(中國社會科學院 法學研究所，北京 100720)

論我國刑事訴訟中的司法審查
——以偵查中的強制性措施的司法審查為例的分析

王敏遠

(中國社會科學院 法學研究所，北京 100720)

刑事訴訟程序包括刑事審前程序和刑事審判程序及執(zhí)行，刑事審前程序包括刑事偵查程序和刑事起訴程序。刑事訴訟中的司法審查主要是指司法機關對偵查措施的事前審查。我國刑事訴訟中的司法審查的立法及實踐的發(fā)展過程，反映了我國刑事程序法治發(fā)展的進程，體現(xiàn)了國家法治發(fā)展的水平。1979年制定的刑事訴訟法經(jīng)1996年和2012年兩次重大修改之后，雖然其他相關制度和程序均有顯著修改、完善，但刑事訴訟中的司法審查，變化卻十分有限。深入研究我國刑事訴訟中對偵查措施的司法審查制度的完善問題，除了加強、完善關于人身自由的強制措施的司法審查，還需要研究增加關于涉案財產(chǎn)查封、扣押、凍結(jié)等措施的司法審查。

刑事訴訟;司法審查;拘留;查封扣押

引言

我國刑事訴訟中的司法審查的法律制度的產(chǎn)生和發(fā)展，反映了我國法治發(fā)展的進程，體現(xiàn)了法治發(fā)展的水平。我國是1979年制定刑事訴訟法之后，才開啟了刑事訴訟中的司法審查之門。當然，這個門最初開得很有限，主要限于對逮捕(這種較長時間羈押)的司法審查。刑事訴訟法經(jīng)1996年和2012年兩次重大修改之后，雖然刑事訴訟其他相關制度和程序均有顯著修改、完善，但刑事訴訟中對偵查措施的司法審查，變化卻十分有限。深入研究我國刑事訴訟中對偵查措施的司法審查問題，探討進一步予以完善的途徑和方法，對繼續(xù)推進我國的法治發(fā)展，具有積極地意義。

刑事審前程序包括刑事偵查程序和刑事起訴程序這兩個部分，而偵查對刑事訴訟來說，具有基礎性的意義。刑事訴訟的實體公正和程序公正所出現(xiàn)的問題，主要產(chǎn)生于偵查階段。因此，對刑事偵查措施的司法審查，以預防、控制其產(chǎn)生不公正的問題，具有十分重要的意義。刑事偵查措施的司法審查是指：司法機關對偵查機關(人員)所采取的涉及人身、財產(chǎn)及公民相關權益有強制性的措施予以審查并確定是否予以批準、認可的制度。

對偵查機關(人員)在刑事偵查中采取的上述強制性措施的司法審查問題，長期來一直是學術界討論的熱門話題之一。已有的研究分析了在偵查中采用的強制性措施的現(xiàn)行控制模式存在的問題，并紛紛提出應予以重新調(diào)整的建議。本文的探討并非意在重復已有的眾多優(yōu)秀論著的話題，①而是試圖為刑事偵查的司法審查這個現(xiàn)實問題的理論分析，提供一種新的思路，以期有助于進一步推動對該問題的討論。

任何關于制度改革建議的出現(xiàn)，均源于現(xiàn)行制度所存在的弊端，因此分析偵查中的強制性措施的現(xiàn)行審查模式存在哪些弊端，是進行討論的基本前提。而欲深入研究這個問題，首先應當明確現(xiàn)行審查模式的種類及其特點，并且確定相應的判斷標準，然后才能進行有的放矢的研究。因此這里先說明我國現(xiàn)行審查模式的種類，然后研究分析判斷的相應的標準，最后再分析進一步完善司法審查模式的方案時應注意的問題。

