陳聞高

(四川警察學(xué)院，四川瀘州646000)

論偵查的任意性與強(qiáng)制性
——以任意偵查與強(qiáng)制偵查的關(guān)系為視角

陳聞高

(四川警察學(xué)院，四川瀘州646000)

任意偵查的標(biāo)準(zhǔn)具有局限性。偵查的強(qiáng)制性分為外在強(qiáng)制性和內(nèi)在強(qiáng)制性。秘密偵查和公開偵查中的任意性體現(xiàn)了現(xiàn)代偵查的深刻矛盾，使任意和強(qiáng)制具有相對性。偵查活動中權(quán)利與權(quán)力、義務(wù)與職責(zé)的法律關(guān)系，反映出其中的任意性與強(qiáng)制性，二者有彼此滲透的復(fù)雜關(guān)系。當(dāng)事人權(quán)利與偵查權(quán)力中的“任意”情形及其法律關(guān)系需得到正視，偵查活動法律矛盾需在案偵實(shí)踐中辨析、引導(dǎo)和平衡，立法需反映案偵規(guī)律，激發(fā)能動執(zhí)法的正能量。

偵查活動;任意性;強(qiáng)制性;法律關(guān)系;實(shí)踐效能

古代神明裁判中的“公平正義”，是街坊鄰里等小眾的心理期許，往往無視案件事實(shí)。忽略事實(shí)的本身，反映了案偵科技水平低下的一種無奈。

現(xiàn)代追求案件真相的過程，會有法律價(jià)值的選擇。其選擇過程，是多種價(jià)值相互碰撞、沖突的調(diào)和與平衡。它們使偵查活動成為復(fù)雜的矛盾體，充滿了權(quán)力與權(quán)利、秘密與公開、任意與強(qiáng)制的種種關(guān)系。在不同的時(shí)代情勢下，人們又往往著重突出地強(qiáng)調(diào)某一方面。例如，“自由”是人的自然權(quán)利，“任意”是人的主觀心態(tài)。在任意性與強(qiáng)制性這一對人為性矛盾中，在倡導(dǎo)民主自由的情勢下，就出現(xiàn)了強(qiáng)調(diào)任意偵查中的自愿性而遮蔽其強(qiáng)制性的情況。

一、任意偵查的相關(guān)概念

“任意”，沒有拘束，不加限制，愛怎么樣就怎么樣[1]，但這并不符合“任意偵查”的實(shí)情?！皞刹椤笔欠尚g(shù)語。法律，依據(jù)權(quán)利義務(wù)的剛性程度以及對行為規(guī)定和限定的范圍，區(qū)分為強(qiáng)行性規(guī)則和任意性規(guī)則。“強(qiáng)行性規(guī)則”的內(nèi)容具有強(qiáng)制性，不允許隨便更改?！叭我庑砸?guī)則”是在一定范圍內(nèi)，允許主體自行變更、排除、選擇或協(xié)商適用的規(guī)則。這“一定范圍”，就是一種限制。如確定為與不為、為的方式和權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的法律規(guī)則，一般為任意性規(guī)則。在“權(quán)利義務(wù)”關(guān)系中，都有約束性。權(quán)利性規(guī)則，雖然大多為任意性規(guī)則，但其中也存在一定的強(qiáng)行性規(guī)則[2]。在法律性用語中，不能生硬套用“任意”的本義。否則，就會對“任意偵查”的理解產(chǎn)生偏差。

