李 超

（華東政法大學(xué)法律學(xué)院，上海 201620）

有賀長雄（1860—1921）是民初北洋政府的憲法顧問，與近代中國有許多淵源。①有賀長雄在中日甲午戰(zhàn)爭與日俄戰(zhàn)爭期間，兩度擔(dān)任日軍的國際法顧問；1905年五大臣出洋考察政治，他充當(dāng)“槍手”，參與考察報告書的起草；1907至1909年間，相繼給達壽與李家駒等人講授憲政課程；1913至1919年，在華擔(dān)任北洋政府憲法顧問，尤其在袁世凱當(dāng)政其間，表現(xiàn)活躍，堪稱民初最引人注目的外國人顧問之一。1913年，他以“日本人憲法專家”的身份，對制憲問題頻頻發(fā)表看法，頗具社會影響力。然而，有賀長雄在很長時間內(nèi)并未引起后人太多的關(guān)注，近年來，伴隨近代中國憲政史研究的深入與北洋史研究的升溫，這位曾經(jīng)在民初顯赫一時的日本人顧問，愈加受到學(xué)界的重視。②有關(guān)有賀長雄的研究，國內(nèi)學(xué)界的代表性成果包括：張學(xué)繼的《論有賀長雄與民初憲政的演變》（《近代史研究》，2006年第3期），趙大為的《有賀長雄及其〈共和憲法持久策〉》（《近代史研究》，1996年第2期），尚小明的《有賀長雄與民初制憲活動幾件史事辨析》（《近代史研究》，2013年第2期）與孫宏云的《清末預(yù)備立憲中的外方因素：有賀長雄一脈》（歷史研究》，2013年第5期）等；日本學(xué)界的代表性研究者包括松下佐知子、曾田三郎、荒邦啓介、熊達云和李廷江等人，他們的論著在此不作具體列舉，有關(guān)這些研究成果的介紹，筆者另撰文介紹。那么，有賀氏在當(dāng)時提出了哪些制憲主張，背后又蘊含著怎樣的思想，本文擬對這一問題作一粗淺地探討。

一、制憲的理論

（一）“統(tǒng)治權(quán)轉(zhuǎn)移說”的提出。

有賀長雄的制憲主張，幾乎全部收錄在《觀弈閑評》這部著作中。該書于1913年校印，署名“日本法學(xué)博士、文學(xué)博士有賀長雄述”，未標(biāo)明出版機構(gòu)，印數(shù)3000冊，從1913年8月31日到12月1日，被《憲法新聞》雜志冠以《有賀博士民國憲法全案意見披露》標(biāo)題，分6次予以刊登。該書“實際上是有賀長雄根據(jù)他到京后歷次所作有關(guān)‘中華民國憲法要旨’講演匯集而成。”[1](p134)共有9章，分別是：第1章，革命時統(tǒng)治權(quán)轉(zhuǎn)移之始末；第2章，憲法上必須預(yù)先防范社會黨之弊害；第3章，北方續(xù)養(yǎng)其保守力以調(diào)節(jié)南方之進步力；第4章，共和組織論（超然內(nèi)閣主義）；第5章，大總統(tǒng)之資格任期及選舉；第6章，大總統(tǒng)職權(quán)；第7章，共和憲法上之條約權(quán)；第8章，共和憲法上之陸海軍；第9章，省制大綱。其中，有賀氏在開篇第1章并沒有闡述具體的制憲主張，而是提出了所謂“統(tǒng)治權(quán)轉(zhuǎn)移說”的基本理論。

“統(tǒng)治權(quán)轉(zhuǎn)移說”理論的依據(jù)，是清帝溥儀于1912年2月12日頒布的退位詔書。①近年來《清帝遜位詔書》日益受到學(xué)界關(guān)注，很大程度上是基于對有賀長雄“統(tǒng)治權(quán)轉(zhuǎn)移說”的重新發(fā)現(xiàn)。相關(guān)研究成果與討論可參見凌斌：《政治私約主義的正當(dāng)性困境：政治憲法學(xué)批判——以〈清帝遜位詔書〉的法學(xué)解讀為中心》[J]，《清華法學(xué)》2012年第6期，第120頁；以及楊天宏：《清帝遜位與“五族共和”——關(guān)于中華民國主權(quán)承續(xù)的“合法性”問題》[J]，《近代史研究》2014年第2期，第5頁。所謂“統(tǒng)治權(quán)轉(zhuǎn)移說”，是指“清朝皇帝本來擁有對全體國民的統(tǒng)治權(quán)，后承認共和政體成立，以享受優(yōu)待作為交換條件，將統(tǒng)治權(quán)轉(zhuǎn)讓出來，這樣民國的共和政體就成為對全中國都發(fā)生效力的合法政體。”[2]有賀氏認為，民國的成立史可分為4個階段：第一，清帝欽定憲法撫慰革命黨人；第二，召開國民會議討論君主立憲還是共和立憲；第三，商議將共和承認與皇室優(yōu)待各條交換；第四，南北統(tǒng)一條件折沖討論。而在第四階段頒布的《清帝遜位詔書》，其中“將統(tǒng)治權(quán)公諸全國，定為共和立憲國體。”與“即由袁世凱以全權(quán)組織臨時共和政府，與民軍協(xié)商統(tǒng)一辦法?！边@兩句話，可以看作是民國成立的標(biāo)志，也是組建民國的法律契約。可見，有賀氏是在考察民國成立史的過程中提出該理論的，“在民國觀之，統(tǒng)治權(quán)之消滅絕無其事，只因施行帝政之前統(tǒng)治予以承認，而后存于國民全體之后，統(tǒng)治權(quán)于是生焉。乃知中華民國者，由武昌起義首先發(fā)端，再由于前清皇帝讓與權(quán)利，于是方能得完全存立也?！盵3](p11)也就是說，民國并非純粹根據(jù)民意成立，實際上是由清帝讓與統(tǒng)治權(quán)成立，武昌起義與清帝遜位是民國之所以成立的兩大因素。

