賈 楠 梁芷銘

（1.華東政法大學 科學研究院，上海201620；2.欽州學院 經(jīng)濟管理學院，廣西·欽州 535099）

《刑事訴訟法》第277、278條規(guī)定，刑事和解必須在滿足其規(guī)定的法定要件的前提下，按照其規(guī)定的程序要件進行。但在民族地區(qū)，由于族群長期聚居構(gòu)成的典型“熟人社會”，其對刑事糾紛有著自己獨特的認知方式和行為規(guī)范，事實上，刑事和解往往遵循自己的歷史傳統(tǒng)和風俗習慣。這些族群內(nèi)生的民族習慣法，必然同國家法的普適性要求產(chǎn)生相應(yīng)的沖突。解決沖突的方式有三種：一是強勢推行國家法，使之完全取代相應(yīng)的民族習慣法；二是完全承認相應(yīng)的民族習慣法，不在民族地區(qū)施行國家法；三是在推行國家法的基礎(chǔ)上，尊重民族地區(qū)的文化傳統(tǒng)和習慣法，通過對國家法進行相應(yīng)地變通，使之更適合民族地區(qū)的實際情況。很明顯，第一種方式很容易引發(fā)民族地區(qū)民眾的反感，不利于民族地區(qū)的和諧和穩(wěn)定；第二種方式則直接同國家法的普適性相沖突；第三種方式則既能保證國家法的普適性權(quán)威，又對民族地區(qū)的文化及其習慣法保持了必要的尊重，是解決這種沖突的最佳選擇。因此，我國民族地區(qū)刑事和解地方模式，應(yīng)當在充分尊重民族地區(qū)刑事和解的習慣法傳統(tǒng)的前提下，在《刑法》、《刑事訴訟法》相關(guān)規(guī)定的基礎(chǔ)上進行。

一、構(gòu)建我國民族地區(qū)刑事和解地方模式的價值

（一）符合刑事司法改革的總體趨勢

現(xiàn)今刑事司法改革的總體趨勢，是由傳統(tǒng)、刻板、冷漠而昂貴的一元式國家裁判主義模式逐漸向新型、靈活、人性化且廉價的多元化協(xié)商型、諒解型的模式過渡。因此，刑事訴訟中的刑事和解機制日益受到法學界和司法實踐的重視。西方國家已經(jīng)將刑事和解制度廣泛應(yīng)用于輕微以及未成年人犯罪兩種類型的刑事案件，并有向主觀惡性不大的重罪刑事案件擴展的趨勢。[1]我國也在2013年《刑事訴訟法》的第277、278、279條專門對刑事和解進行了規(guī)定，為刑事和解的司法實踐和制度改革打下了良好的基礎(chǔ)。我國民族地區(qū)的刑事和解傳統(tǒng)習慣法，即通過族群內(nèi)的協(xié)調(diào)，盡可能實現(xiàn)加害和被害人雙方的諒解，從而保證族群的團結(jié)和諧。因此，在尊重民族習慣法前提下建立的民族地區(qū)刑事和解地方模式同多元化的協(xié)商型、諒解型的新型司法模式的要求相一致，符合刑事司法改革的總體趨勢。

（二）符合民族宗教傳統(tǒng)和習慣法的要求

由于民族地區(qū)人們對族群和文化有著極為強烈的認同，刑事糾紛的當事人首先想到的糾紛解決方式是按照民族傳統(tǒng)實行刑事和解。其所處族群的宗教傳統(tǒng)和習慣法認為只有通過這種形式，才能實現(xiàn)其認為的公平和正義。如四川涼山彝族地區(qū)刑事糾紛的傳統(tǒng)解決方式是由當事人雙方派出的權(quán)威人士主持的“家支式和解”或當?shù)氐赂咄氐摹暗鹿拧敝鞒值摹暗鹿攀健焙徒?，并由此形成了相?yīng)的習慣法。由于宗教文化的約束，這兩種傳統(tǒng)的刑事糾紛解決方式不僅和解率高，而且達成的糾紛解決方案一般都能順利實行。[2]因此，構(gòu)建于尊重民族地區(qū)傳統(tǒng)習慣前提下的民族地區(qū)刑事和解地方模式能夠最大程度地與民族地區(qū)宗教傳統(tǒng)和習慣法保持一致，達成理想的刑事糾紛解決的效果。