(一)任意偵查的本義是什么

“任意偵查”譯自日本刑事訴訟法。該法將偵查分為:可以進(jìn)行任意處分的任意偵查和可以進(jìn)行強(qiáng)制處分的強(qiáng)制偵查，規(guī)定在無需采用強(qiáng)制偵查時(shí)，就應(yīng)使用任意偵查[3]?！叭我鈧刹椋敢允軅刹槿送饣虺兄Z為前提而進(jìn)行的偵查。對于任意偵查，法律沒有特別限制?！盵4]這“任意性”，為相對方的同意權(quán)或承諾權(quán)。至于警方，卻是“沒有特別限制”。這種定義，實(shí)際問題頗多。而且，同意、承諾和自愿是有差異的?！巴狻币话闶潜粍拥馗胶突蛸澇伤酥鲝?，當(dāng)事人可能也有想法，但不便質(zhì)疑，有不得以配合的情況?！巴馑巡椤本褪沁@樣，沒有人愿意被搜查?！俺兄Z”也有相似情境。無論什么“承諾”，都有不確定性。人們一般并不愿對“不確定性”下賭注，它是有風(fēng)險(xiǎn)的。“自愿”表示出自本人內(nèi)心的意愿，沒有被人強(qiáng)迫。這也有兩種情況，一種是完全出自本意，另一種則有“不得不”的無奈。偵訊中，“自愿回答”警察的提問，就是這種情形。即使有沉默權(quán)，涉嫌犯罪的人也不能不辯解。這是人的自衛(wèi)本能的自然反應(yīng)。

“任意偵查”的日語原為“任意搜查”[5]5。“搜查”是一種強(qiáng)制偵查措施，一般應(yīng)該有搜查令或逮捕證，同時(shí)會要求犯罪嫌疑人及其家人配合。而任意搜查，卻是一種無證搜查，需要征得相對人“同意”。搜查和搜身是一種侵犯行為，當(dāng)事人可能拒絕。超市里丟了貨物，強(qiáng)行搜身便侵犯了人權(quán)，顧客可以控告。買賣雙方的權(quán)利是平等的，沖突在所難免。顧客為自證清白不得已“同意”店方搜身，他也會覺得有辱人格，這便有心理強(qiáng)制問題。這種“同意”也是侵權(quán)行為，并非如一些論者所認(rèn)為的不侵權(quán)。警方的“任意搜查”也會侵犯當(dāng)事方的權(quán)利。偵查權(quán)力具有天然的侵權(quán)性和自我擴(kuò)張性，在偵查員的自由裁量中，為了防止權(quán)力濫用，當(dāng)然要用犯罪嫌疑人的權(quán)利制約之，“征求同意”就是一種制約。如果警方缺乏證據(jù)，犯罪嫌疑人堅(jiān)持不同意搜，偵查員也可能就沒辦法無證搜查了。但實(shí)踐中，警方不會無緣無故搜查，被搜對象往往涉嫌犯罪。如其不同意搜查，警方掌握了證據(jù)，便會開來搜查證。英、日、韓等國就明確了這種情況[5]104。那時(shí)，任意搜查也就轉(zhuǎn)變?yōu)閺?qiáng)制搜查了。這種“不同意”，也只能延緩搜查而已。犯罪嫌疑人一方，當(dāng)然清楚警察權(quán)不同于店主的經(jīng)營權(quán)。在警察權(quán)的威懾面前，他們要想證其清白，就是內(nèi)心不情愿，也會在行為上表現(xiàn)出“同意”。

偵查之“任意”，最初是從警方主動搜查的角度定義的，當(dāng)事者的“同意或承諾”只是一種法律形式。犯罪嫌疑人的無奈心態(tài)，表現(xiàn)了法律的內(nèi)在強(qiáng)制性。有人認(rèn)為:“強(qiáng)制偵查與任意偵查是根據(jù)偵查行為是否由相對人自愿配合為前提而對偵查行為所做的分類。任意偵查指不采用強(qiáng)制手段，不對相對人的生活權(quán)益強(qiáng)制性地造成損害，而由相對人自愿配合的偵查?！盵6]這里將“任意性”解釋為相對人單方面的意愿和權(quán)利，好像“自愿配合”了，就對其權(quán)益不造成損害。這就忽略了警方自由裁量后面的法律強(qiáng)制力。從精神自由的角度說，這種“自愿配合”造成的損害，比公開強(qiáng)制造成的損害更令人不爽。該解讀，強(qiáng)調(diào)了保障犯罪嫌疑人的權(quán)利，但卻掩蓋了任意偵查的內(nèi)在強(qiáng)制性，也遮蔽了其事實(shí)上的侵犯和損害。