（二）“統(tǒng)治權(quán)轉(zhuǎn)移說”的意圖。

“統(tǒng)治權(quán)轉(zhuǎn)移說”是將《清帝遜位詔書》看成是擁有最高法律效力的政治契約，反映出有賀氏持有私約建國論的傾向。在這個意義上，有賀氏被認為是民國私約建國論的始作俑者，與民國革命建國論相對。也有研究者認為：“有賀長雄將袁世凱獲得清帝‘全權(quán)組織臨時共和政府’的授權(quán)作為‘統(tǒng)治權(quán)轉(zhuǎn)移’的條件，這一點系有賀氏為袁世凱的正統(tǒng)地位作的刻意論證。從詔書文本的語氣來看，委任袁世凱‘全權(quán)組織臨時共和政府’，只是政權(quán)過渡的臨時安排，說不上是民國接受清帝統(tǒng)治權(quán)的交換條件?！盵4](p4)

顯然，有賀氏的“統(tǒng)治權(quán)轉(zhuǎn)移說”，是從法理角度對民國成立原因的一種探討，也是對《清帝遜位詔書》的一種解讀。值得一提的是，經(jīng)學(xué)界證實，該詔書在頒布之前曾被人為修改過。據(jù)“袁世凱手批清帝遜位詔書”原件，詔書中“即由袁世凱以全權(quán)與民軍組織臨時共和政府，協(xié)商統(tǒng)一辦法”這句話被改為“即由袁世凱以全權(quán)組織臨時共和政府，與民軍協(xié)商統(tǒng)一辦法”。[5](p154)由此可見袁的奪權(quán)意圖。而有賀氏身為日本人，提出該理論之時，來華時間還不到半年，應(yīng)不至于知曉詔書原文被篡改一事以及袁的奪權(quán)意圖。而且，有賀氏向來主張“歷史傳統(tǒng)與國情”應(yīng)該成為制憲的首要考慮因素?！盁o論何國，其制定憲法均不能置其國之歷史于不顧。蓋現(xiàn)在國家權(quán)力之關(guān)系，乃由其過去之關(guān)系發(fā)展而來，非分析其過去，則莫由明現(xiàn)在之由來。徒采取外國之現(xiàn)在，而編纂憲法，則遺禍將無窮。故同是立憲國，而其國中之治權(quán)，頗有參差不同之處。民國自武昌起義至召集國會間，其統(tǒng)治權(quán)移轉(zhuǎn)之次節(jié)，大與他國異其歷史，則將來民國編纂憲法，亦當(dāng)與他國憲法不同?！盵6](p1)

因此，回到《觀弈閑評》這部著作，有賀氏在開篇先考察民國的成立史，提出“統(tǒng)治權(quán)轉(zhuǎn)移說”理論，從而得出觀點：既然民國從誕生之初便與其他共和制國家有本質(zhì)的不同，那么，民國采取與其他共和制國家不一樣的政體也屬正常。所以，不論詔書的原文是“由袁世凱全權(quán)與民軍組織臨時共和政府”，還是“由袁世凱以全權(quán)組織臨時共和政府”，有賀氏均會拋出這個理論，最初的意圖只是為提出自己具體的制憲主張，特別是有關(guān)民國政體的構(gòu)想，事先作好理論上的鋪墊；另一方面，也向國會的制憲議員們提出一個制憲原則：符合本國的國情和歷史傳統(tǒng)比符合外國的憲政學(xué)說更重要。

二、政體的主張

（一）另辟蹊徑的“超然內(nèi)閣制”政體。

有賀氏首先指出，共和制國家的政體并不是只有內(nèi)閣制與總統(tǒng)制這兩種選擇，其實還有一種叫委員會制的政體。這種政體在當(dāng)時的瑞士與德國漢堡地區(qū)施行，最大特征是行政權(quán)歸屬于委員會所有，并且委員會與議會是議行合一的關(guān)系。然后，通過比較這3種政體，認為它們均各有利弊，但終究不適合民國的國情與歷史傳統(tǒng)?！懊駠鴳椃ㄈ羧７潞趺?，則黨爭之極，南北必致分離；若全模仿乎法，則總統(tǒng)與民國尤嫌懸隔過甚，應(yīng)遠鑒中華四千年歷史，近去法美憲法缺點，誠心誠意，而成最適當(dāng)之憲法?！盵6](p1)最后的觀點是：既然其他共和制國家的政體都不適合民國，那么不如另辟蹊徑，開創(chuàng)一種新的政體，使其成為共和制國家一個嶄新的政體范本?！坝嘀藖碇袊?，委辦何事，尚不得知。而余意則主于研究憲法。以為平生從事于君主國憲，而民主國憲，尚系初次。中國此次憲法問題，頗耐研究。蓋民主國憲，亦無一定形式，中國之憲法，或不成為法國式，不成為美國式，竟成一中國式之憲，為世界特開新例，亦未可知?！盵7](p1)

可見，有賀氏在民國政體問題上“另辟蹊徑”的構(gòu)想，結(jié)合上文所述的“統(tǒng)治權(quán)轉(zhuǎn)移說”理論便得以“順理成章”：民國是共和制國家，但是，當(dāng)前共和制國家所采取的政體均不適合民國的國情和歷史傳統(tǒng)；這樣的話，民國還不如開創(chuàng)出一種新的共和制政體，也許還能為共和制國家提供一種新的政體范例與模式。既然，民國從誕生之初便與其他共和制國家有本質(zhì)的不同，那么，民國不采取其他共和制國家的政體也屬正常，不必質(zhì)疑。