（三）符合民族刑事政策的要求

我國現(xiàn)行的民族刑事政策是“兩少一寬”，這一政策因為充分考慮到了民族地區(qū)的特殊性，不僅有效地控制了民族地區(qū)犯罪行為的泛濫，而且很好地維持了民族團結(jié)。民族地區(qū)刑事糾紛解決的傳統(tǒng)習慣一般是犯罪方賠償財產(chǎn)取得被害方諒解，從而使其免于其他處罰。典型的如流行于整個藏區(qū)的“賠命價”傳統(tǒng)，受喇嘛教寬恕、悲憫等宗教思想的影響，即使有人被殺，被害人家屬對加害方也沒有殺人償命的復仇要求，而只需要其提供相應(yīng)的“命價”賠償。[3]在尊重民族習慣法的前提下構(gòu)建民族地區(qū)刑事和解的地方模式，民族地區(qū)類似“賠命價”形式的和解傳統(tǒng)就會在一定程度上繼續(xù)存在。這實際上是在《刑法》、《刑事訴訟法》 規(guī)定的基礎(chǔ)上，實行某種形式的“以罰代刑”，對依照民族傳統(tǒng)達成了刑事和解的犯罪分子從寬處理，從而符合“兩少一寬”的民族刑事政策。

（四）符合民族地區(qū)正義觀和經(jīng)濟穩(wěn)定發(fā)展的要求

民族地區(qū)刑事和解的傳統(tǒng)習慣有一個最重要的特點，即以財物抵罪。如景頗族的習慣法規(guī)定，殺人無需償命，但必須以若干頭牛賠償受害家屬。[4]如貴州黔東南苗族地區(qū)很多民族村寨依然在村規(guī)民約中明確規(guī)定偷盜、毀壞莊稼等犯罪行為只需要賠償若干財物即可。[5]再如上述的遍布這個藏區(qū)的“賠命價”傳統(tǒng)以及涼山彝族的“家支和解”、“德古和解”等，也是以財物賠償?shù)男问竭_成被害方對加害方的諒解。這種現(xiàn)象的產(chǎn)生是與民族地區(qū)落后的經(jīng)濟狀況分不開的，民族地區(qū)人們的正義觀與其他地區(qū)的人有著明顯不同，他們認為受害者得到的最大的正義不是報仇雪恨，而是盡可能多的物質(zhì)補償。因此，構(gòu)建這種“以罰代刑”為特征的民族地區(qū)刑事和解地方模式，可以很好地滿足當事人獲得足夠多的物質(zhì)補償?shù)摹罢x觀”，同時也使被害人被破壞的經(jīng)濟狀況迅速得到緩解和恢復，從而符合民族地區(qū)經(jīng)濟穩(wěn)定發(fā)展的要求。

二、構(gòu)建民族地區(qū)刑事和解地方模式存在的問題

（一）法律基礎(chǔ)的缺失

到目前為止，《刑法》僅在第90條規(guī)定了民族地區(qū)刑法變通的特別條款，缺少對民族地區(qū)刑事和解達成的懲罰措施在刑法上效力的規(guī)定。而具體規(guī)定刑事和解程序的《刑事訴訟法》第277、278、279條，不僅存在適用范圍狹窄、可操作性不強及刑事和解效力的不確定等問題，更沒有針對民族地區(qū)的特殊情況專門制定的特別變通條款。因此，民族地區(qū)刑事和解的制度化缺少相應(yīng)的法律基礎(chǔ)，這是構(gòu)建民族地區(qū)刑事和解地方模式亟待解決的首要問題。

（二）國家法和民族地區(qū)習慣法的價值沖突

雖然說民族地區(qū)刑事和解地方模式的建立以調(diào)和《刑法》、《刑事訴訟法》為代表的國家法與民族地區(qū)盛行的刑事和解的傳統(tǒng)習慣法之間的矛盾為目的，但《刑法》、《刑事訴訟法》所代表的國家利益的價值同民族地區(qū)習慣法所代表的某一族群利益的價值沖突依然存在。對于一些嚴重破壞社會秩序的重罪，國家法必然會對其進行嚴懲，難以同只需進行適當財產(chǎn)補償?shù)拿褡辶晳T法妥協(xié)，從而無法將其納入民族地區(qū)刑事和解地方模式。