一、現(xiàn)行偵查措施的審查模式

我國刑事訴訟法及相關的規(guī)定對公安機關偵查中的強制性措施并不缺乏審查規(guī)范。對這些審查規(guī)范予以分類，主要包括以下幾個方面：

(一)按照審查主體的不同，分為偵查機關內(nèi)部審查和司法審查

所謂內(nèi)部審查即來自于偵查機關內(nèi)部的上級審查。例如，拘留、查封、扣押等強制措施應當經(jīng)過縣級以上公安機關的負責人審查批準，監(jiān)聽等技術偵查措施應經(jīng)過地市級公安機關的負責人的審查批準，等等。所謂司法審查則是指來自于司法機關的審查。例如，公安機關提請的逮捕應當?shù)玫綑z察機關的批準，等等。我國現(xiàn)在刑事偵查中的強制性措施，多數(shù)經(jīng)由內(nèi)部審查批準；就司法審查而言，根據(jù)我國法律的規(guī)定，司法機關包括人民法院和人民檢察院，因此，所謂司法審查，包括法院審查和檢察院審查。

(二)按照審查時間的不同，可以分為事前審查與事后審查

所謂事前審查是指：在偵查中采用強制性措施之前進行的審查；所謂事后審查是指：通過對偵查中的強制性措施(及其效果)事后進行審查以確定是否認可。前者如前述之內(nèi)部審查及檢察機關的批準逮捕等；后者如起訴、審判中對獲取證據(jù)的方法進行審查以確定該證據(jù)是否應予以排除等。我國刑事偵查中的強制性措施，多數(shù)缺乏事后審查。

(三)按照審查效果的不同，可以分為強審查與弱審查

所謂強審查是指控制效果具有絕對意義的審查方式。例如公安機關執(zhí)行的逮捕必須事先經(jīng)檢察機關的批準(或法院的決定)。而弱審查則是指控制效果相對有限的審查方式。例如對非法取證行為審查，其結(jié)果可能并不是排除該非法證據(jù)，而是要求其補正或作出合理說明。

需要說明的是，上述對偵查中的強制性措施的審查的分類，是相對而言的，且不同種類的審查并不排斥，各種不同類型的審查在現(xiàn)實中存在著交叉。例如，外部審查這種方式，既包含著如同批準逮捕這樣的事前審查，也包含著排除非法證據(jù)這種事后審查；而事后審查則既可能是(諸如由于嚴格排除非法證據(jù)而產(chǎn)生的)強審查，也可能是(只是要求補正或作出合理解釋)因肯定非法證據(jù)的效力而出現(xiàn)的弱審查。另一方面，從上述分類中，只能看到(根據(jù)現(xiàn)行法律的規(guī)定)強制性偵查措施并不缺乏審查，并不能因此而直接得到何種審查更優(yōu)或更劣的結(jié)論。至于這些審查的效率如何、是否存在著應予克服的弊端，卻是另一個問題。對審查的上述分類研究只是分析這個問題的基礎，進一步的研究則有待于對這些審查之優(yōu)劣的分析、判斷標準予以相應確定。

二、現(xiàn)行審查模式的判斷標準

對任何法律制度優(yōu)劣及利弊的分析均離不開一定的評價標準。評價的標準存在差異，得出的結(jié)論必然不同，因此，科學確定評價的標準，是對現(xiàn)行法律規(guī)定的偵查措施的審查模式進行科學評價的基礎。

就我國的刑事偵查中的強制性措施的司法審查而言，衡量的標準可以有許多，概括來說，主要包括以下這些內(nèi)容：

第一，是否有助于完成我國刑事訴訟準確、有效、及時地發(fā)現(xiàn)、揭露、證實、懲罰犯罪的任務。第二，是否能夠符合我國刑事司法中人權保障的要求。第三，是否符合刑事程序性規(guī)范對公正的底線要求。第四，是否符合與刑事訴訟法律制度發(fā)展規(guī)律相適應的基本理念。第五，是否符合有關國際公約所確定的公理性認識。