有賀氏所構(gòu)想的新共和制政體模式，即“超然內(nèi)閣制”。所謂“超然內(nèi)閣”，一般是指實行“超然主義”政策的內(nèi)閣。因此，“超然內(nèi)閣制”與“超然主義”密切相關(guān)?！俺弧币辉~在這里的含義是：不置身于對立各方的任何一方。而“超然主義”，則是一種可以不受外部意見影響而獨自貫徹自己立場的主義，這個概念源自日本憲政史，是一種特定的施政理念，大約在明治帝國議會成立之時興起，一直持續(xù)到大正初期，主張政府內(nèi)閣行使行政權(quán)不應(yīng)受到政黨的影響，代表人物是黑田清隆、山縣有朋與伊藤博文等人，代表言論是伊藤博文發(fā)表于1889年2月13日的演說?！爸劣谝庖娤喈悾瑒荼禺a(chǎn)生政黨。所以黨派在議會中的興起在所難免，但是政府里面是不能有黨派之分的……君主應(yīng)位于臣民之上，立于黨派之外，既不傾向于某一政黨，也不排斥其他政黨，即不偏不袒，政府有向天皇推薦總理的責(zé)任，有輔佐天皇履行職責(zé)的功能，但政府決不能輕易被政黨所左右?！盵8](p263)有研究者認為“超然主義”有狹義和廣義之分?！埃íM義）是指藩閥政府以政黨‘代表’資格的有限性為由，否認政黨公正‘領(lǐng)導(dǎo)’的可能性，否定政黨內(nèi)閣制，進而否定明治憲法體制；而廣義上的‘超然主義’，則不區(qū)分現(xiàn)實的政治身份和集團，它是一種身處于政治紛爭之外，進行公平施政的理念?！盵9](p11)總之，超然主義的本質(zhì)，是明治政府為了將政黨排斥于政權(quán)體系之外，不讓政黨對國家行政權(quán)力的運轉(zhuǎn)產(chǎn)生任何實質(zhì)性的影響，是一種抑制政黨勢力的政府施政理念。

那么，有賀氏所謂“超然內(nèi)閣制”是什么樣的一種政體呢？其一，國家元首是大總統(tǒng)，通過民主選舉產(chǎn)生；其二，大總統(tǒng)擁有制定國家各類大政方針的權(quán)力，即所謂“政治權(quán)”，但不承擔(dān)政治責(zé)任，不負責(zé)具體施政；其三，政府內(nèi)閣成員由大總統(tǒng)任免，遵循大總統(tǒng)所制定的大政方針，負責(zé)具體施政，不受國會和政黨影響?！按罂偨y(tǒng)先行決定政治方針，不問國會內(nèi)外之人，但有愿依此方針，行其政治者，則舉之組織國務(wù)員，至其方針之當(dāng)否，一歸國務(wù)員負起責(zé)任，雖有時出于不得已，更迭內(nèi)閣，然未必因國會失多數(shù)之贊成而以之為辭職之準(zhǔn)繩，考其政治方針之成績何如，征諸國內(nèi)輿論之向背何如，大總統(tǒng)獨斷特行，而使內(nèi)閣更迭，是為超然內(nèi)閣組織之大概情形也。”[3](p44)

“超然內(nèi)閣制”政體是由民選的大總統(tǒng)擔(dān)任國家元首，而不是世襲君主，從國家元首的頭銜及產(chǎn)生方式角度，可歸為共和制政體的范疇。但是，“超然內(nèi)閣制”下的政府首腦，名義上是內(nèi)閣總理，而不是大總統(tǒng)，并且，大總統(tǒng)雖然擁有最終的行政決定權(quán)，以及對政府內(nèi)閣成員的人事任免權(quán)，卻不承擔(dān)政治責(zé)任，這與總統(tǒng)制又有不同；當(dāng)然，與內(nèi)閣制和委員會制更有天壤之別。所以，這是一種嶄新的共和制政體。不過，該政體并非有賀氏自己憑空構(gòu)想出來的，其實有參照的模板。這個模板，就是日本和德國當(dāng)時所施行的政體，是一種被稱之為“二元制君主立憲制”的君主制政體。特征包括：其一，國家元首為世襲君主；其二，君主集立法、行政、司法與軍事等大權(quán)于一身，是國家最高統(tǒng)治者，擁有絕對權(quán)威的地位；其三，君主能通過各種方式控制國會，干涉國會的立法權(quán)。憲法由君主欽定，是君主意志的反映，政府內(nèi)閣由君主任免，遵循君主意志，負責(zé)具體施政。

由上可知，雖然“超然內(nèi)閣制”是共和制政體，而“二元制君主立憲制”是君主制政體，但二者的特征如出一轍。有賀氏“另辟蹊徑”的政體構(gòu)想，不過是將政體參照的目光從共和制國家轉(zhuǎn)移到了君主制國家，以日本和德國的“二元制君主立憲制”為模板，稍加改造，便成為其所謂“超然內(nèi)閣制”這種“嶄新”的共和制政體；并通過“統(tǒng)治權(quán)轉(zhuǎn)移說”理論，給這種轉(zhuǎn)移政體參照對象的行為，穿上了一件合情合理的“理論外衣”。

（二）“超然內(nèi)閣制”政體的特征。

“超然內(nèi)閣制”政體的特征主要有：第一，取內(nèi)閣制之名，行總統(tǒng)制之實，同時又避免總統(tǒng)制下總統(tǒng)須承擔(dān)政治責(zé)任與風(fēng)險的弊端。上文提及，有賀氏對總統(tǒng)制和內(nèi)閣制等共和制政體進行比較之后指出，它們各有長短利弊，均不適合民國，而“超然內(nèi)閣制”政體正是對總統(tǒng)制與內(nèi)閣制取長補短的一個產(chǎn)物?！按说谌M織，實兼取他兩組織之利益，而除其弊害者也。此第三組織，超然于國會之外，秉公決定方針，故得將現(xiàn)在因選舉法不備，而發(fā)生之不公平，加以匡正。如所立方針，不生良善納果，則內(nèi)閣即引責(zé)辭職，內(nèi)閣時時更迭，不使人心厭倦，舉國中多數(shù)政治家習(xí)于政治，是亦一利益也。”[3](p48)

