羅丹丹，劉麗榮

(長(zhǎng)春理工大學(xué) 法學(xué)院，吉林 長(zhǎng)春130022)

試論我國(guó)民法商法分立模式的可行性

羅丹丹，劉麗榮

(長(zhǎng)春理工大學(xué) 法學(xué)院，吉林 長(zhǎng)春130022)

民法和商法是私法中的兩大領(lǐng)域，兩者的關(guān)系密不可分。對(duì)于我國(guó)商事立法模式的選擇，法學(xué)界也一直存有爭(zhēng)議。本文從我國(guó)的國(guó)情出發(fā)，結(jié)合具體的立法實(shí)踐，試圖解決商事立法模式是遵從“民商分立”還是“民商合一”這一難題，從而健全和完善我國(guó)商法體系的構(gòu)建。

民商法關(guān)系；民商合一；民商分立

民法和商法是私法中的兩大領(lǐng)域，二者的關(guān)系密不可分。隨著經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，我國(guó)民商法立法出現(xiàn)了前所未有的發(fā)展空間，與其有關(guān)的法律、法規(guī)也在不斷地涌現(xiàn)。因此，民法和商法在任何時(shí)候都要適應(yīng)我國(guó)的基本國(guó)情，并做到理論與實(shí)踐的完美結(jié)合，來(lái)共同構(gòu)成完備的民商立法關(guān)系。

一、民法與商法的關(guān)系

民法和商法都是私法，二者都可以將商品的經(jīng)濟(jì)關(guān)系作為調(diào)整對(duì)象。民法調(diào)整的是平等主體之間的人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系，它伴隨著商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展而逐步發(fā)展起來(lái)。民法調(diào)整的人身關(guān)系是指與特定人自身密切相聯(lián)系而且非財(cái)產(chǎn)內(nèi)容的社會(huì)關(guān)系，而民法調(diào)整的財(cái)產(chǎn)關(guān)系主要指財(cái)產(chǎn)的歸屬和財(cái)產(chǎn)的流轉(zhuǎn)關(guān)系。由此可知，個(gè)人利益是民法保護(hù)的主要對(duì)象。商法是在商事交易習(xí)慣基礎(chǔ)上逐步形成的商事交易規(guī)則，也是以個(gè)人利益為保護(hù)對(duì)象的，在調(diào)控市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)關(guān)系方面發(fā)揮著主要作用。

民法是商品經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物。隨著商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，人們之間的交易日漸增多。為了維護(hù)交易的秩序，保障商品正常有序的流通，人們需要有一個(gè)可供大家共同遵守的交易規(guī)則。商品的交換習(xí)慣經(jīng)過(guò)多年的積累，逐漸形成了習(xí)慣法，也就是民法的開始。

商法是以市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)為基礎(chǔ)與依托的。為了適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，維護(hù)市場(chǎng)主體與交易的安全，進(jìn)一步規(guī)范商事組織和商事活動(dòng)，我國(guó)制訂了《商法》。從目前的情形來(lái)看，全世界的民商立法之中，存在著民法的商事化現(xiàn)象和商法的民事化現(xiàn)象，這使得民商法的內(nèi)容出現(xiàn)不同層次的交叉。

二、民商合一的涵義及歷史淵源

所謂民商合一，是指民事、商事統(tǒng)一立法，只制定民法典而不另行制定商法典。在民法典中，不再區(qū)分民法和商法，而是在民法典的基礎(chǔ)上，根據(jù)需要另行制定單行商事法規(guī)的立法體制。[1]

民商合一的歷史源流可以追溯到羅馬法。古代商法規(guī)范被包容在羅馬法中，所以形成了兩法合體、民商不分的情況。19世紀(jì)的私法發(fā)展史上，民商合一的學(xué)術(shù)思潮澎湃激蕩并且結(jié)出了碩果。1881年,瑞士率先制定《債權(quán)法》，后將《債務(wù)法》編入《民法》。后來(lái)，民商合一這一模式廣泛地被《蘇俄民法典》《泰國(guó)民法典》《匈牙利民法典》綜合使用。1942年，意大利推出了《新民法典》。1908年初，為了適應(yīng)民族私營(yíng)工商業(yè)發(fā)展的需求，清政府頒布了《欽定大清商律》。該商律包含了“商人通則”和“公司律”，它的頒布標(biāo)志著我國(guó)民商合一的立法體制初步形成。后來(lái)，南京國(guó)民政府又編訂了《民商統(tǒng)一法典》。

目前我國(guó)推行的是以《民法通則》為主導(dǎo)的民商合一的立法模式，即在整體上以《民法通則》為指導(dǎo)，以調(diào)整我國(guó)的民商事關(guān)系為目的。同時(shí)，在商事領(lǐng)域當(dāng)中又設(shè)有《合同法》《票據(jù)法》等特別法。在調(diào)整經(jīng)濟(jì)行為時(shí)，有特別法時(shí)適用特別法；特別法中沒(méi)有具體規(guī)定的，則適用《民法通則》。

