陳雨清,閆恒志

(1.福州大學(xué)法學(xué)院，福建 福州 350108；2.中國(guó)社會(huì)科學(xué)院研究生院法學(xué)系，北京 102488)

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司法解釋泛立法化現(xiàn)象研究

陳雨清1,閆恒志2

(1.福州大學(xué)法學(xué)院，福建 福州 350108；2.中國(guó)社會(huì)科學(xué)院研究生院法學(xué)系，北京 102488)

司法解釋這一中國(guó)特色社會(huì)主義法治背景下的特有法律概念，在法律實(shí)踐中占據(jù)重要地位。在司法解釋被廣泛運(yùn)用的形勢(shì)下，呈現(xiàn)出"司法解釋泛立法化"的現(xiàn)象。本文即以這一特殊現(xiàn)象作為研析對(duì)象，從其成因、表現(xiàn)形式等要素進(jìn)行了分析，并在此基礎(chǔ)上，對(duì)這一現(xiàn)象的合理性與合法性進(jìn)行考量，提出解決該現(xiàn)象的思路，以糾正這一現(xiàn)象所帶來的負(fù)面效應(yīng)。

司法解釋；泛立法化；最高法院

法律解釋是解釋主體根據(jù)法定權(quán)限和程序，對(duì)法律的含義、概念、術(shù)語等進(jìn)行進(jìn)一步說明的一項(xiàng)活動(dòng)。薩維尼認(rèn)為：解釋法律，系法律學(xué)之開端，并為其基礎(chǔ)，系一項(xiàng)科學(xué)性之工作，但又為一種藝術(shù)。

司法解釋是中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系中特有的法律現(xiàn)象。實(shí)踐中，兩高司法解釋，特別是最高院的司法解釋，在刑法、民商、行政法等多個(gè)領(lǐng)域?qū)乙姴货r。據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，截止至2011年底，最高院其單獨(dú)或與最高檢、國(guó)務(wù)院有關(guān)部門聯(lián)合制定頒布了3351件司法解釋和司法指導(dǎo)性文件，其中司法解釋1600件，司法指導(dǎo)性文件1751件。這些文件不僅數(shù)量眾多，而且涉及部門眾多，其中涵蓋了公安部、司法部、外交部等近28個(gè)部門。

兩高的司法解釋在內(nèi)容上細(xì)致地解釋了我國(guó)現(xiàn)存法律，具體了我國(guó)法律的抽象，明確了我國(guó)法律的籠統(tǒng)，填補(bǔ)了我國(guó)法律的空白，緩解了我國(guó)法律的滯后。例如2015年新頒布的《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)民事訴訟法>的解釋》，有五百五十二個(gè)條文。而作為被解釋主體的2012年頒布的《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》其本身?xiàng)l文僅有二百八十四條。司法解釋的細(xì)致明了，使得法官在案件審理中，倚重司法解釋。

在司法解釋被廣泛適用的同時(shí)，司法解釋也備受非議，非議最多的是“司法解釋立法化”問題，即司法解釋泛立法化。“泛立法化”現(xiàn)象背后有著深刻的歷史原因，主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面：

首先，粗放式的立法政策為司法解釋泛立法化留下了制度空間。長(zhǎng)期以來，我國(guó)的立法工作處于滯后的狀態(tài)，現(xiàn)實(shí)中許多矛盾和糾紛的解決缺乏有效的法律依據(jù)。并且，許多法律法規(guī)在制定時(shí)奉行“宜粗不宜細(xì)；先制定后修改”的立法政策，在制定初期就存在許多漏洞。在這種形勢(shì)下，最高人民法院不得不通過司法解釋來彌補(bǔ)這一缺陷。

其次，司法隊(duì)伍專業(yè)素質(zhì)不高是司法解釋泛立法化現(xiàn)象的重要因素。建國(guó)初期，法律被過度地賦予工具性與階級(jí)性特質(zhì)。許多司法部門的崗位設(shè)定被當(dāng)做是解決失業(yè)問題、分流就業(yè)人群的快捷途徑。許多法官缺乏應(yīng)有的法律素養(yǎng)，在具體適用法律時(shí)不得不依賴于系統(tǒng)化的法律解釋。這一現(xiàn)狀驅(qū)使最高人民法院必須加大力度出臺(tái)具有規(guī)范性的司法解釋。