第二，保證政府的權(quán)威和行政效率，有利于提升國家制度與政策的執(zhí)行力。由于具體負責(zé)施政的政府內(nèi)閣不對國會和政黨負責(zé)，政府對國家與社會的治理就不會受到國會及政黨的影響；而且，大總統(tǒng)不具體負責(zé)施政，也不承擔(dān)政治責(zé)任，那么總統(tǒng)個人治國能力的強弱與否，相對而言就不是很重要。政府內(nèi)閣頻繁更迭是最壞的結(jié)果，總統(tǒng)地位卻不受影響，從而保證政局的穩(wěn)定有序。“是以大總統(tǒng)為人活潑有為，如盧斯福，然則可自行籌劃，立定方針，將此教示國務(wù)總理；反之，大總統(tǒng)為人敦厚，如盧伯，然則凡百政事委任國務(wù)總理，但垂拱以治而已。”[3](p49)

由上可見，在內(nèi)閣制與總統(tǒng)制這兩種共和制政體之間，有賀氏顯然是傾向于總統(tǒng)制，反對內(nèi)閣制。但是，有賀眼中總統(tǒng)制的最大弊端，并非“容易導(dǎo)致執(zhí)政方針出現(xiàn)失誤”或“容易導(dǎo)致出現(xiàn)獨裁專制現(xiàn)象”等我們在一般意義上所得出的觀點，而是總統(tǒng)制下的總統(tǒng)不僅僅是國家元首，也是名義上和實質(zhì)上的政府首腦，需要總攬并負責(zé)政府的具體施政行為，承擔(dān)政治責(zé)任和風(fēng)險。那么，如果總統(tǒng)個人自身的治國能力欠佳，將無法達到施政的預(yù)期效果，更重要的是，總統(tǒng)本人將招致國會、政黨乃至全體國民普遍的不滿與反對，從而導(dǎo)致政局不穩(wěn)甚至動蕩，這樣的話，國家的整體利益將受到嚴(yán)重損害，也會直接影響到現(xiàn)有政權(quán)的穩(wěn)定。然而，“超然內(nèi)閣制”恰好規(guī)避了總統(tǒng)制這一弊端，“民國將來如何人物充為大總統(tǒng)，在未可知之?dāng)?shù)，若現(xiàn)在訂立如美國之憲法，使凡庸之士，當(dāng)選大總統(tǒng)，則國被其害必矣。又若訂立如法國之共和組織，即使大總統(tǒng)為不世出之英杰，亦無用其能力之余地。若夫，超然內(nèi)閣組織，大總統(tǒng)能得人杰，國家固得利益，即使不得人杰，國務(wù)員負責(zé)輔佐國家，所受不利，亦屬無幾。就民國視之，將來形勢不可逆料，若采此伸縮自在之組織，尤為策之得宜者矣?！盵3](p49)所以，有賀氏的邏輯是：雖然無法預(yù)期未來總統(tǒng)個人治國能力的強弱與否，并且施政的風(fēng)險也難以控制，但是，只要總統(tǒng)地位能得以穩(wěn)固，那么政局就不會發(fā)生動蕩，從而國家利益與現(xiàn)有政權(quán)也不會受到影響。值得注意的是，這種想法，有賀氏早在清末時期評論清政府的立憲改革之時，便已有所表露：“清政府未能及時調(diào)整政治方針，沒能使君主擺脫政治責(zé)任承擔(dān)者的位置?！盵10]所以，在某種程度上可這樣認為，國家利益也是有賀氏制憲思想的一個基本出發(fā)點；當(dāng)然，這里的國家利益并不僅僅指民國的國家利益，更指的是周邊國家的國家利益，尤其是日本的國家利益?！坝鄤t頗研究一恰當(dāng)之法，以解決之，使憲法確能定中國百年之大計。蓋中國如定，則世界發(fā)生危險之問題，即少一處，尤日本之大利也?！盵7](p1)

另一方面，眾所周知的是，在民國初年，中國發(fā)生了激烈的制憲之爭。1913年4月8日，中華民國第一屆國會在北京正式召開，標(biāo)志制憲被正式提上議事日程。不過，各派政治勢力圍繞憲法問題的交鋒早在1912年便已陸續(xù)展開。①關(guān)于民初制憲之爭的內(nèi)容，可參見張學(xué)繼：《民國初年的制憲之爭》[J]，《近代史研究》1994年第2期，第48—66頁。而民國采取總統(tǒng)制還是內(nèi)閣制的政體問題，成為各方爭執(zhí)的焦點問題。我們知道，總統(tǒng)制和內(nèi)閣制可以說是相對立的兩種政體，簡而言之，內(nèi)閣制是“虛位總統(tǒng)，實權(quán)議會”，總統(tǒng)制卻是“虛位議會，實權(quán)總統(tǒng)?！憋@然，袁世凱為首的北洋政府，希望采取總統(tǒng)制，而國民黨操控的國會，則希望采取內(nèi)閣制。但是，《臨時約法》規(guī)定的是內(nèi)閣制，大部分政黨也主張繼續(xù)采取內(nèi)閣制，甚至連袁世凱也公開表態(tài)，只要憲法對于總統(tǒng)職權(quán)沒有過多限制，那么無論采取總統(tǒng)制還是內(nèi)閣制，“均無所容心于其間”。雖然袁世凱也公開表態(tài)不反對內(nèi)閣制，但他期望的是不限制總統(tǒng)權(quán)力的內(nèi)閣制，并不是一般意義上的議會內(nèi)閣制。也就是說，民初的制憲之爭，不論是袁世凱為首的北洋政府，還是國民黨操控的國會，以及進步黨等其他黨派，可以說他們的出發(fā)點無不是追求自身利益的最大化，最重要的著眼點是政治利益，不是國家利益，更不是人民權(quán)利。正如民初另一位外國人憲法顧問古德諾所言：“大總統(tǒng)袁世凱的支持者和國民黨占優(yōu)勢的國會之間發(fā)生了殘酷的派系斗爭，為了派系斗爭和個人的利益，國家的利益就只能成為一件犧牲品了?！盵11](p112-113)