梁慧星教授在《民法總論》中指出，“從前經(jīng)營(yíng)商業(yè)是商人的特權(quán)，現(xiàn)在人人可得而為之，商主體已經(jīng)被極大泛化”[2]。采用民商合一的立法模式，不制定單獨(dú)的商法總則，可以使民商事之間相互牽制、相互滲透，從而有效地避免立法的重復(fù)規(guī)定，迎合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要。但是，民商合一這種模式也有缺陷。第一，民法典難以融入商法內(nèi)容。從外部來(lái)看，繁榮的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)要求必須存在與其相匹配的完備的商事法律。商法本身有其固有的調(diào)整對(duì)象和行為規(guī)則，這種特殊性已不可能完全融于民法。從內(nèi)部看，民法典本身的編制體例也不可能將商法融于其中，這使得在民法典之內(nèi)尋求民商法的形式合一已無(wú)可能。第二，商法和民法的保護(hù)對(duì)象不同。民法規(guī)范平等地保護(hù)一切民事主體，商法主要表現(xiàn)為商人階層的法律。第三，商法和民法各有其所保護(hù)的法律價(jià)值。在民商合一的模式中，很難兼顧民法側(cè)重的公平與商法側(cè)重的效率。

三、民商分立的涵義以及歷史淵源

所謂民商分立，是指“將民事與商事分別立法，于民法典之外，另制定商法法典，使民法法典與商法法典能夠各自獨(dú)立存在之體制?！盵3]

民商分立的萌芽可以追溯到中世紀(jì)時(shí)期。中世紀(jì)商法具備專門的概念和體系，一經(jīng)產(chǎn)生，就自治自立，與普通私法平行發(fā)展。16—17世紀(jì)，民商分立的格局已經(jīng)開始出現(xiàn)。

在法國(guó)，路易十四時(shí)期頒布的《商事條例》(1673)和《海事條例》(1681)是近代最早出現(xiàn)的兩部商事法令，而民商分立的真正標(biāo)志是19世紀(jì)初《法國(guó)民法典》和《法國(guó)商法典》的先后頒布施行。1789年的法國(guó)大革命推翻了封建專制制度，建立了適合當(dāng)時(shí)國(guó)家需求的資產(chǎn)階級(jí)共和國(guó)。在革命成功和國(guó)家統(tǒng)一之后，全法國(guó)統(tǒng)一法律的任務(wù)就被提上了議事日程。面對(duì)法國(guó)民事法律出現(xiàn)的混亂局面，法國(guó)1791年《憲法》明文規(guī)定：“應(yīng)制定一部共同于整個(gè)王國(guó)的民法典”。由于“在西方發(fā)達(dá)的法律體系里，一直都存在著一股促進(jìn)法典化的驅(qū)動(dòng)力”，加之法典編纂的政治條件和經(jīng)濟(jì)條件都已經(jīng)成熟，因此，在拿破侖大力的推動(dòng)下，《法國(guó)民法典》的起草工作于1800年開始進(jìn)行，并于1804年3月21日通過(guò)。幾乎與此同時(shí)， 法國(guó)在1801年成立了商法起草委員會(huì)，于1807年頒布了《商法典》。因此，以法典為標(biāo)志的民商分立體制正式得以確立。[4]

在這之后，德國(guó)于1861年頒布了《普通德意志商法》(即“舊商法典”)。1871年統(tǒng)一的德意志帝國(guó)成立后，開始編纂新的《商法典》，并于1897年5月10日頒布， 1900年1月1日開始生效。德國(guó)在1874年和1890年分別成立了民法起草委員會(huì)，負(fù)責(zé)起草《民法典》，并于1897年頒布、1900年施行。因此，德國(guó)也形成了民商分立體制。[4]此外，意大利、日本、荷蘭、比利時(shí)、西班牙、葡萄牙等國(guó)也采用民商分立體制。據(jù)統(tǒng)計(jì)，迄今為止，大約有40多個(gè)國(guó)家根據(jù)本國(guó)的情況先后制定了獨(dú)立于民法典之外的商法典。

馬克思認(rèn)為，“先有交易，后來(lái)才由交易逐步發(fā)展為法律，這種通過(guò)交換和在交換中才產(chǎn)生的實(shí)際關(guān)系，后來(lái)獲得了契約這樣的法的形式。在這一過(guò)程中，這一規(guī)則首先表現(xiàn)為習(xí)慣，后來(lái)變成了法律?！盵5]由此可以看出商法中商事習(xí)慣的成分占據(jù)了比較大的比例，而民法的淵源遠(yuǎn)不及商法。