（三）雙重懲罰造成的司法困境

由于《刑法》、《刑事訴訟法》的規(guī)定同民族習慣法之間存在的差異，民族地區(qū)的犯罪分子經(jīng)常不得不同時面對《刑法》和民族刑事習慣法的雙重懲罰。這種《刑法》和民族習慣法同時對某一犯罪行為進行懲罰的競合現(xiàn)象的存在，明顯違背罪責刑相一致的原則，從而使這種事實上存在的雙重懲罰達不到理想的預防犯罪的效果。如何從法律上避免這種雙重懲罰的司法困境，是民族地區(qū)刑事和解地方模式構(gòu)建過程中不得不考慮的問題。

（三）削弱國家法的權(quán)威，固化某些民族陋習

與上述雙重懲罰造成的司法困境相對應(yīng)的是近年來民族地區(qū)刑事案件“私了”的風氣泛濫。當前，某些民族地區(qū)民眾在刑事案件發(fā)生后，無視《刑法》、《刑事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定，不管其性質(zhì)如何，均按照本民族地區(qū)的習慣法進行“私了”。[6]這種情況一旦成為常態(tài)，會極大程度地削弱《刑法》、《刑事訴訟法》所代表的國家法的權(quán)威。民族地區(qū)存在很多陋習，如青海藏區(qū)傳統(tǒng)上將強奸未成年少女和納妾不視為犯罪，按照民族習慣法犯罪分子不應(yīng)受到重罰。[7]如果允許此類案件按照民族習慣法進行刑事和解，就會使犯罪者逍遙法外，鼓勵當?shù)孛癖姀氖麓祟惙缸镄袨?，從而使此類陋習得以固化，阻礙民族地區(qū)的發(fā)展和進步。因此，如何把握這種讓步的程度，是構(gòu)建民族地區(qū)刑事和解地方模式時需要認真權(quán)衡的問題。

三、構(gòu)建民族地區(qū)刑事和解地方模式的具體路徑

在國家法的框架內(nèi)充分尊重民族傳統(tǒng)習慣法，是構(gòu)建民族地區(qū)刑事和解地方模式必須要遵守的基本原則。按照這一原則，構(gòu)建民族地區(qū)刑事和解地方模式的具體路徑如下。

（一）在國家法的框架內(nèi)允許民族地區(qū)特殊的刑事和解模式的存在

在依法治國的前提下，民族地區(qū)刑事和解模式的構(gòu)建必須在《刑法》、《刑事訴訟法》的框架內(nèi)進行。因此，為了解決其法律基礎(chǔ)的問題，首先必須在《刑法》、《刑事訴訟法》中制定能夠容納民族地區(qū)傳統(tǒng)習慣法的相應(yīng)條款。建議在《刑法》第90條的民族變通條款的基礎(chǔ)上，增加對刑事和解在刑法上具體效力規(guī)定的條款。《刑事訴訟法》在277條增加民族變通的規(guī)定，允許民族自治地方根據(jù)具體情況適當擴大刑事和解的適用范圍，第278條則應(yīng)將刑事和解的階段擴大到立案和執(zhí)行階段，第279條則應(yīng)明確已經(jīng)達成的刑事和解協(xié)議的效力，比如法院對某些刑事和解協(xié)議達成的結(jié)果完全承認，對達成刑事和解協(xié)議的某些案件應(yīng)當減輕或從輕或可以從輕處罰等。

（二）在尊重民族地區(qū)傳統(tǒng)習慣的前提下構(gòu)建具體的刑事和解模式

1.對民族地區(qū)刑事和解傳統(tǒng)習慣法進行符合國家法要求的改造

各民族地區(qū)在上述修改過的《刑法》和《刑事訴訟法》的基礎(chǔ)上，可以結(jié)合具體的傳統(tǒng)習慣法，構(gòu)建相應(yīng)的刑事和解地方模式。比如，涼山彝族地區(qū)可以將“家支和解”“德古和解”等傳統(tǒng)刑事和解的習慣法適當修改，規(guī)定公訴案件必須進入刑事訴訟程序，但是對符合條件的案件應(yīng)當按照“家支和解”或“德古和解”的傳統(tǒng)習慣，在辦案機關(guān)人員現(xiàn)場監(jiān)督的情況下進行刑事和解，依法達成的此類和解協(xié)議具有相應(yīng)的法律效力。[8]不允許對公訴案件在沒有辦案機關(guān)人員在場監(jiān)督的情況下進行任何形式的“私了”式和解。這種做法一方面維持了國家法和民族習慣法之間的良好互動關(guān)系，避免上述的兩者各行其是造成“雙重懲罰”的司法困境；另一方面，在尊重民族習慣法傳統(tǒng)的基礎(chǔ)上保證了國家法的權(quán)威，同時避免了各種民族陋習因為可以避開法律的懲罰而固化。