(二)日本學(xué)界的任意偵查標(biāo)準(zhǔn)

日本學(xué)界的標(biāo)準(zhǔn)有:有形力說——如果行使直接而強(qiáng)制的有形力，就是強(qiáng)制偵查，反之，則是任意偵查;侵犯重要權(quán)益說——區(qū)分并非在“有形力”，而在是否經(jīng)相對人同意侵害其權(quán)利和處分其利益;綜合判斷說——提出從有形力、重要權(quán)益、緊迫性、必要性、適當(dāng)性等方面入手，再結(jié)合具體案情綜合判斷[5]2。從這三種觀點(diǎn)可看出，任意偵查與強(qiáng)制偵查并非涇渭分明。有形力說，難以解釋投案自首者也要戴手銬、也要被羈押，它是歸入“強(qiáng)制”好呢，還是歸入“任意”好;侵犯重要權(quán)益說，難以解釋無證搜查等不是侵犯了重要權(quán)益;綜合判斷說，加上“緊迫性、必要性、適當(dāng)性”，只能說明自由裁量的條件性，一定程度地表現(xiàn)了強(qiáng)制性，而不能說明是對嫌疑方的權(quán)利保護(hù)。任意偵查難以確立標(biāo)準(zhǔn)的深層原因，在其中有非法律問題。人們試圖違逆“偵察”本性，而將人為的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)強(qiáng)加于復(fù)雜的偵查活動。這就必有觀念沖突，也有行為沖突。

現(xiàn)代偵查活動中，除了法定強(qiáng)制措施，法律沒能規(guī)范的，都是任意偵查。任意與強(qiáng)制只是對既有偵查行為的歸類，它們都可能削足適履，并不盡然適當(dāng)。比如，對人身自由、女性身體隱私等重要權(quán)益，一般需強(qiáng)制偵查;而在拒絕自證其罪等權(quán)利面前，一般是任意偵查。它們都不能排除對立情形的存在，也無法排除其法律強(qiáng)制性。

(三)我國任意偵查的實(shí)際情況

我國的“偵查”是公安、檢察等國家機(jī)關(guān)“依照法律進(jìn)行的專門調(diào)查工作和有關(guān)的強(qiáng)制性措施”。①參見《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百零六條。偵查是與之有關(guān)的強(qiáng)制性措施，好像不存在任意性。但實(shí)際上，不可能任何偵查活動都要使用法定措施，按照“使用強(qiáng)制措施的偵查叫做強(qiáng)制偵查，不使用強(qiáng)制措施的偵查叫做任意偵查”[7]的定義，我國也存在任意偵查。只不過，沒在立法中明示，而將其交由部門法規(guī)規(guī)范;或者將之潛規(guī)則化，交由偵辦人員據(jù)情裁量。我國的許多密偵手段是由公安部的內(nèi)部法規(guī)規(guī)范的，如特情耳目、誘惑偵查、臥底之類的就有內(nèi)部規(guī)范;而跟蹤、守候、監(jiān)視等一般就由偵查員自由裁量。我國偵查有立案制度，但沒有立案的法定程序，立案前的初查不能使用強(qiáng)制措施，這就默示了任意偵查的合法性。在“專門調(diào)查”中，也有類似記者采訪、律師取證等需要征得“同意”的情況。但在普通的調(diào)查活動中，相對人如不愿接受調(diào)查，他可以公開拒絕，一般不會有不利后果。但在偵查活動中，當(dāng)事人對其拒絕的法律后果是心存疑慮的。他們雖不一定愿意，也不得不表示“同意”。因其調(diào)查還是間接地與“強(qiáng)制性措施”相關(guān)聯(lián)，存在著內(nèi)在的強(qiáng)制性。