上述標準當然不是“原子”性的元標準，換言之，是完全能夠細分成內(nèi)容更為具體的標準。例如：是否符合有關國際公約所確定的公理性認識這一標準，就包含著相關國際公約不同條文中的更為具體更為豐富的規(guī)范，而不僅僅是單一規(guī)范。再例如，“是否能夠符合我國刑事司法中人權保障的要求”這一標準，就既包含著對被追訴人的權利保障，也包含著對其他訴訟參與人的權利保障。還比如，“是否符合刑事程序性規(guī)范對公正的底線要求”這一標準，不僅含蓋了刑事司法實體公正的追求，更含蓋了刑事司法程序公正的追求。基于上述標準的分解性特征要求，我們在使用某一具體更為微觀的標準評價司法審查的模式時，有必要詳細列明該具體標準的確切內(nèi)容，而不允許(也不宜)簡單地概括而言?！?/p>

這里值得強調(diào)的是，在此逐個闡明評價司法審查模式之具體標準，其意不在于求全，而是欲為更為深入的討論提供一個前提。這是所述的更為深入的討論是指：怎么科學選擇評價司法審查模式不同標準的權重，即在多個標準中，判斷哪些標準是主要衡量標準，哪些標準是次要衡量標準。而主要衡量標準是評價司法審查模式的基本標準。依筆者之見，對于多個衡量標準權重的研究，會遇到兩個難以規(guī)避的問題。其一，不同層面的衡量標準的側(cè)重點之選擇問題；其二，不同價值趨向的衡量標準之選擇問題。下面予以具體分析。

其一，不同層面衡量標準的側(cè)重點之選擇

所謂不同層面的衡量標準，是指評價不同層次的問題所依據(jù)的相應的衡量標準。例如，從我國刑事司法中人權保障的角度所論及的評價標準；從國際公約中表現(xiàn)出來的國際社會具有共性認識的評價標準，等等。由于不同層次的問題反映了不同層次的需要，人們對不同層次的需要在認識上有著不同的理解，使確定不同標準的權重成為人們難以把握的問題。例如，基于對犯罪的懲罰需要所確定的評價標準，必然不同于基于對人權的保障需要所確定的評價標準。如何在兩種標準之間予以權衡，以找到作為主要判斷標準的評價依據(jù)，并據(jù)此對司法審查模式作出權威性判斷，就是一個普通一般公民難于破解的多重標準內(nèi)涵的權重問題。

由于不同的問題具有自身特殊的規(guī)定性，這種特殊規(guī)定性間的關系內(nèi)在地決定了評價這些特殊規(guī)定性的衡量標準間的關系。換言之，特殊規(guī)定性間關系能形成共識決定了人們對評價特殊規(guī)定性的衡量標準間的關系也能形成共識，即：衡量不同層次問題所運用的衡量標準間的關系，既不是極端的矛盾對立關系，也不是極端的互不相容的排斥關系，因此，在論及衡量不同層次問題的評價標準的權重時，少有持極端立場的見解者，多見于圍繞兩個評價標準的主次性，即圍繞那一評價標準為主產(chǎn)生認識分歧。對這一問題，本文擬不予以闡述，但需強調(diào)的是，衡量標準的權重問題，實質(zhì)目標是指向現(xiàn)實問題，對解決現(xiàn)實問題沒有直接意義的研究，即使分析較為深入，理由也很充分，同樣不具有科學性。②

當然，對衡量標準權重問題的探討，并不能代替對不同價值趨向的衡量標準之選擇問題的探討。

其二，不同價值趨向的衡量標準之選擇問題

所謂不同價值趨向的衡量標準之選擇問題，是指在分析具體問題時，如何選擇基于不同價值趨向所確定的衡量標準。在不同的衡量標準中，既包含著價值趨同化的情形，也包含著價值趨異化的現(xiàn)象，甚至極端對立的價值趨向存在于某些標準中。由于在不同的衡量標準之間存在著價值趨向相異或?qū)α⒌那闆r下，才會發(fā)生如何進行選擇的問題，因此，是否存在相異或?qū)αⅲ茄芯咳绾芜M行選擇的基礎。