四、確立民商分立模式的可行性

鑒于國(guó)情的特殊性，我國(guó)立法體系與英美法系國(guó)家和大陸法系國(guó)家均有所不同。我國(guó)是中國(guó)特色的社會(huì)主義法系的國(guó)家。由于社會(huì)關(guān)系比較復(fù)雜，民商合一這種適合“小國(guó)寡民”的模式并不適合我國(guó)。作為發(fā)展中國(guó)家，我國(guó)應(yīng)該結(jié)合現(xiàn)有的國(guó)情和實(shí)際情況，提高市場(chǎng)主體的商人意識(shí)和市場(chǎng)觀念，建立和完善市場(chǎng)運(yùn)營(yíng)機(jī)制，加強(qiáng)商事立法，把商法作為一門獨(dú)立的法律部門，實(shí)行私法二元結(jié)構(gòu)(民商分立)，這樣更有利于保障商事交易的發(fā)展，促進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系和經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的穩(wěn)固。

首先，商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的建立與逐步完善、商事交易的空前發(fā)展以及商事法律現(xiàn)象的層出不窮，要求我們加強(qiáng)商事立法，從而以商事立法的形式將各種各樣的經(jīng)濟(jì)關(guān)系和經(jīng)濟(jì)活動(dòng)準(zhǔn)則固定下來(lái)。與之相伴的商法學(xué)研究此時(shí)也進(jìn)入了一個(gè)更深的發(fā)展階段，其豐厚的研究成果成為支撐商法獨(dú)立的理論基石。私法二元結(jié)構(gòu)的生成是商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必然產(chǎn)物，也是商法相對(duì)獨(dú)立的基礎(chǔ)。[6]

其次，商法固有的特性使然。商法獨(dú)立由其自身的特點(diǎn)決定。第一，商法的特定調(diào)整對(duì)象不限于商人之間，還有商人和非商人之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系。第二，商法以私法為主體，并兼顧公法性內(nèi)容，調(diào)整平權(quán)與不平權(quán)兼有的關(guān)系，而民法是純私法。第三，商法在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中產(chǎn)生，具有經(jīng)營(yíng)性和營(yíng)利性，其規(guī)范則具有較強(qiáng)的技術(shù)性，和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的基本要求相吻合，在單行的商事法律中尤為明顯，從而進(jìn)一步論證了商法的獨(dú)立性。

最后，現(xiàn)實(shí)的立法狀況需要。商法的獨(dú)立并不意味著要單獨(dú)制定一部商法典，商法的作用與功能也并不一定要統(tǒng)一在一部商法典中才可以發(fā)揮得更好，最重要的是要從我國(guó)的立法情況分析，完善商事法律，加強(qiáng)對(duì)商事關(guān)系的法律調(diào)整，從而使系統(tǒng)的、單行的商事法律能夠更好地?fù)?dān)負(fù)起獨(dú)立法典的功能和作用，避免不必要的麻煩和浪費(fèi)。

我們要采取理智的態(tài)度來(lái)面對(duì)民商分立與民商合一這兩種立法模式。承認(rèn)商法的相對(duì)獨(dú)立性，加強(qiáng)商事立法，展現(xiàn)出商法獨(dú)立的優(yōu)越性。主張民商分立，制定一部《商法通則》是為了承認(rèn)商法有別于民法，彰顯出它的相對(duì)獨(dú)立性，有效地促進(jìn)商法的發(fā)展。完善商法的特殊性和它的適用范圍，以實(shí)現(xiàn)商法對(duì)統(tǒng)一市場(chǎng)的全面規(guī)制，會(huì)對(duì)改革的順利進(jìn)行和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的全面發(fā)展起到至關(guān)重要的作用，也必將更加適合未來(lái)中國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展需求。

[1]張翼杰.論民商分立是我國(guó)商事立法模式的較佳選擇[J].太原師范學(xué)院學(xué)報(bào)，2005(1).

[2]鄭晶.徐姣.民商合一與民商分立模式的探討[J].商品與智力：理論研究，2012(2).

[3]張國(guó)建.商事法論[M].臺(tái)北：三民書局，1980.

[4]陳自強(qiáng).代理權(quán)與經(jīng)理權(quán)之間：民商合一與民商分立[M].北京：北京大學(xué)出版社，2008.

[5]馬克思恩格斯選集：第2卷[M].北京：人民出版社，1974.

[6]梁田，鄧曉琳.“民商分立”優(yōu)于“民商合一”[J].中央云南省委黨校學(xué)報(bào)，2006(4).

2014-12-15

羅丹丹(1980- )，女，吉林長(zhǎng)春人，長(zhǎng)春理工大學(xué)法學(xué)院碩士研究生，從事法學(xué)研究。

DF5

A

2095-7602(2015)05-0047-03