法律強(qiáng)制性，筆者將之歸納為內(nèi)外兩種。物理的和程序的強(qiáng)制，是外在的強(qiáng)制性，它們一般表現(xiàn)為明顯的“有形力”。而精神強(qiáng)制，是內(nèi)在強(qiáng)制性。受證據(jù)環(huán)境的影響，其一般表現(xiàn)為證據(jù)事實(shí)的存在和法律制裁的可能性。它們是一種潛在的隱形力。比如我國的“傳喚”，無論書面還是口頭，都強(qiáng)調(diào)“自行到案”，系一種有“自愿同行”因素的任意偵查。實(shí)際上，當(dāng)事人不愿意來，也不得不來。他不來，警方依據(jù)《治安管理處罰法》第八十二條可對其實(shí)施“強(qiáng)制傳喚”;在有證據(jù)的情況下，可依據(jù)《刑事訴訟法》對其實(shí)施拘傳等，強(qiáng)制其到案。這“自愿”后面，是以法律內(nèi)在強(qiáng)制力做后盾的。犯罪嫌疑人負(fù)有到案接受調(diào)查的義務(wù)，如其不履行該義務(wù)，就將受到強(qiáng)制。傳喚具有間接的強(qiáng)制效力，可稱之為間接的強(qiáng)制措施[8]。又比如調(diào)查詢問證人，證人可能以種種借口推脫，不愿意作證。但警方可拿出他知情的證據(jù)，指出公民有作證的義務(wù)。如其知情不報(bào)、包庇犯罪嫌疑人，他就可能承擔(dān)不利后果。這后面也有潛在的法律強(qiáng)制性，當(dāng)事人也就不得不配合。偵查的任意性，畢竟不完全等同于普通的調(diào)查活動。應(yīng)在偵查矛盾體的不同坐標(biāo)系中去理解“任意”的真實(shí)情況。

我國法律上也有無證搜查。一般情況下，搜查應(yīng)有搜查證或逮捕證。美國將逮捕附帶搜查，作為無令狀搜查的任意偵查[2]57。這種“任意性”是從警方執(zhí)行逮捕過程中可搜查也可不搜查的角度說的，而不是從需經(jīng)犯罪嫌疑人同意的角度說的。從犯罪嫌疑人是否同意的角度說，有了逮捕證就由不得其不同意，它仍然是一種強(qiáng)制偵查。我國偵查實(shí)踐中的無證搜查，一般為緊急情況下的搜查。犯罪嫌疑人或其家屬同意不同意，法律上并無規(guī)定，所獲證據(jù)一般為非法證據(jù)。但如發(fā)現(xiàn)犯罪證據(jù)，偵查員會及時(shí)補(bǔ)辦手續(xù)，這就成為有證搜查了。我國存在這樣一些有強(qiáng)制性的任意偵查，并無相對人必須同意的法律要件。這才引起法律理論界要加強(qiáng)相對人自愿性權(quán)利的呼吁。這是可以理解的，但這卻是有偏頗的，不符合偵查活動的實(shí)際情況。

二、秘密偵查和公開偵查中的“任意性”

在現(xiàn)代訴訟中，偵查的秘密性與公開性是最本質(zhì)的矛盾。無論是彈劾式的雙方當(dāng)事人各自調(diào)查取證、法官中立裁判，還是糾問式的有人告發(fā)、法官調(diào)查裁決，案件都免不了要采用秘密和公開的手段調(diào)查。公正性需要公開，隱蔽性則脫胎于原始“偵察”的本能。

(一)現(xiàn)代偵查是司法活動的矛盾體

動物生存的叢林法則是弱肉強(qiáng)食。在生存競爭中，它們有著天然的偵探活動。這源于其捕食、躲避中的智謀較量。偵察是探測對手虛實(shí)的本能。隱蔽自己以窺測對手動向，偵察就有了隱己露彼的屬性，凡是活體對抗的智謀角逐都有這種屬性。人類對抗中最典型的是戰(zhàn)爭，其謀略運(yùn)籌就需隱己露彼。在這種軍事偵察中，隱含著無需征求對手意見，而需其配合的內(nèi)在強(qiáng)制性。這是真正意義上的“任意偵察”，全憑實(shí)力說話，又需遵循對手意愿。對手要是不配合，就不能達(dá)到用謀的預(yù)期目標(biāo)。施謀者要心理偵察，揣摩對手，因勢利導(dǎo)地順應(yīng)其心態(tài)，調(diào)動其心智為我所用。這里面有隱瞞有心機(jī)有詭計(jì)，其“任意性”是在對手不知不覺中接受的。

