批復(fù)下發(fā)了《處置非法集資部際聯(lián)席會議制度》，批準建立一個由銀監(jiān)會牽頭的處置非法集資部際聯(lián)席會議。部際聯(lián)席會議由國家發(fā)展改革委、公安部、監(jiān)察部、財政部、建設(shè)部、農(nóng)業(yè)部、商務(wù)部、人民銀行、工商總局、林業(yè)局、法制辦、新聞辦、銀監(jiān)會、證監(jiān)會、保監(jiān)會、中央宣傳部、最高人民法院、最高人民檢察院共18個部門和單位參加。部際聯(lián)系會議的主要職責之一就是建立“疏堵并舉、防治結(jié)合”的綜合治理長效機制，切實有效地貫徹落實黨中央、國務(wù)院處置非法集資的方針和政策。因此，非法集資的基礎(chǔ)性規(guī)定有助于行政機關(guān)結(jié)合行政規(guī)定，通過行政手段查處打擊日益猖獗的非法集資行為。

但考慮到上述四條件規(guī)定只是提供行為判斷標準，對于已經(jīng)在經(jīng)濟活動中出現(xiàn)的涉嫌非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款的行為，《解釋》第2條結(jié)合具體發(fā)生領(lǐng)域和行為特征直接給出了11類具體規(guī)定：（1）不具有房產(chǎn)銷售的真實內(nèi)容或者不以房產(chǎn)銷售為主要目的，以返本銷售、售后包租、約定回購、銷售房產(chǎn)份額等方式非法吸收資金的；（2）以轉(zhuǎn)讓林權(quán)并代為管護等方式非法吸收資金的；（3）以代種植（養(yǎng)殖）、租種植（養(yǎng)殖）、聯(lián)合種植（養(yǎng)殖）等方式非法吸收資金的；（4）不具有銷售商品、提供服務(wù)的真實內(nèi)容或者不以銷售商品、提供服務(wù)為主要目的，以商品回購、寄存代售等方式非法吸收資金的；（5）不具有發(fā)行股票、債券的真實內(nèi)容，以虛假轉(zhuǎn)讓股權(quán)、發(fā)售虛構(gòu)債券等方式非法吸收資金的；（6）不具有募集基金的真實內(nèi)容，以假借境外基金、發(fā)售虛構(gòu)基金等方式非法吸收資金的；（7）不具有銷售保險的真實內(nèi)容，以假冒保險公司、偽造保險單據(jù)等方式非法吸收資金的；（8）以投資入股的方式非法吸收資金的；（9）以委托理財?shù)姆绞椒欠ㄎ召Y金的；（10）利用民間“會”、“社”等組織非法吸收資金的；（11）其他非法吸收資金的行為。