1913年3月，在制憲工作正式啟動的前夕，有賀氏受聘成為北洋政府法制局的憲法顧問，來到北京協(xié)助袁世凱，加入到這場制憲爭論中。作為“局外人”的有賀氏，其實早在清末時期，就已開始關(guān)注中國的立憲改革，從國家利益和政權(quán)穩(wěn)固這一角度出發(fā)的政體構(gòu)想，在那個時候也已經(jīng)基本定型?！坝匈R長雄對清政府預(yù)備立憲的主要建議是建立責(zé)任內(nèi)閣制。他所說的責(zé)任內(nèi)閣制，并非議會政黨政治下的責(zé)任內(nèi)閣制，而是模仿日本的二元制君主立憲制?！盵12](p114)所以，所謂“超然內(nèi)閣制”政體的主張，并不是有賀氏故意為迎合袁的心意，來華之后在短期內(nèi)炮制出的，而是其一脈相承的觀點。只不過有意思的是，該政體恰好迎合了袁當(dāng)時的預(yù)期：既擁有內(nèi)閣制的框架與名頭，又保證了大總統(tǒng)的實權(quán)與地位。有賀氏因此也迅速獲得了袁的信任與重視，在其5個月合同期滿之際，被極力勸說留任，簽了為期1年的續(xù)聘合同。

三、國家機構(gòu)之構(gòu)想

（一）關(guān)于國會。

民國國會根據(jù)《中華民國國會組織法》規(guī)定，采取兩院制，分參議院和眾議院；而兩院議員根據(jù)《參議院議員選舉法》和《眾議院議員選舉法》選舉產(chǎn)生，到1913年2月為止，議員選舉基本結(jié)束。國民黨在選舉中大獲全勝，國民黨籍的議員占議員總數(shù)45%左右，在參眾兩院均成為第一大黨。

關(guān)于國會，有賀氏的構(gòu)想是增加國會中的保守主義勢力。“于立法上有酌留相當(dāng)保守勢力，俾其有效之必要。”[3](p34)具體的方案，是通過修改《參議院議員選舉法》，使參議院變成保守主義分子大本營。也就是說，有賀氏主張讓保守分子擔(dān)任參議院議員。而當(dāng)前的國會議員，不論是參議員還是眾議員，絕大部分都是進步分子，導(dǎo)致國會嚴(yán)重缺乏保守主義勢力。理想中的國會，應(yīng)該做到保守主義與進步主義這兩股勢力保持平衡，參議院代表保守主義，而眾議院代表進步主義，兩院在職權(quán)與地位上旗鼓相當(dāng)，并做到互相制衡。

那么，什么樣的人稱得上是保守分子呢？首先，當(dāng)前參眾兩院議員的任職資格：《參議院議員選舉法》：“第3條，凡有眾議院議員被選舉之資格，年滿30歲以上者，得被選舉為參議院議員?！比A僑選舉會選出之參議院議員，除前項規(guī)定外，以通曉漢語者為限?！薄侗娮h院議員選舉法》：“凡有中華民國國籍之男子，年滿25歲以上者，得被選舉為眾議院議員。于蒙、藏、青海，具有前項資格并通曉漢語者，得被選舉為眾議院議員。”也就是說，只要是滿足一定年齡的中國籍男子，均有資格擔(dān)任國會議員。

接下來，是有賀氏主張的參議院議員任職資格：“凡參議院議員，以中華民國男子，年齡滿40歲以上，具有左開資格之一者，為有被選之資格。第一，為眾議院議員已經(jīng)三會期以上者，或曾為眾議院議員過六年以上者；第二，曾為國務(wù)員或出洋大使、公使者；第三，為中央政府或地方官廳高級官員，已過五年以上者；第四，有舉人以上之學(xué)位或有中外專門大學(xué)校畢業(yè)之文憑者；第五，按年繳納直接國稅過五百元以上者。凡此皆于改訂上院組織法而得保守勢力者也。”[3](p36)可見，有賀主張由精英分子擔(dān)任參議院議員，特別是北洋政府中那些擁有良好教育背景的高級官僚們，更是擔(dān)任參議員的首選對象，而這些人就是所謂的保守分子。

顯然，有賀氏主張增強國會中的保守主義勢力，表面上看是希望讓更多的保守分子擔(dān)任參議院議員，以平衡國會中保守主義和進步主義這兩股勢力。實際上，從有賀氏關(guān)于《參議院議員選舉法》的修改方案中不難發(fā)現(xiàn)，此舉的真正目的，是為了讓更多的高級官僚擔(dān)任國會議員，以代表北洋政府的利益，增強政府在國會中的話語權(quán)，以改變國民黨一手操控國會的局面。“國會兩院皆以國民黨占多數(shù)矣，國民黨植其根據(jù)于南方，頗有進而不已之勢，倘擬進步趨勢之下，操切而成憲法，深恐進步主義與保守主義互失權(quán)衡，則憲法將為民國發(fā)展情形之阻礙。”[3](p24)