司法偵查不能完全這樣，它雖與軍事偵察有血緣關(guān)系，但法律的“任意”不可以“任性”，它是有權(quán)力界限的?，F(xiàn)代司法公正，需要一系列的程序制約和監(jiān)督。這就需要偵查程序具有一定的公開性和透明度。但這又與偵察的原始本能具有沖突。于是，人們將“偵查”人為地區(qū)分為公開和秘密，并確定了公開偵查原則。在不妨礙查案的情況下，能夠公開的都應(yīng)盡量公開，以便看得到其公正性。偵查是追蹤案件真相和實(shí)現(xiàn)公正價(jià)值的矛盾體。

(二)任意偵查在公開偵查中的情形

是否侵犯個(gè)人的自由意志，主要是考察對方是否同意或承諾接受偵查[5]67。也就是說，承諾型任意偵查只能針對公開偵查，它明確地體現(xiàn)了權(quán)利義務(wù)關(guān)系。如在綁架勒索、毒品交易、貪污賄賂、團(tuán)伙犯罪等案件中，警方會讓被害人家屬、愿意立功贖罪的犯罪嫌疑人與案犯保持通話聯(lián)系，并將其內(nèi)容錄制下來。這就是“經(jīng)一方同意的監(jiān)聽”。它們對于“同意人”是公開的偵查活動，屬于任意偵查;但對另一方在內(nèi)的其他人，則具有隱秘性，體現(xiàn)出了強(qiáng)制性本質(zhì)。其“任意性”，體現(xiàn)在警方的裁量中。

偵查權(quán)需要制約，執(zhí)法信息應(yīng)該公開。一般的偵查活動，原則上應(yīng)依法公開進(jìn)行，但這與案犯反偵查的實(shí)情相矛盾。案犯要逃避法律懲罰，犯罪行為往往是隱蔽的。偵查活動沒有隱蔽性就難于破案。其信息公開便有例外，公開的范圍和程度就有諸多限制。如只對當(dāng)事人及其律師公開，對檢察和庭審中的相關(guān)人公開。其透明度，隨著案偵進(jìn)程逐漸明朗。偵查行為嚴(yán)重侵權(quán)的，便需司法的專門授權(quán)。如拘留、逮捕等強(qiáng)制措施，搜查、扣押等強(qiáng)制手段，都需依法履行手續(xù)，接受相應(yīng)的審查和批準(zhǔn)。

無論公開還是秘密，偵查都需遵守“比例原則”;具體措施要與案情相適應(yīng)，盡可能使用強(qiáng)制性小的措施。公開的措施和手段，一般會要求當(dāng)事人簽字認(rèn)可;如其拒不配合，一般會在法律文書上注明，但并不會阻卻偵查行為進(jìn)行。有征求意見形式，但并不完全征得同意，這就是強(qiáng)制偵查。除此，也就可歸入任意偵查了，但這不等于說它沒有強(qiáng)制性。比如，訊問犯罪嫌疑人和詢問證人，它們有告知程序，但我國并不一定要征得對方的同意。盡管對方也要在筆錄上簽署意見，完善法律手續(xù)，但那是程序性的，不一定就表達(dá)了他們的個(gè)人意志和愿望。

(三)任意偵查在秘密偵查中的情形

承諾型任意偵查之外的其他任意偵查，多是具有隱蔽性的偵查。有人認(rèn)為，秘密偵查不涉及對方的自由意志，就不侵權(quán)。其實(shí)，在對方不知情中實(shí)施的偵查，侵犯了當(dāng)事人的知情權(quán)等重要權(quán)益。如秘密監(jiān)聽，就侵犯了通訊自由權(quán)與隱私權(quán)。如有嚴(yán)重侵權(quán)性，密偵就類似強(qiáng)制偵查，需內(nèi)部審批或外部司法審查;如侵權(quán)行為不嚴(yán)重，則可讓偵查員自由裁量，實(shí)施任意偵查。秘密的任意偵查不會征得對方同意，無所謂自由意志。