一、司法解釋泛立法化現(xiàn)象合理性與合法性考量

當(dāng)論及“司法解釋泛立法化”這一議題時(shí)，其背后便預(yù)設(shè)著這樣一個(gè)理論命題，即司法解釋和立法兩個(gè)原本相互獨(dú)立的范疇在實(shí)踐過程中，在其內(nèi)容和外觀上逐漸衍生出了一定的同質(zhì)或類似性[1]。其主要體現(xiàn)在兩個(gè)重要方面：創(chuàng)制性和普遍約束力。

其一，創(chuàng)制性，即在內(nèi)容上突破相關(guān)法律的立法宗旨和立法原意，特別是對(duì)法律灰色地帶的擴(kuò)大化解釋。司法解釋作為法律解釋的一個(gè)分支，是否具有突破法律宗旨和立法目的的創(chuàng)制性？筆者認(rèn)為不能。從法律解釋的目的上講，法律解釋的目標(biāo)是探明立法的宗旨與立法者的意圖。就如薩維尼所說，法律解釋的首要目的是考慮立法者的立場(chǎng)，并在立法者的立場(chǎng)上人為地重復(fù)立法者的行為。并且，從司法解釋的司法屬性上講，司法權(quán)不同于立法權(quán)，司法權(quán)是司法機(jī)關(guān)依據(jù)具體法律對(duì)具體案件進(jìn)行裁判的權(quán)力，與立法權(quán)嚴(yán)格區(qū)別。因此，司法機(jī)關(guān)的職責(zé)是忠實(shí)地執(zhí)行立法機(jī)關(guān)所制定的法律，在具體案件中實(shí)現(xiàn)立法的目的與宗旨。

其二、普遍約束力，即在效力上具有與法律一樣的普遍規(guī)范性。制定具有普遍約束力規(guī)則的行為實(shí)為準(zhǔn)立法性質(zhì)的活動(dòng)，實(shí)務(wù)中，最高人民法院將自己制定的司法解釋定位為“規(guī)范性法律文件”。然而，無論是最高院還是最高檢，作為我國(guó)最高司法機(jī)關(guān)，不應(yīng)該實(shí)施準(zhǔn)立法行為，其制定的司法解釋應(yīng)該僅具備個(gè)案約束力，不應(yīng)該被賦予普遍約束力。

對(duì)于上述“司法解釋泛立法化”現(xiàn)象，從以下兩個(gè)層面來考量其合理性與合法性。

(一)法律解釋和立法的關(guān)系層面

司法解釋和立法的關(guān)系問題是司法解釋泛立法化的法理基礎(chǔ)。司法解釋在我國(guó)特指最高院和最高檢做出的審判、檢察工作中具體應(yīng)用法律的解釋。它是根據(jù)解釋主體不同從法律解釋中劃出的一個(gè)分類，是從屬于最高檢和最高院的司法權(quán)范疇內(nèi)。正如域外學(xué)者認(rèn)為的司法解釋是法官和裁判組織根據(jù)司法權(quán)，在審判工作中，為具體運(yùn)用法律所作出的具有司法強(qiáng)制力的解釋。在我國(guó)，有學(xué)者把司法解釋和法律解釋區(qū)別開來，認(rèn)為司法解釋不是法律解釋，并把法律解釋的主體限定在立法機(jī)關(guān)，認(rèn)為法律解釋是立法活動(dòng)的延續(xù)，是包含在立法活動(dòng)框架里的[2]，并具有普遍約束力[3]。我國(guó)《立法法》第四十五條明確將法律解釋權(quán)只賦予了立法機(jī)關(guān)，對(duì)于最高院和最高檢的法律適用解釋，《立法法》第一百零四條中并沒有使用法律解釋一詞。