2.適度擴大民族地區(qū)刑事和解的適用范圍

按照《刑事訴訟法》第277條的規(guī)定，公訴案件中只有刑期在七年以下的除瀆職犯罪之外的過失犯罪和部分民間糾紛引起的刑期在三年以下的案件才適用刑事和解。這顯然與民族地區(qū)刑事和解的習慣法存在較大差異，如藏區(qū)的“賠命價”習慣法，甚至將故意殺人都納入了通過“賠命價”而達成刑事和解的范疇。因此，民族地區(qū)刑事和解適用的范圍有必要在此基礎(chǔ)上適當擴展。比如，可以將部分對國家安全和社會穩(wěn)定影響不大的重罪案件納入民族地區(qū)刑事和解的法定范疇，對達成和解協(xié)議的加害人依法減輕或從輕處罰。但考慮到邊疆民族地區(qū)政治形勢的復雜性，對危害國家安全，有意破壞社會穩(wěn)定的犯罪分子，在任何情況下都不應(yīng)允許其通過刑事和解的民族習慣法，從而使其減輕從輕甚至免于處罰。因此，擴大民族地區(qū)刑事和解的適用范圍必須適度，將危害國家利益的犯罪行為排除在民族地區(qū)刑事和解的適用范圍之外。

3.堅持當事人自愿合法的原則

在尊重民族傳統(tǒng)習慣法的同時，必須堅持《刑事訴訟法》規(guī)定的當事人自愿合法作為啟動民族地區(qū)刑事和解程序的先決條件。即使依照民族傳統(tǒng)習慣法必須啟動刑事和解過程的案件，假如當事人不同意，任何人、任何組織不得使用任何手段強迫其進入刑事和解程序。尤其是某些民族陋習造成的刑事案件（如青海藏區(qū)傳統(tǒng)上將強奸未成年少女和納妾不視為犯罪，結(jié)果導致相應(yīng)的強奸和重婚犯罪屢禁不止），任何人都不得強迫被害人進入傳統(tǒng)習慣法規(guī)定的刑事和解程序，從而使犯罪分子免于處罰或減輕從輕處罰。

通過上述具體路徑，即能建立符合我國民族地區(qū)具體情況的刑事和解地方模式，使其在符合《刑法》、《刑事訴訟法》的基礎(chǔ)上，將民族地區(qū)傳統(tǒng)習慣法的刑事和解方式納入法治建設(shè)的軌道。

四、結(jié)語

因《刑法》、《刑事訴訟法》所代表的國家法與民族地區(qū)的傳統(tǒng)習慣法之間沖突的不可避免，我國民族地區(qū)刑事和解地方模式的建構(gòu)必須立足于對這一沖突的協(xié)調(diào)之上，在《刑法》、《刑事訴訟法》所代表的國家法的法治框架內(nèi)，充分尊重民族地區(qū)傳統(tǒng)習慣法。這既符合刑事司法改革的總體趨勢，又符合民族傳統(tǒng)和習慣法的要求，并與民族刑事政策和民族地區(qū)的正義觀保持一致，有利于民族地區(qū)經(jīng)濟的穩(wěn)定和發(fā)展。但因為一系列問題的存在，其具體構(gòu)建路徑必須包括修改《刑法》、《刑事訴訟法》的相關(guān)條款、民族地區(qū)以此為基礎(chǔ)構(gòu)建具體的刑事和解模式、適度擴大民族地區(qū)刑事和解的適用范圍及堅持當事人自愿合法的原則等措施，才能保證其在《刑法》、《刑事訴訟法》所代表的國家法的法治框架內(nèi)，充分尊重民族地區(qū)傳統(tǒng)習慣法的目的順利達成。

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