一般的技術(shù)偵查，具有一定的秘密性和強(qiáng)制性。比如，在臥底、誘惑偵查、控制下交付中的偷錄竊聽、監(jiān)視監(jiān)聽，都是密偵技術(shù)手段。它們一般需要審批，系強(qiáng)制偵查措施。又如，現(xiàn)代視頻偵查中，多是在交通、銀行、超市等公共場所安裝監(jiān)控設(shè)施。從未征得當(dāng)事人同意來說，它們具有強(qiáng)制偵查的特征;但從無需審批來說，它們又具有任意偵查特征。對于社會公眾，視頻監(jiān)控等是公開的公共設(shè)施，沒有隱蔽性;對于偵破技術(shù)，其使用方法又有相當(dāng)?shù)拿孛苄?。這就很難從任意或強(qiáng)制的角度去概括它們。

隱蔽性強(qiáng)制性是偵查的本質(zhì)屬性，用“任意”和“強(qiáng)制”去給偵查活動分類，是難于反映其本質(zhì)的?，F(xiàn)代偵查需要法律的授權(quán)與限制。任意偵查的“法律沒有特別限制”，帶來諸多問題。這種劃分，成為反映法律單一型標(biāo)準(zhǔn)、體現(xiàn)極端化與片面性的典型。

三、任意偵查與強(qiáng)制偵查具有相對性

制定法律要根據(jù)司法實(shí)踐的需要。如無論是技術(shù)性監(jiān)聽，還是一般性監(jiān)聽，都難以征求當(dāng)事人意見。多數(shù)國家都確認(rèn)其強(qiáng)制偵查性質(zhì)。但偵查中總有特例，監(jiān)聽也有可以征求同意的情形。法律也同時(shí)確認(rèn)，“經(jīng)一方同意監(jiān)聽”的任意性，以適應(yīng)偵查的基本需要[5]3。這就是偵查的強(qiáng)制性與任意性表現(xiàn)在“監(jiān)聽”中的相對性。

(一)典型的任意偵查中就沒有強(qiáng)制性嗎

經(jīng)一方同意監(jiān)聽，還不算典型的任意偵查。犯罪嫌疑人自愿到案，則屬于典型的任意偵查。在其接受訊問中，他們有權(quán)隨時(shí)任意退出[5]142。偵查員則需根據(jù)案偵情況，去順應(yīng)其意愿，努力實(shí)現(xiàn)偵查目的，這就是警方所能把握的“任意性”。自愿到案接受訊問的情形，多屬自首。我國構(gòu)成自首要件中，除了主動到案，還需如實(shí)供述犯罪事實(shí)。一旦自首，案犯也不可能“隨時(shí)任意退出”。在重大刑案中，他們還會被羈押。自首類任意偵查中，也具有一定的強(qiáng)制性。