可以說在不相容或極端對立的衡量標準之間進行評價選擇帶有強烈的主觀判斷性。因而對這種判斷的正當性唯有說明而難于證明，那么，在不同的衡量標準之間是否存在著價值趨向的選擇問題，則是個相對來說具有客觀性的問題，是個需要并且能夠證明的問題，而且，我們應當將其置于刑事訴訟程序中進行分析。

之所以這么說，并非言無所指。例如，在有關刑事訴訟問題的研究中常涉及到的當事人雙方不相容的需求中，怎么在價值趨向方面進行選擇，是否應當影響訴訟程序中的設計，就是一個問題。顯然，刑事訴訟中的被告人和被害人的需求經(jīng)常處于對立狀態(tài)，然而，我們不應將這種實體權益上訴求的差異，作為訴訟程序選擇時的價值根據(jù)。換句話說，我們不能以保障被害人權益的需要，作為在訴訟程序中限制被告人權利的理由。因此，分析刑事偵查中強制性措施的審查模式的價值需求的沖突，應當十分慎重。

三、設計新的司法審查方案的目的

以一定的評價依據(jù)作為標準，既能夠解構當代人們常用的強制性措施的審查模式，更能建構新的審查模式，這里所欲探究的非指怎樣建構針對偵查活動進行司法審查的新型模式，而欲強調(diào)的是，在達成司法對偵查進行審查的共識時，仍然需要進一步分析，司法審查如何能滿足改革的需要，以符合相應的判斷標準。依筆者之見，司法權之于刑事偵查的審查并非目的本身，而只是實現(xiàn)目的的橋梁。有了這樣的認識高度，完全可能使所建構的司法審查模式充分體現(xiàn)新時代的訴訟價值，滿足在更高層次上保證懲罰犯罪與保障人權目標平衡實現(xiàn)的需要。

例如，人們提出“拘留、搜查、查封、扣押、監(jiān)聽等強制性(技術)偵查措施的采用實行公安機關內(nèi)部審查不能保證偵查活動的合法性、公正性”，④因此，建議應由檢察權和審判權對偵查活動進行審查時，對后續(xù)情況需要保持高度的清醒：由審批權對偵查活動進行審查，改變偵查機關內(nèi)部審查模式，改變審查主體與執(zhí)行主體混為一體的情況，即使有益于“保證偵查活動的合法性、公正性”，也不表明“偵查活動的合法性與公正性”能夠自動實現(xiàn)。另一方面，基于程序視角的分析，如果審判權在審查強制性措施之申請時，雖然基于程序公正要求，聲明要保障被追訴方的程序性權利，但卻不提供具體行使權利的機會，這樣的審查程序同樣無公正可言，那么審查程序主體的身份改為法官，對于刑事司法公正的實現(xiàn)有何意義。

我們需要注意的是建構新的司法審查模式本身，以及司法審查模式中審查主體的改變本身均不是目的。恰恰相反，新的司法審查模式極可能帶來強制性措施審查后的功能發(fā)生變化。這里的正當性并非是不證自明的問題。

正如有論者所言：“我國立法所確立的刑事審判前程序構造的格局，只是表明人民法院在審判前程序中不承擔裁判職能，不能因此而否定我國刑事審判前程序的構成中存在裁判職能，甚至不能因此而否定我國刑事審判前程序中存在裁判主體?！雹抟虼?，在討論改革刑事偵查強制措施的審查模式時，重要的問題并不是原有的審查模式中有無裁判職能，而是由誰承擔裁判職能的問題。⑦而“由誰承擔裁判職能”的問題，絕不僅僅是個效果如何的問題，而且還是個正當性如何的問題。這在現(xiàn)代法治國家中并無爭議的問題，在中國之所以是個問題，當然是由具有中國特色的公、檢、法三機關的關系原則所決定的。