對于特別罪名的認定，分別按照刑法的具體規(guī)定執(zhí)行。其中，欺詐發(fā)行股票債券罪是指在招股說明書、認股書、公司、企業(yè)債券募集辦法中隱瞞重要事實或者編造重大虛假內(nèi)容，發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券，數(shù)額巨大、后果嚴重或嚴重情節(jié)的行為。該罪的犯罪構(gòu)成的主體限于擁有依法發(fā)行股票、債券權(quán)利的公司、企業(yè)；主觀方面限于故意；客體是國家對于公司企業(yè)的管理秩序；客觀方面是采取隱瞞和編造虛假內(nèi)容的方式發(fā)行股票或公司、企業(yè)債券。對于擅自設(shè)立金融機構(gòu)罪的認定，其犯罪構(gòu)成強調(diào)的犯罪主體是未經(jīng)中國人民銀行批準設(shè)立的金融機構(gòu)；之因為未經(jīng)批準是該罪的前提，其主觀上就存在明知而為的故意；其破壞的客體是國家的金融管理秩序。擅自發(fā)行股票或公司、企業(yè)債券罪所針對的主體是依法不能發(fā)行股票或公司、企業(yè)債券的公司企業(yè)；其主觀上也因為其明知自己不能發(fā)行股票或公司、企業(yè)債券而擅自發(fā)行構(gòu)成故意；侵犯的客體是國家的金融管理秩序。集資詐騙罪指向的是非法占有所集資款項的故意；其犯罪的主體為一般主體；其犯罪侵犯的客體為國家金融管理秩序和財產(chǎn)的所有權(quán)；其客觀采取的措施是各種詐騙方式。對于非法占有的認定，《解釋》第4條給出了8種情形：（1）集資后不用于生產(chǎn)經(jīng)營活動或者用于生產(chǎn)經(jīng)營活動與籌集資金規(guī)模明顯不成比例，致使集資款不能返還的；（2）肆意揮霍集資款，致使集資款不能返還的；（3）攜帶集資款逃匿的；（4）將集資款用于違法犯罪活動的；（5）抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財產(chǎn)，逃避返還資金的；（6）隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產(chǎn)、假倒閉，逃避返還資金的；（7）拒不交代資金去向，逃避返還資金的；（8）其他可以認定非法占有目的的情形。其中第（8）種情形規(guī)定的兜底條款顯示非法占有包括但不限于解釋提到的7種情形。組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷組織罪是2009年2月28日通過的《刑法修正案七》所增加在第224條下的新罪名。其犯罪主體為一般主體；犯罪客體為國家市場管理秩序；犯罪的主觀方面是故意；犯罪的客觀方面是指采取組織、領(lǐng)導(dǎo)以推銷商品、提供服務(wù)等經(jīng)營活動為名，要求參加者以繳納費用或者購買商品、服務(wù)等方式獲得加入資格，并按照一定順序組成層級，直接或者間接以發(fā)展人員的數(shù)量作為計酬或者返利依據(jù)，引誘、脅迫參加者繼續(xù)發(fā)展他人參加的行為。將非法集資行為納入非法經(jīng)營罪也是《刑法修正案七》將原刑法第225條第3項修改為“未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務(wù)的，或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的”所形成的。該罪的犯罪主體是一般主體；主觀方面是故意；犯罪客體是侵犯了國家的金融市場管理秩序；犯罪客觀方面進行了證券、期貨、保險業(yè)務(wù)等來吸納資金的行為。

上述特殊的6個罪名之所以涉及非法集資是因為，不管是采取的是擅自設(shè)立金融機構(gòu)進而吸收資金導(dǎo)致資金集中，還是通過欺詐或擅自發(fā)行股票債券直接集中資金，還是通過其他商事主體從事傳銷或經(jīng)營期貨、保險等業(yè)務(wù)直接集中資金，以及明顯通過詐騙來集中資金等，這些行為的結(jié)果都與資金集中有關(guān)，與非法吸收或變相吸收資金的行為具有相同性，因而構(gòu)成與非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款之間具有一般和特別的關(guān)系。因此，當有些資金集中的做法可能無法構(gòu)成上述6種特別類型的犯罪行為時，就可以通過非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款罪的構(gòu)成條件來加以認定。