此外，對于議員的選舉制度，有賀表示支持目前限制選舉的現(xiàn)狀，反對普選?！耙话闳嗣裎磭L一試普及選舉之真味，從未有自與政治之欲望，故當(dāng)將來制定正式憲法之時，尤須利用此幸福之事實，俾其永無施行普及選舉法之必要，是實至要之事也?！盵3](p21)他的邏輯是：國家利益優(yōu)先于個人利益，如果廣大普通民眾參政議政，一般傾向于為自身利益著想，不太會考慮國家利益，“議會種種主張，得大多數(shù)之通過，即便實行，然所代表之利益，未必皆國家之利益，勞動者亦有選舉權(quán)，由勞動者選出之議員占多數(shù)，勞動者所謀之利益，亦未必為國家之福也?！盵13](p95)這樣的話，國家利益將會受到損害，甚至發(fā)生所謂的“暴民政治”和“貧民政治”?！吧w中國游民最多，故貧民之勢力最大，若用民約的憲法，必致社會黨橫行全國，不獨中國治安難以維持，即鄰邦之日本，亦不能高枕無憂，余之本意如此?！盵6](p2)

由上可知，有賀氏對廣大普通民眾的參政議政能力表示懷疑，其實在某種程度上也反映出對民主政治的顧慮，帶有一種保守主義與精英主義的理論傾向。

（二）關(guān)于大總統(tǒng)。

1913年4月，雖然國會已經(jīng)成立，制憲也正式被提上議程，但關(guān)于先選總統(tǒng)還是先定憲法這一問題，各政治派別的意見仍未達成一致。國民黨堅決主張先定憲法，根據(jù)憲法選舉總統(tǒng)，認為總統(tǒng)的地位與職權(quán)理應(yīng)由憲法規(guī)定。而當(dāng)時共和黨、統(tǒng)一黨與民主黨等政黨與袁世凱為首的北洋政府派持同樣觀點，主張先選舉總統(tǒng)，后定憲法，認為制定憲法不是一朝一夕能夠完成，如果總統(tǒng)不及時確定，勢必引起其他國家的疑慮，進而影響政權(quán)的穩(wěn)固。

有賀氏也加入這場爭論，發(fā)表意見，立場鮮明地站在北洋政府派一方，主張先選總統(tǒng)，后定憲法：“此項重大問題，萬不可專據(jù)學(xué)理以為衡，極須審度中國現(xiàn)在之大勢，折衷擬訂，庶與法理事實均無妨礙，仍以先定憲法關(guān)于選舉之一部，即日將總統(tǒng)選出，實為救時之要義，凡在院諸人，無論黨派為何，亦當(dāng)一致共喻此義，方能達利國福民之目的，至諸友邦承認問題，刻正視此問題為進止云?！盵14](p1)并草擬了一份完整的《大總統(tǒng)選舉法案》，提出關(guān)于民國總統(tǒng)人選及選舉方式的構(gòu)想。

《大總統(tǒng)選舉法案》共14條，分“仰德會”和“戴德會”兩章，前者是選舉候補大總統(tǒng)，后者才是選舉正式大總統(tǒng)，正式大總統(tǒng)從候補大總統(tǒng)中產(chǎn)生。也就是說，有賀氏將總統(tǒng)選舉分為兩個階段：第一階段是通過所謂“仰德會”選舉候補大總統(tǒng)，凡具備一定資格的國民均有權(quán)參與“仰德會”投票選舉；第二階段是通過所謂的“戴德會”選舉正式大總統(tǒng)，而“戴德會”成員只有20名，“戴德會之員，定額二十名，滿四十歲以上之民國男子，對于政府暨政黨居于獨立之地位，才識優(yōu)長，德望素孚者，由政府指定十名，由國會指定十名，其任期為十年?！盵3](p56)實際上就是一個由政府代表與國會代表共同組成的總統(tǒng)選舉委員會。此外，關(guān)于總統(tǒng)任職資格的規(guī)定是這樣的：“累世有民國國籍，年滿四十歲以上，四海之內(nèi)莫不仰其德者中選舉之。”[3](p55)

該總統(tǒng)選舉方案的主要特征如下：第一，總統(tǒng)選舉分兩個階段完成。此舉一方面延長國會和政府對候補大總統(tǒng)的考核期，另一方面也降低總統(tǒng)選舉的熱度，避免在總統(tǒng)換屆選舉時期產(chǎn)生政局動蕩、人心惶惶的局面。第二，正式大總統(tǒng)的選舉權(quán)由國會和政府平攤。而《臨時約法》第29條規(guī)定“臨時大總統(tǒng)、副總統(tǒng)由參議院選舉之。以總員四分三以上出席得票滿投票總數(shù)三分二以上者為當(dāng)選?！贝伺e顯然是對國會權(quán)力一種極大地削弱。第三，強調(diào)總統(tǒng)人選必須具備崇高的德行。該特征與“超然內(nèi)閣制”相輔相成，有兩層考慮：一是在“超然內(nèi)閣制”政體下，總統(tǒng)個人的治國能力并不是最重要的，因為可以由總理為首的政府內(nèi)閣總攬政務(wù)，具體負責(zé)施政。“若夫，超然內(nèi)閣組織，大總統(tǒng)能得人杰，國家固得利益，即使不得人杰，國務(wù)員負責(zé)輔佐國家，所受不利，亦屬無幾。就民國視之，將來形勢不可逆料，若采此伸縮自在之組織，尤為策之得宜者矣。”[3](p49)二是如果大總統(tǒng)“德行”不佳、存在私心，那么將禍患無窮，很容易產(chǎn)生大總統(tǒng)專制獨裁的局面。

為什么這么說呢？那是因為在“超然內(nèi)閣制”政體下，大總統(tǒng)基本上位于國家權(quán)力體系中心，不僅擁有最高的行政權(quán)，還擁有制定國家大政方針的權(quán)力，尤其在外交和軍事方面，幾乎享有完全獨立的決定權(quán)，“超然”于國會與政黨的制約，稱得上是國家的實際統(tǒng)治者。