從目前大多數(shù)法學(xué)教材對(duì)法律解釋的定義來看，“法律解釋是指對(duì)特定法律規(guī)定意思的說明”[4]。 “法律解釋是指對(duì)法律的內(nèi)容和含義所做的說明”[3]。“法律解釋是對(duì)法律文本的意思的理解和說明”[5]。以上定義并沒有將法律解釋的主體限制在立法機(jī)關(guān)，因此僅將法律解釋的主體限制在立法機(jī)關(guān)，是對(duì)法律解釋的狹義理解，其目的是將法律解釋限定在立法的范疇內(nèi)，將法律解釋看作是立法機(jī)關(guān)立法權(quán)的延伸，將法律解釋賦予同法律一樣的地位。由此也可以推出，具有創(chuàng)制性和普遍約束力、和法律地位一樣的法律解釋只能是由立法機(jī)關(guān)做出的立法解釋。由最高院和最高檢作為法律解釋主體的司法解釋是兩高司法權(quán)的延伸，從屬于司法權(quán)范疇。眾所周知，司法權(quán)是對(duì)具體案件進(jìn)行裁判的權(quán)力，故基于司法權(quán)做出的司法解釋，其效力不應(yīng)和法律相同，只能固守在法律原意內(nèi)且只對(duì)具體個(gè)案有司法強(qiáng)制力。由此，司法解釋作為司法權(quán)范疇不應(yīng)該具有創(chuàng)制性和普遍約束力。

(二)創(chuàng)制性和普遍約束力法律依據(jù)層面

在我國(guó)現(xiàn)有法律體系內(nèi)，我們也找不到最高院和最高檢的司法解釋可以具有創(chuàng)制性和普遍約束力的明確依據(jù)。

憲法上，只明確規(guī)定了人民法院是審判機(jī)關(guān)，并沒有提及法院對(duì)法律的解釋。并且從人民法院獨(dú)立依據(jù)法律審理案件的規(guī)定來看，兩高不是立法機(jī)關(guān)，其司法解釋不能算是法律的外延，所以上級(jí)法院不能將其司法解釋強(qiáng)加給下級(jí)法院以干涉獨(dú)立審判權(quán)。從這一點(diǎn)上說，憲法沒有賦予司法解釋普遍約束力。

從1981年的《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》的第一條、第二條，以及《立法法》的第四十五條、第一百零四條中可以看出：對(duì)法律的創(chuàng)制性解釋屬于立法權(quán)限，創(chuàng)制性專屬于立法解釋，司法解釋不能具有創(chuàng)制性。立法法只授予兩高解釋具體工作中的具體法律適用問題，即司法解釋只有個(gè)案約束力，沒有普遍約束力。從組織法上，《人民法院組織法》第三十三條：“最高人民法院對(duì)于在審判過程中如何具體應(yīng)用法律、法令的問題，進(jìn)行解釋?！币矝]有提及司法解釋的創(chuàng)制性和普遍效力性問題。

唯一能找到有關(guān)司法解釋普遍效力性規(guī)定的文件是兩高的內(nèi)部工作規(guī)定?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》第五條：“最高人民法院發(fā)布的司法解釋，具有法律效力?！薄蹲罡呷嗣駲z察院司法解釋工作規(guī)定》第五條：“最高人民檢察院制定并發(fā)布的司法解釋具有法律效力。人民檢察院在起訴書、抗訴書等法律文書中，可以引用司法解釋的規(guī)定?！?/p>

綜上，在效力層級(jí)高的法律中，否定了司法解釋的創(chuàng)制性，沒有明確提及司法解釋的普遍效力性。只有在效力層級(jí)較低的兩高的內(nèi)部工作規(guī)定中規(guī)定了司法解釋具有法律普遍約束力的效力。筆者認(rèn)為，該內(nèi)部工作規(guī)定超越法律賦予了司法解釋普遍效力，其合法性存疑。

據(jù)此，筆者認(rèn)為，從理論上和立法上，司法解釋都不應(yīng)具有創(chuàng)制性和普遍約束力。對(duì)于司法解釋在運(yùn)用過程中出現(xiàn)和立法活動(dòng)難以區(qū)分的情形，我們應(yīng)該認(rèn)識(shí)到，一方面，司法和立法是兩個(gè)獨(dú)立的部門，司法解釋泛立法化的趨勢(shì)削弱了二者的分工。不在同一效力等級(jí)的司法解釋與法律被視為同等效力，當(dāng)二者沖突時(shí)往往維護(hù)的不是法律本身而是司法解釋，損害了法律的權(quán)威性。另一方面，立法是一個(gè)極具專業(yè)性的活動(dòng)，司法解釋泛立法化會(huì)加劇散漫、粗放的立法心態(tài)，加劇對(duì)司法解釋的依賴，進(jìn)而導(dǎo)致法制建設(shè)的惡性循環(huán)[6]。最高院最高檢近來也發(fā)文宣布清理部分司法解釋，也在一定程度上否認(rèn)了司法解釋立法化。因此，司法解釋應(yīng)該固守于具體案件具體法律適用的解釋，不應(yīng)走向“立法化”道路。