三、民間金融法律規(guī)制變異的原由

當然，我國對民間金融法律規(guī)制所形成的強勢金融權(quán)力的定位有其金融體制演進的歷史根源。在計劃經(jīng)濟體制下，金融實質(zhì)只是國家財政的撥付和調(diào)配，國有企業(yè)的生產(chǎn)和投資所需資金都來自國家財政的直接調(diào)撥。這個時期的金融體制體現(xiàn)的是國家對于金融的完全掌控，因而其金融監(jiān)管實質(zhì)就是完全的金融管制，處處體現(xiàn)著國家的金融權(quán)力。但在改革開放后，政府開始了放權(quán)讓利以向居民支付改革的預(yù)期收益。這時的財政收入所占國內(nèi)生產(chǎn)總值的比重下降，國民收入趨于分散，加之改革所帶來的貨幣化進程，使得貨幣化剩余與金融剩余大幅增加，因此，國家這時候就建立了一個由國家控制并占壟斷地位的國有銀行體系，通過擴張國有金融產(chǎn)權(quán)邊界壟斷存貸款業(yè)務(wù)，為國有企業(yè)提供資金支持，而對非國有金融機構(gòu)設(shè)置很高的進入壁壘，使之難以獲得金融資源。*參見孫莉：《中國民間金融的發(fā)展及金融體系的變遷》，載《上海經(jīng)濟研究》2005年第5期。這種以1985年“撥改貸”為標志的，對國有企業(yè)提供金融支持的國有金融體制的存在，使得國有企業(yè)對國有金融體制形成剛性依賴。為了維持國有企業(yè)對金融支持的剛性依賴，國有銀行便不得不持續(xù)處于追求信貸的“事后效益”（ex-post efficiency）的狀態(tài)。*參見平新喬：《“預(yù)算軟約束”的新理論及其計量驗證》，載《經(jīng)濟研究》1998年第10期。這種“事后效益”就是國有銀行可替代國家財政以信貸的方式向國有企業(yè)注資，其注資行為使得國有銀行的信貸構(gòu)成國有企業(yè)資本的一部分。這種持續(xù)追求“事后效益”形成了金融機構(gòu)的預(yù)算軟約束。在軟的預(yù)算約束條件下，國有金融與國有企業(yè)的金融溝通依賴國家自上而下建立的縱向信用聯(lián)系。*參見張杰：《民營經(jīng)濟的金融困境與融資次序》，載《經(jīng)濟研究》2000年第4期。但是從金融角度看，這種縱向信用聯(lián)系的存在要具備兩個條件：一是居民儲蓄保持一個較高且相對穩(wěn)定的增長率，二是必須存在一個壟斷的金融體制把居民儲蓄配置給國有企業(yè)。*同③。在以國有企業(yè)為主導(dǎo)的市場經(jīng)濟體制下，必須維護這一縱向的信用聯(lián)系，因為盡管維持縱向信用聯(lián)系會伴隨不良債權(quán)和金融風(fēng)險的積聚，但中斷縱向信用聯(lián)系來遏制不良債權(quán)的積累又會出現(xiàn)信貸萎縮與經(jīng)濟增長下滑，而國家所追求和需要的經(jīng)濟增長都依賴于這種縱向信用聯(lián)系，因此，縱向信用聯(lián)系的維護必須賦予國家金融監(jiān)管機構(gòu)以充分的權(quán)力予以保障，這形成了國家金融權(quán)力的基礎(chǔ)?？梢哉f，在計劃經(jīng)濟條件下，國家金融權(quán)力來自國家自身權(quán)力的體現(xiàn)，在市場經(jīng)濟條件下，國家金融權(quán)力源自于對國家信用的維護。正因為此，那些有損國家信用的民間金融行為就因維護國家金融信用之需而受到遏制。

但隨著金融改革的推進，1995年出臺了《中華人民共和國商業(yè)銀行法》，國有專業(yè)銀行逐步改革為國有商業(yè)銀行。商業(yè)銀行改革的核心就是產(chǎn)權(quán)制度的改革，培育金融市場商事主體。雖然商業(yè)銀行的資產(chǎn)仍然屬于國家，但因?qū)ζ滟Y產(chǎn)規(guī)模進行核定的產(chǎn)權(quán)制度改革，可使得商業(yè)銀行有發(fā)展的動力，進而在經(jīng)營業(yè)績上達到最優(yōu)。同時，將銀行的監(jiān)管職責分離，成立了中國銀行業(yè)監(jiān)督委員會，加強對金融市場的監(jiān)管。