在有賀氏的構(gòu)想中，政治權(quán)、外交權(quán)和軍事權(quán)是3個最具特色的大總統(tǒng)職權(quán)。首先，是政治權(quán)。這里的政治權(quán)不等同于行政權(quán)，囊括并超越行政權(quán)，主要是指制定政策計劃，以及外交、軍事等國家方針的權(quán)力，是大總統(tǒng)最主要的一項職權(quán)?！八^政治者，是系不準(zhǔn)以法律規(guī)定，軍事、外交屬其主要者，然而將各種行政事務(wù)計較其輕重緩急，決定大政方向，亦屬大總統(tǒng)一大任務(wù)，自明矣?！盵3](p64)其次，是外交權(quán)。大總統(tǒng)可以獨立制定外交政策，可以任免外交官員，還可以簽署除涉及立法或法律修改之外所有的外交條約。最后，是軍事權(quán)。大總統(tǒng)是全國軍隊的統(tǒng)率，可以獨立決定軍費，還可以獨立決定編制等與軍隊相關(guān)的所有行政性事務(wù)。為繞開國會、政黨甚至政府內(nèi)閣，有賀氏還構(gòu)想出一個“軍防會議”的組織，作為總統(tǒng)的軍事決策機關(guān)，直屬于大總統(tǒng)?！罢c國會及陸海軍之間，設(shè)一會議，作為憲法上之機關(guān)，以各國務(wù)員、高級陸海軍人及國會選出委員，組織之。凡關(guān)于兩屬事務(wù)及其經(jīng)費，一經(jīng)該會議之決議者，如同屬于日本憲法第十二條范圍之事務(wù)，一般不準(zhǔn)國會以法律或預(yù)算變更之是也。”[3](p106)《明治憲法》第12條的規(guī)定是這樣的：“天皇決定陸海軍的編制和常備兵額。”這條是規(guī)定天皇擁有軍政大權(quán)，所謂“軍防會議”的構(gòu)想，顯然是模仿明治日本軍政“二元化”體制，使大總統(tǒng)像天皇一樣，不僅擁有施行總統(tǒng)制政體的國家元首享有的統(tǒng)帥大權(quán)，還擁有一般由國會與政府掌握的軍政大權(quán)。

由上可知，有賀氏之所以強調(diào)大總統(tǒng)人選須具備崇高的德行，所謂“四海之內(nèi)莫不仰其德者”，不是姑妄言之的“修飾語”，而在某種意義上，可將其看作是他“發(fā)自肺腑”的金玉之言。

（三）關(guān)于法院。

有賀氏關(guān)于法院的構(gòu)想，主要體現(xiàn)在對司法訴訟體制的主張。清末立憲改革有許多仿效明治日本的制度，司法訴訟體制便是其中之一。而司法訴訟體制，被認為是區(qū)別普通法法系國家與民法法系國家的標(biāo)志之一。一般而言，普通法法系國家是“一元制”訴訟體制，即所有訴訟案件均訴諸同一類型法院，而民法法系國家則是“二元制”司法訴訟體制，在普通司法體系之外，單獨建立行政法院系統(tǒng)，專門審理行政訴訟案件。清末立憲改革構(gòu)建的便是這種“二元制”司法訴訟體制，該體制也被《中華民國臨時政府組織法草案》、《臨時約法》、以及地方各省所頒布的“約法”所沿襲。但是，在1913年的制憲之爭中，以國民黨為首的國會主張建立“一元制”訴訟體制，以增強法院對政府行政行為的制約；而以袁世凱為首的北洋政府派，主張維持《臨時約法》“二元制”訴訟體制的規(guī)定，設(shè)立平政院，專門審理行政訴訟類案件。由此各方展開了關(guān)于“一元制”還是“二元制”行政審判模式的爭議。①關(guān)于民初設(shè)立行政裁判所的爭議詳情，可參見李啟成：《清末民初關(guān)于設(shè)立行政裁判所的爭議》[J]，《現(xiàn)代法學(xué)》2005年第5期，第165—171頁。

有賀氏明確主張設(shè)立平政院，建立“二元制”訴訟體制。主要理由大致如下：第一，行政法與民刑法有本質(zhì)區(qū)別，是一種特殊類型的法律。所以，行政法與民刑法等普通法律不應(yīng)歸屬同一類型法院管轄。“各部行政事務(wù)，初亦猶民事、刑事之須，依據(jù)法律而行，然審判民事、刑事適用之法律，與為各部行政事業(yè)施行之法法律，其間大有差異?！盵15](p97)

第二，為保證政府獨立行使行政自由裁量權(quán)，不受法院干涉。如果采取“一元制”體制，那么政府的行政自由裁量權(quán)將受到法院制約，“各部及各省行政事務(wù)均被束縛于獨立不可干涉之法官，而行政官原有之自由裁量權(quán)，所謂察時勢之所宜，考地方之情況，便宜行事，以求達法律之目的者，強半歸于消滅矣。”[15](p98)所以，行政自由裁量權(quán)對于確保行政效率與實現(xiàn)行政目標(biāo)有至關(guān)重要的作用，而擁有一個高效有力的政府則是民國的當(dāng)務(wù)之急。

第三，從遵循歷史傳統(tǒng)與減少改革成本的角度考慮，“二元制”也是最佳選擇。采取哪種司法訴訟體制，也反映的是一國采取大陸法系還是英美法系的問題，而中國自清末立憲改革到《臨時約法》，均采取的是“二元制”。“吾第異乎草案條文中已明明將民事、刑事、行政等訴訟名目，分別區(qū)劃，已明明承認行政訴訟為一特別審判機關(guān)，而仍附設(shè)于尋常法院之中。此其不可解耳。英美主義，原非不可，唯民國各事既已競?cè)∪毡?、德奧制度，獨此采用英美，枘鑾不相容，弊多而利少耳?！盵16](p6)