根據(jù)我國憲法和刑事訴訟法的規(guī)定，刑事訴訟中承擔偵查職能的公安機關與主要承擔起訴職能的檢察機關、承擔審判職能的法院，三個機關是“平行關系”，即公、檢、法“分工負責、互相配合、互相制約”。處于配合強于制約的訴訟體制下，對偵查階段強制性措施進行司法審查，顯然是個問題。由此可見，我國在完善對偵查中的強制性措施的司法審查體制過程中，需要研究的問題還很多。⑧

注釋：

①例如，由宋英輝、吳宏耀撰寫的《刑事審判前程序研究》(中國政法大學出版社2002年出版)，其中就有對此問題的大量精彩的論述，有興趣的讀者可以閱讀其中的相關章節(jié)。

②筆者曾撰文批判對不同判斷標準采取不分彼此予以“并重”的觀點，主要原因就是這種理論對解決現(xiàn)實問題并無現(xiàn)實意義。參見拙文：《論刑事司法程序的改革》，載信春鷹編《公法研究》第3卷，法律出版社2001年出版。

③關于這個問題，從公開發(fā)表的論著中可以說，學術界幾乎一致認為，在新的審查模式中，司法權的作用應予以充分考慮。不僅如此，實務界也有人贊同這種主張。參見馬榮春等《論公檢法刑事訴訟關系之重構》，人民法院出版社2002年出版，第145頁-146頁。

④謝佑平、萬毅：《刑事訴訟法原則：程序正義的基石》，法律出版社2002年出版，第147-148頁。

⑤當然，從符合國際公約的規(guī)定來說，這種改革仍然是有意義的；不僅如此，如果將審查主體的改變視為一種形式變化，那么，這種形式變化或多或少、或早或晚，肯定會對相關的實質(zhì)變化產(chǎn)生影響。

⑥參見前注2，宋英輝、吳宏耀書，第104頁。

⑦當然，對偵查中不同的強制性措施進行控制的方式，也有所不同，這個問題也同樣是個重要的問題，只是因為該問題爭議不多，故不在此討論。

⑧2014年12月30日中央全面深化改革領導小組第八次會議審議通過的《關于進一步規(guī)范刑事訴訟涉案財物處置工作的意見》，要求各地區(qū)各部門要盡快探索建立涉案財物集中管理信息平臺，與我們在此所討論的主題有相關性，但與本文所討論的對偵查中涉案財產(chǎn)的查封、扣押、凍結(jié)等措施的司法審查，并不相同。

OntheJudicialExaminationinChina’sCriminalLitigation:ACaseStudyofMandatoryMeasuresinInvestigation

WANG Minyuan

Criminal litigation procedures include pre-criminal trial procedures and criminal trial procedures as well as their implementations; pre-criminal trial procedures include criminal investigation and prosecution procedures. The judicial examination of criminal litigation mainly refers to the pre-trial examination conducted by judicial agencies on the investigation measures. The legislation and practice development of judicial examination in China’s criminal litigation reflect the progress made in law-oriented criminal procedures. Though there were two major amendments to China’s 1979 Criminal Litigation Law in 1996 and 2012 and there were also amendments and improvements in other relevant systems and procedures, the change in the judicial examination of criminal litigation is quite limited. It is argued that in order to improve the judicial examination system of China’s criminal litigation in terms of investigation measures, efforts must be made in strengthening and perfecting the judicial examination of mandatory measures on personal freedom and further research should be conducted on the judicial examination regarding the measures about the sealing up, distressing and freezing of property.

criminal litigation; judicial examination; distain; seal up; distress

DF84

A

1003-6644(2015)01-0160-05

2014-11-11

王敏遠，男，漢族，浙江杭州人，中國社會科學院研究生院教授，博士生導師，中國社會科學院法學研究所研究員，中國刑事訴訟法學研究會副會長。

責任編輯：楊正萬