不過，為了國有金融資產(chǎn)的保值增值，對商業(yè)銀行的信貸管理制度規(guī)定了信貸的“抵押擔保”和信貸人員的“連帶責任”或“責任終身制”。抵押擔保造成了無有效資產(chǎn)抵押擔保的對象排除在國有正規(guī)金融大門之外，無抵押的信用擔保在國有商業(yè)銀行無可用之處；而內(nèi)部對信貸人員的責任制度安排又導(dǎo)致了信貸人員的“惜貸”“畏貸”現(xiàn)象。*參見丁俊峰、劉惟煌、鐘亞良：《民間融資市場與金融制度》，載《金融研究》2005年第12期。這種責任制度還使得國有商業(yè)銀行寧愿把錢放到中央銀行的超額準備賬戶上，因為錢閑置在賬戶上是體制原因，風(fēng)險損失由國家承擔，但錢貸出去造成的損失及其責任則由自己承擔。*參見張杰：《民營經(jīng)濟的金融困境與融資次序》，載《經(jīng)濟研究》2000年第4期。

盡管這次金融體制改革旨在培育金融商事主體，強化金融監(jiān)管，但其實際結(jié)果是培育不足，監(jiān)管過強。因為，一方面，國有商業(yè)銀行并沒有成為真正意義上的商事主體，其背后的責任承擔者仍然是政府；另一方面，因強化金融市場監(jiān)管的嚴厲，其他民間金融的商事主體也日益被擠壓了生存空間。因此，在金融市場改革進程中，國家的金融權(quán)力似乎并沒有多大的放松，而是仍然在通過嚴厲的刑法予以強化著。金融權(quán)力的強化既表現(xiàn)為刑法責任的加重，如集資詐騙罪在2011年的《刑法修正案八》最高罪責提高到了死刑；也表現(xiàn)為日益打擊的范圍的擴張，如對非法集資涉嫌犯罪的認定《解釋》給出了更多的選擇項。

當然，刑法打擊的范圍擴大實際上反映出的是民間金融的日益活躍在現(xiàn)有的刑法嚴格規(guī)定下所造成的結(jié)果。因為，刑法對于民間金融入罪的前提限于“違反國家金融管理法律規(guī)定”，而在國家沒有認可民間金融的功能而給予民間金融活動空間時，這一規(guī)定的實際結(jié)果就是民間金融大都非法。因此，現(xiàn)有的這一強調(diào)金融權(quán)力的思維定勢的立法是導(dǎo)致大量民間金融法律規(guī)制變異的制度原因。

四、民間金融法律規(guī)制的回正

民間金融法律規(guī)制對金融權(quán)力的強化并沒有遏制民間金融日益猖獗情形，因此，在推進金融市場改革的今天，過度強化國家金融權(quán)力的做法顯然值得反思，金融權(quán)利的歸位顯得更加重要，因為：

第一，按照金融市場理論，金融監(jiān)管的預(yù)設(shè)前提是市場的存在，因此，金融權(quán)力的存在就應(yīng)有金融市場的存在，而金融市場呼吁金融權(quán)利。

我國的金融市場發(fā)展不同于西方國家的自然演進模式，是依靠國家的主導(dǎo)推進模式。因此，在市場推進過程中常常帶有對金融權(quán)力強化的路徑依賴，這種依賴又使得我國在金融市場改革過程中更多地突出強化國家的金融監(jiān)管。但是，國家金融監(jiān)管的行使對象在于市場主體的存在，而在我國的金融市場中主要存在的是國家商業(yè)金融機構(gòu)的商事主體，民間的金融商事主體缺乏，其原因在于國家金融機構(gòu)和金融監(jiān)管機構(gòu)具有天然的血緣聯(lián)系，這種天然血緣的存在使得國家金融監(jiān)管機構(gòu)更多的是對現(xiàn)有金融機構(gòu)的保護。而對國有商業(yè)金融機構(gòu)的保護在實踐中表現(xiàn)為對民營經(jīng)濟進入金融領(lǐng)域采取限制政策，從而使民間金融機構(gòu)的培育不足。