值得一提的是，有賀氏的上述理由在當(dāng)時頗具影響力，有研究認為：“‘二元制’論者的主要理由，以當(dāng)時政府日籍顧問有賀長雄的觀點最具代表?！盵17](p101)不過，我們也應(yīng)該看到，有賀氏所構(gòu)想的平政院，是隸屬于行政權(quán)系統(tǒng)，由政府內(nèi)部自行管轄，缺乏必要的獨立性，顯然對救濟普通民眾的正當(dāng)權(quán)益不利。所以，有賀氏關(guān)于“二元制”司法體制的主張，終究還是為了行政權(quán)不受司法權(quán)的制約。

結(jié)語

以上是對有賀氏主要制憲主張粗淺的梳理與分析。首先，有賀氏通過考察民國的成立史，提出所謂“統(tǒng)治權(quán)轉(zhuǎn)移說”理論，試圖表明這樣一個制憲原則：民國與其他共和制國家有本質(zhì)的區(qū)別，所以民國也可以采取與其他共和制國家不同的政體。其次，通過比較其他共和制國家所施行的政體，得出這些政體均不適合民國這一論斷，進而認為民國采取的政體首先要符合中國的歷史傳統(tǒng)與國情。然后，提出建立所謂“超然內(nèi)閣制”政體的主張，該政體取內(nèi)閣制之名，行總統(tǒng)制之實，而且總統(tǒng)無須承擔(dān)政治責(zé)任，完全脫離國會和政黨的制約，其原型是日本和德國的“二元制君主立憲制”政體。

最后，我們回頭來看看有賀氏再三強調(diào)的“歷史傳統(tǒng)與國情”。在1912年，針對辛亥革命之后中國的立憲建設(shè)問題，他有過這樣一段闡述：“首先，考察中國四千多年的歷史，可以判斷，中國不是一個法治國家，而是一個倫理國家，歷代統(tǒng)治者都試圖建立一個人際關(guān)系融洽的社會，倫理是其統(tǒng)治的基礎(chǔ)。所以，中國人向來都崇尚古代，期待圣人的出現(xiàn)，希望出現(xiàn)幾百年一遇的偉人，建立一個理想的社會，以德行征服民眾，使國家團結(jié)。這點特征與西方社會截然不同。其次，從這樣的國情出發(fā)，共和制也好，君主立憲制也好，都不適合中國。將來，如果出現(xiàn)一位非常有德行的人，這個人帶領(lǐng)人們，使整個社會逐漸形成道德高尚的風(fēng)氣，然后團結(jié)一致，創(chuàng)造出一個合適的政體。所以，我覺得必須要出現(xiàn)那樣一位圣人君子才行。至于這位領(lǐng)袖被稱呼皇帝也好，大總統(tǒng)也罷，并不重要，關(guān)鍵是能帶領(lǐng)中國國民創(chuàng)造出一套適合中國國情和歷史傳統(tǒng)，并能永久維持下去的政體?！盵18](p24-27)

的確，中國社會自古缺乏法治傳統(tǒng)，長期施行“人治”，有的是數(shù)千年的君主制傳統(tǒng)。而且不僅缺乏法治傳統(tǒng)，民主傳統(tǒng)基本上也可說是聞所未聞，有的只是集權(quán)專制的傳統(tǒng)。因此，所謂的“歷史傳統(tǒng)與國情”，實際上也可理解為：在廣大中國民眾的內(nèi)心深處，仍殘留著有對“圣人政治”的期待，而非西方的“民主政治”。而且，他自身對“圣人政治”也抱有某種程度的向往。

我們知道，在來華之前，有賀氏常年在早稻田大學(xué)擔(dān)任憲法學(xué)教授，并且從清末開始便關(guān)注中國問題，試圖通過給達壽和李家駒等為首的憲政考察團官員們講授憲政課程，以將自己的憲政理論付諸中國的改革實踐，該做法事實上是對清末的預(yù)備立憲產(chǎn)生了一定影響。[41]只可惜，清政權(quán)最終仍未擺脫覆滅的命運，但有賀氏認為清政府自身改革的“不到位”是其政權(quán)覆滅的一大原因，而自己曾經(jīng)提出的方案并沒有問題。所以，即便中國建立起了共和制政權(quán)，也沒有使有賀氏對中國立憲改革的思路發(fā)生改變，之所以強調(diào)制憲的首要原則是遵循“歷史傳統(tǒng)與國情”，在很大程度上也是服務(wù)于所謂“超然內(nèi)閣制”政體的構(gòu)想。

因此，在“超然內(nèi)閣制”政體的構(gòu)想下，有賀氏提出了于國會、大總統(tǒng)以及司法訴訟體制等方面的具體主張，歸根到底是為了使行政權(quán)完全獨立于立法權(quán)和司法權(quán)之外，也就是使大總統(tǒng)為首的政府機關(guān)不受國會、政黨和法院的制約。其制憲思想的出發(fā)點不是保障人民權(quán)利，也不是規(guī)范和限制政府的權(quán)力，而是為鞏固現(xiàn)有政權(quán)，使國家走上富強的道路，實質(zhì)上遵循的仍是明治憲法體制的模板與思路，將國家利益視若圭臬，帶有威權(quán)主義和精英治國的色彩。那么，有賀長雄擁有這些制憲思想的背后，是否包含有更深層次的原因，與明治日本的憲政發(fā)展史有哪些關(guān)聯(lián)，以及對其身上時代印記與學(xué)術(shù)淵源等問題的探討，還有待關(guān)注相關(guān)研究的學(xué)人共同努力。

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