二、應(yīng)對(duì)司法解釋泛立法化現(xiàn)象的路徑選擇

針對(duì)司法解釋立法化問題，筆者認(rèn)為應(yīng)從如下幾個(gè)方面著手解決。

(一)完善立法，從源頭上避免對(duì)司法解釋的過度依賴

讓立法的歸立法、司法的歸司法。如黃茂裝認(rèn)為：“司法機(jī)關(guān)之造法活動(dòng)只是‘候補(bǔ)’于立法機(jī)關(guān)，就‘個(gè)案’、‘嘗試地’所做法律漏洞的補(bǔ)充，以‘修正’立法機(jī)關(guān)遲遲不修正的法律(監(jiān)督功能)，或創(chuàng)制立法機(jī)關(guān)遲遲不制定的法律(鞭策功能)”[7]。立法機(jī)關(guān)要提高立法技術(shù)的科學(xué)性，讓法律完善細(xì)致具有較高的司法實(shí)踐可行性。同時(shí)，力求立法能在一定程度上預(yù)見社會(huì)發(fā)展形勢(shì)，并在現(xiàn)有法律不能夠有效解決社會(huì)新發(fā)問題時(shí)，及時(shí)通過立法修正案的方式解決法律滯后的問題。

(二) 審慎啟動(dòng)司法解釋的程序

司法的重要特征是被動(dòng)性。其被動(dòng)性主要體現(xiàn)在如下四點(diǎn)：其一，司法解釋的啟動(dòng)應(yīng)當(dāng)是建立在下級(jí)人民法院主動(dòng)請(qǐng)求批復(fù)的基礎(chǔ)上的；其二，實(shí)踐中有代表性的案件，不應(yīng)將審判經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)形成司法解釋，而應(yīng)做成指導(dǎo)性參考性案例進(jìn)行公布；其三，現(xiàn)狀呼吁對(duì)立法中的“模糊地帶”制定具體的實(shí)施細(xì)則、法律概念解釋或是指導(dǎo)性意見的，因涉及對(duì)現(xiàn)有法律做出創(chuàng)制性解釋，屬于立法權(quán)限，最高院最高檢不宜作出司法解釋；其四，針對(duì)下級(jí)法院未結(jié)合在審具體案件而直接請(qǐng)求最高院就具體法律條款適用作出規(guī)范性司法解釋的，最高院應(yīng)當(dāng)予以拒絕，倒逼下級(jí)法官獨(dú)立審判。

此外，還需要在立法上予以明確規(guī)定司法解釋的啟動(dòng)的門檻，統(tǒng)一《憲法》、《立法法》、《人民法院組織法》以及《關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》的等相關(guān)規(guī)定，審慎啟動(dòng)司法解釋程序。

(三) 司法解釋過程堅(jiān)守原則

司法解釋過程中應(yīng)當(dāng)堅(jiān)守四條紅線：第一，個(gè)案解釋。即兩高只就具體個(gè)案中的法律適用問題進(jìn)行解釋。不得對(duì)在審判工作中如何具體應(yīng)用某一法律或者對(duì)某一類案件、某一類問題如何應(yīng)用法律制定的司法解釋。第二，固守立法原意和立法宗旨。對(duì)模糊法律條款進(jìn)行具體化解釋時(shí)，司法解釋應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格根據(jù)該法律整體的立法意圖和上下文邏輯關(guān)系進(jìn)行解釋，不可肆意突破。第三，堅(jiān)守法律基本原則。對(duì)于社會(huì)發(fā)展新出現(xiàn)的在法律中模棱兩可的問題，司法解釋應(yīng)當(dāng)堅(jiān)守法律的基本原則做嚴(yán)格解釋，即在刑法方面，要堅(jiān)守法無明文規(guī)定不為罪的原則，嚴(yán)格解釋刑法口袋條款，不隨意歸罪；在民法方面，堅(jiān)守法無禁止皆可為的原則，只要行為不損害公共利益、不違反公序良俗，都應(yīng)當(dāng)視為是公民的私權(quán)利，公權(quán)力不應(yīng)干涉；在行政法方面，堅(jiān)守法無授權(quán)不可為的原則，嚴(yán)格限制政府權(quán)力范圍，嚴(yán)格依據(jù)比例原則、必要原則、和目的性原則等對(duì)具體條款進(jìn)行解釋。第四，空白問題不解釋。對(duì)于新出現(xiàn)的法律空白問題的調(diào)整，這屬于立法的權(quán)限，司法解釋不應(yīng)當(dāng)對(duì)任何法律條文進(jìn)行解釋以使其可以適用于空白問題。