但是，我國金融改革的終極目標是發(fā)展金融市場，而發(fā)展金融市場的前提在于培育市場。盡管現(xiàn)在我國金融體制改革中面臨著培育市場和金融監(jiān)管的雙重任務(wù)，但首要任務(wù)應(yīng)該是市場培育。而培育金融市場就必須強調(diào)金融市場主體的權(quán)利概念，因為在金融市場中權(quán)利是市場交易的基礎(chǔ)，因此金融權(quán)利應(yīng)是商事主體參與市場的前提。金融商事主體的金融權(quán)利既包括市場準入的權(quán)利，也包括從事經(jīng)濟活動的權(quán)利，以及必要的法律救濟的權(quán)利。對于金融權(quán)利的強化就必然要求現(xiàn)有的金融監(jiān)管法制應(yīng)首先做出調(diào)整，放松民間金融商事主體的設(shè)立和準入條件，以擴大其自由生存空間。生存空間的存在和擴大可以內(nèi)生出民間金融，并進一步發(fā)展成正規(guī)。新制度經(jīng)濟學(xué)派認為，如果沒有政府干預(yù)，誘致性制度變遷的發(fā)展規(guī)律應(yīng)該是由小到大，由非正規(guī)到正規(guī)。因此，賦予民間金融機構(gòu)的市場準入權(quán)利是國家金融法制調(diào)整的首要內(nèi)容。

第二，金融權(quán)利的自由行使需要適度限制金融權(quán)力的過度使用，因為金融權(quán)利與金融權(quán)力在金融市場是一種博弈關(guān)系，一方的自由意味著另一方的被限制。

目前，在我國，金融抑制現(xiàn)象較為普遍，比如，利率管制、金融領(lǐng)域?qū)γ駹I經(jīng)濟的限制準入、非金融企業(yè)間借貸的明令禁止、外資金融機構(gòu)的嚴格準入，等等。金融抑制現(xiàn)象的存在是金融權(quán)力對金融權(quán)利擠壓的結(jié)果。但一個真正的金融市場除了體現(xiàn)市場主體的設(shè)立權(quán)利之外，自由從事金融活動的權(quán)利是其設(shè)立權(quán)利的必然延伸和保障，因為如果沒有從事金融活動的權(quán)利，其設(shè)立金融主體就沒有任何意義。

金融權(quán)力與金融權(quán)利的博弈在此體現(xiàn)為何為第一性？從金融定位于市場而言，顯然金融權(quán)利是第一位的，因為沒有金融權(quán)利的存在其金融權(quán)力的行使將缺乏對象，因此，現(xiàn)有將金融權(quán)力放到了金融權(quán)利之上的金融體制安排，顯然有悖培育金融市場的基本邏輯。并且，這種將金融權(quán)力放到金融權(quán)利之上的結(jié)果就是金融權(quán)利的行使處處受制于金融管制。

但是，金融權(quán)利本質(zhì)上是一種民事權(quán)利，而民事權(quán)利在市場中的行使是按照“法無禁止即自由”的法理精神進行的，這就導(dǎo)致民間大量存在著各種各樣的金融活動。當然，眾多的民間金融活動的存在也是我國奉行的不審批、不出問題不管、不訴不理的“三不政策”的結(jié)果。實踐中的“三不政策”實際上是我國應(yīng)對現(xiàn)有的“法律允許才可以”的金融政策的變通做法，這一變通做法使得民間金融的頭上常常懸著一把涉嫌“非法集資”的利劍，隨時可能面臨著“非法集資”的行政或刑事追究。

眼下，一方面民間金融活躍，另一方面民間金融生存困難，這是現(xiàn)有金融政策折射出的現(xiàn)實圖景。既然問題的出現(xiàn)源于金融政策本身，那么解決這一現(xiàn)實矛盾的具體做法理應(yīng)從現(xiàn)有金融政策本身著手。通過理順金融權(quán)力與金融權(quán)利的順位關(guān)系，強化金融權(quán)利的本源地位，限制金融權(quán)力的過度使用，有助于通過金融權(quán)利的行使進行金融創(chuàng)新，進而培育金融市場的形成。

第三，金融權(quán)力的適度放松既要調(diào)整民間金融的市場準入法律規(guī)定，也要調(diào)整民間金融的歸罪構(gòu)成條件。

首先，要考慮對于民間金融準入的批準環(huán)節(jié)給予相對的寬松，即對一定形式的民間金融組織予以批準，以增加金融市場的主體數(shù)量。對此，世界各國對待民間金融的法律中，規(guī)制的對象大都限于形式上的限制，如美國的信用社、日本的農(nóng)林金庫、德國的信用合作社、法國的農(nóng)業(yè)信貸或合作信用機構(gòu)等等，并且法律調(diào)整的對象基本局限于對社會具有較大影響的全國性組織形式的民間融資，大量非組織的、影響甚微的民間融資方式或活動則被排除在法律之外，無需以專門法律規(guī)制。*參見高晉康：《民間金融法制化的界限與路徑選擇》，載《中國法學(xué)》2008年第4期。

其次，現(xiàn)有的民間金融歸罪的“非法性”和“涉眾性”兩個平行判斷標準融合為縱向判斷標準，首先設(shè)定“涉眾性”的法律義務(wù)，然后以違反“涉眾性”法定義務(wù)作為認定“非法性”的標準。

因為，平行的“非法性”判斷標準在現(xiàn)有法律規(guī)定情況下導(dǎo)致對民間金融的過度打擊。根據(jù)我國當下的金融法律制度，法律規(guī)定的融資渠道只有商業(yè)銀行、股票、公司債券、企業(yè)債券、信托、保險、基金、短期融資券、證券公司的集合理財，等等。法律規(guī)定的融資渠道有限使得大量的民間金融涉嫌“非法性”。加之，對于民間融資的刑法打擊很大程度上取決于監(jiān)管部門的最初認定。如在2008年《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、中國證券監(jiān)督管理委員會關(guān)于非法整治非法證券活動有關(guān)問題的通知》明確規(guī)定了非法證券活動是否涉嫌犯罪由公安機關(guān)司法機關(guān)認定，但公安機關(guān)、司法機關(guān)認為需要有關(guān)行政主管機關(guān)進行性質(zhì)認定的，行政主管機關(guān)應(yīng)當出具認定意見。這也意味著在由公安機關(guān)、金融監(jiān)管部門、檢察機關(guān)和法院所協(xié)同構(gòu)建的打擊非法集資“流水線”的操作過程中，法院一定程度上主要扮演配合行政執(zhí)法者打擊非法集資行為的角色，因而刑法中的“罪刑法定”原則被有意無意地忽略似乎也就成了常態(tài)，畢竟維護金融和社會秩序的穩(wěn)定才是當務(wù)之急。*參見黃韜：《刑法完不成的任務(wù)——治理非法集資刑事司法實踐的現(xiàn)實制度困境》，載《中國刑事法雜志》2011年第11期。此外，現(xiàn)有對認定為非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款罪所規(guī)定的第11項“其他非法吸收資金的行為”，認定集資詐騙罪所規(guī)定的第8項“其他可以認定非法占有目的的情形”，以及非法經(jīng)營罪的認定，顯然都是一個口袋罪模式，大大擴大了刑法的適用空間。