(四) 完善司法解釋監(jiān)督機(jī)制

應(yīng)當(dāng)建立、完善司法解釋審查制度，就司法解釋啟動(dòng)程序、制定過程、制定內(nèi)容的合法性進(jìn)行審查，深入考察其是否符合立法意圖和宗旨。廢除兩高內(nèi)部的工作規(guī)定中的司法解釋備案制度。

(五)其他司法改革方面

其他司法改革方面應(yīng)著重在兩個(gè)方面：1.提高司法職業(yè)門檻。嚴(yán)格法官任職條件，堅(jiān)決禁止不具備法律專業(yè)素質(zhì)的人員進(jìn)入法院審判崗，履行審判職務(wù)，保持司法隊(duì)伍的專業(yè)性與先進(jìn)性。2.建立法學(xué)通說。通過統(tǒng)一法學(xué)教育，建立法學(xué)理論通說，使法學(xué)學(xué)術(shù)爭(zhēng)議不被帶到法庭之上，適用統(tǒng)一法律，降低法條認(rèn)識(shí)的差異性。3.賦予法官一定程度的司法豁免權(quán)。給予法官裁判行為的豁免權(quán)，讓法官敢于依據(jù)自己對(duì)法律的理解和解釋裁判案件，而不再一味依靠最高院與最高檢的司法解釋，讓其不會(huì)因自己對(duì)具體法律適用的理解而受到過重的懲罰，對(duì)于個(gè)案的法律適用不正確的問題，交給二審和再審程序。

三、結(jié)束語

當(dāng)下司法解釋“泛立法化”的現(xiàn)象在短時(shí)間內(nèi)難以避免，但著實(shí)應(yīng)該深入反思其消極方面所帶來的影響。十八大四中全會(huì)以后，我國(guó)法治建設(shè)進(jìn)入2.0時(shí)代，將司法解釋合理規(guī)制運(yùn)用于我國(guó)社會(huì)主義法治中，對(duì)我國(guó)法治發(fā)展意義深遠(yuǎn)。我們應(yīng)緊抓立法質(zhì)量，堅(jiān)決抵制司法解釋立法化，完善我國(guó)法律體系，為實(shí)現(xiàn)司法公平公正鋪平道路。

[1] 王冬. 芻論中國(guó)司法解釋泛立法化現(xiàn)象[J]. 社科縱橫, 2012，(3).

[2] 劉作翔.法理學(xué)[M]. 北京：社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社,2005.

[3] 張文顯.法理學(xué)[M].北京：高等教育出版社,2011.

[4] 沈宗靈.法理學(xué)[M].北京：北京大學(xué)出版社,2014.

[5] 張志銘.法律解釋操作分析[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社,1998.

[6] 王璐瑤.當(dāng)代中國(guó)司法解釋缺陷之簡(jiǎn)析[J].法制與經(jīng)濟(jì)(中旬刊),2011，(4).

[7] 黃茂榮.法學(xué)方法與現(xiàn)代民法[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社,2001.

[編校：龔添妙]

The Study of the Phenomenon of Judicial Interpretation Legislating

CHEN Yuqing1,YAN Hengzhi2

1.FacultyofLaw,FuzhouUniversity,FuzhouFujian350108;2.Departmentoflaw,GraduateSchoolofChineseAcademyofSocialSciences,Beijing102488)

The concept of judicial interpretation of the law with Chinese characteristics, occupies an important position in the legal practice. In the situation of the judicial interpretation been widely used, there is a "judicial interpretation legislating " phenomenon. This article is to analyze the special phenomenon as the research object, to analyzes its causes, manifestations and other factors, and on this basis, to study the phenomenon of its rationality and validity , and to propose solutions to the phenomenon .

judicial interpretation; legislating; the Supreme People's Court

2015-08-17

陳雨清(1990- )，女，福建三明人，在讀碩士研究生,研究方向?yàn)槊裆谭ā?/p>

D901

A

1617-9654(2015)03-075-04