而將“涉眾性”判斷標準置于“非法性”判斷標準之前很好地壓縮了金融權(quán)力的行使空間。因為，首先，民間金融很大一部分是發(fā)生于特定的血緣、親緣及地緣范圍，依賴于一種社區(qū)信用維護。因此，如果人數(shù)只是少數(shù)幾個小范圍的人，如僅限于本單位的人員，則不能認為是公眾。*參見楊興培、李翔：《經(jīng)濟犯罪和經(jīng)濟刑法研究》，北京大學(xué)出版社2009年版，第170頁。如果民間金融突破了社區(qū)信用，但其所涉當事人并非眾多，作為契約性質(zhì)的民間金融行為顯然也可以依據(jù)合同規(guī)定，通過私權(quán)救濟方式加以解決，而無需科以刑罰打擊。其次，在民間金融涉眾性的情況下，大多數(shù)的融資對象實際是投資者，而投資者一般應(yīng)具有理性，只要民間融資機構(gòu)能夠披露其法定要求時，投資者就可以自我判斷投資所帶來的利益。因此，對于民間金融，如果是間接融資的情形下，可以通過銀監(jiān)會關(guān)于對非法設(shè)立金融機構(gòu)的監(jiān)管方式進行監(jiān)管，但如果是直接融資的情形下，可以通過擴大證券的定義來加強對民間金融涉嫌非法集資的監(jiān)管，因為直接融資的主要法律制度為證券法。*參見彭冰：《非法集資活動規(guī)制研究》，載《中國法學(xué)》2008年第4期。通過擴大證券定義，將民間直接融資在涉眾情形下納入證券法的調(diào)整范圍，以違反證券法的法定義務(wù)作為認定其涉嫌非法集資的刑事責任，一定程度上會大大放松了刑法對民間融資的打擊力度。這有利于鼓勵民間金融，將改變我國金融市場單一的縱向信用聯(lián)系，同時，民間金融的發(fā)展有助于形成金融市場中的橫向信用聯(lián)系，而橫向信用聯(lián)系正是我國培育金融市場所迫切需要的。

五、結(jié)語

權(quán)利是市場存在和發(fā)展的前提，因此，在金融市場中，金融權(quán)利是民間金融的動力來源。但是，以金融市場為表征的貨幣經(jīng)濟中，貨幣交換行為并不是孤立地由特定交易雙方的行為所帶來的，而是越精心策劃的交易，越是受到與交易有利害關(guān)系各方的行為制約。*參見[德]馬克斯·韋伯：《論經(jīng)濟與社會中的法律》，張乃根譯，中國大百科全書出版社2003年版，第193頁。這構(gòu)成了貨幣經(jīng)濟的共同體，而維護這種貨幣經(jīng)濟共同體的安全構(gòu)成金融權(quán)力介入的正當性。這種正當性成為我國現(xiàn)有對民間金融法律規(guī)制的重要立法理據(jù)。

隨著民間金融市場的發(fā)展，這種立法理念使得我國現(xiàn)有對民間金融的法律規(guī)制逐漸演變?yōu)檫^度強化金融權(quán)力的特征。當然，如果立足我國金融市場發(fā)展的歷史維度，對于民間金融的法律規(guī)制有其合理性，但是如果立足金融市場本身，其正當性則受到質(zhì)疑，因為，金融權(quán)利是民間金融的本質(zhì)屬性，而強化金融權(quán)力的現(xiàn)有法律在實踐中并不能有效地規(guī)制民間金融。因此，返本溯源，調(diào)整現(xiàn)有對民間金融法律規(guī)制的立法理念，強化金融市場的金融權(quán)利保護，限制金融權(quán)力的過度使用，變“堵”為“疏”，才能真正有利于我國金融市場的發(fā)展。

[責任編輯：王德福]

Subject:Legal Regulation of Private Finance in the Perspective of Financial Right

Author & unit:QIU Rungen （Legislative Research Center, Nanchang University, Nanchang Jiangxi 330047， China）

Private finance is reflected in the people’s freedom to exercise the financial right. The state empowers financial regulatory authorities to regulate financial market and safeguards the exercise of the financial power through the public power of the criminal law. In China, the legal regulation of private finance mainly expressed by criminal regulation rules is a result of the consideration for the financial system safety required by the vertical credit system formed in the evolution of our financial system. However, the financial market with endogenous traits is derived from financial right as a basic property right. Therefore, the legal regulation of private finance should mainly be to strengthen the protection of private right and to limit the exercise of financial power, especially in China's financial market which is to be cultivated perfect.

private finance;financial right; financial power

2014-12-20

本文系2014年江西省高校人文重點基地招標項目《影子銀行的立法問題研究》（JD1411）的階段性成果。

邱潤根（1968-），男，江西新余人，法學(xué)博士，南昌大學(xué)立法研究中心研究員，南昌大學(xué)法學(xué)院教授，研究方向：國際金融法、經(jīng)濟法。

D912.28

A

1009-8003（2015）02-0084-07