(二)偵訊的“任意性”，是犯罪嫌疑人沒有配合調(diào)查的義務(wù)嗎

持偵訊都是任意偵查的觀點(diǎn)認(rèn)為:經(jīng)傳喚到案訊問與羈押狀態(tài)下訊問中，犯罪嫌疑人雖有到案、滯留義務(wù)，但沒有接受訊問的義務(wù)。是否接受訊問，完全取決于其自愿選擇[5]145。這就將強(qiáng)制到案措施解釋為無目的之“滯留”。執(zhí)行強(qiáng)制措施之目的，是為了防止犯罪嫌疑人逃跑、串供、毀滅證據(jù)等，而便于警方查清案情。強(qiáng)制犯罪嫌疑人到案之目的，就是需要其配合警方查案。訊問就是實(shí)現(xiàn)這種目標(biāo)的手段之一。在法律時(shí)限內(nèi)查清了案情，犯罪嫌疑人就可結(jié)束滯留。在這種情況下，主動配合警方偵查，無辜的犯罪嫌疑人就可洗清冤情，他們便會主動盡“義務(wù)”。而查清了案情，案犯就會受到法律懲處，他們則不樂意盡此“義務(wù)”。執(zhí)行強(qiáng)制措施后，如果犯罪嫌疑人仍可自由決定是否接受訊問、是否供述，偵查人員不得進(jìn)行任何強(qiáng)制，就是任意偵查。那么，經(jīng)傳喚到案和羈押狀態(tài)下的訊問，同樣是完全的任意偵查行為[5]3。這是僅從犯罪嫌疑人所享訴權(quán)的角度來說的，并不全面，也非常表面。這種權(quán)利，它是建立在不得不配合警方查證案件義務(wù)基礎(chǔ)上的。執(zhí)行強(qiáng)制措施后，法律都會規(guī)定訊問時(shí)限。這就說明了強(qiáng)制措施與訊問的關(guān)聯(lián)性。同時(shí)，也為了縮短限制人身自由時(shí)間，維護(hù)犯罪嫌疑人權(quán)益。可見，這種“任意偵查”，仍然難以避免法律強(qiáng)制性的內(nèi)在本質(zhì)。由此，才有犯罪嫌疑人的訴權(quán)問題，同時(shí)又有其不可避免的法律義務(wù)。

(三)偵訊活動不具有任何法律強(qiáng)制性嗎

因強(qiáng)制措施與訊問是兩個(gè)各不相同的偵查行為，刑拘、逮捕等的強(qiáng)制性不必然導(dǎo)致訊問的強(qiáng)制性。犯罪嫌疑人享有沉默權(quán)，不負(fù)有供述義務(wù)，法律禁止采用強(qiáng)制方法獲取口供，是否供述完全基于其自由。從訊問本身考察，并不具有任何強(qiáng)制性，屬于典型的任意偵查方法[5]145。而調(diào)查詢問，卻可采用強(qiáng)制方法?！皬?qiáng)制詢問與任意詢問相對應(yīng)存在，相輔相成。在一般情況下，偵查詢問以任意詢問為主，但為保證詢問的順利進(jìn)行，必須有相應(yīng)的強(qiáng)制詢問進(jìn)行補(bǔ)充與配合”[5]3。也就是說，“訊問”沒有任何強(qiáng)制性，而“詢問”卻有一定的強(qiáng)制性。這顯然有違“必要原則”、“比例原則”和“適當(dāng)性原則”，與司法實(shí)際不符。偵查活動有不同程度強(qiáng)制性的根本內(nèi)因，就在于犯罪事實(shí)的客觀存在、其證據(jù)與法律懲處有必然聯(lián)系。偵查取證會對犯罪嫌疑人心理產(chǎn)生內(nèi)在強(qiáng)制性。偵訊活動，也會具有這種內(nèi)在強(qiáng)制性。其實(shí)，不被強(qiáng)迫自證其罪、嚴(yán)禁刑訊逼供、律師在場幫助等法律規(guī)定的本身(就像司法審查等嚴(yán)格限制一樣)，就說明了偵訊環(huán)境具有法律強(qiáng)制性。否則，就沒必要規(guī)定這些限制性條款。規(guī)定之目的，就在于抑制偵訊的強(qiáng)制本性，而增加犯罪嫌疑人陳述的自由度。但因此完全禁止“強(qiáng)制訊問方法”，卻有不科學(xué)之處。廣義的“強(qiáng)制訊問方法”，除了“刑訊”等法律明令禁止的，還有法律并不禁止的用謀方式。它們可利用涉嫌證據(jù)形成“心證”態(tài)勢，從而體現(xiàn)出偵訊內(nèi)在的法律強(qiáng)制性。

(四)偵查緊急情況下的任意性與強(qiáng)制性

實(shí)施任意偵查一般有緊急性，大多適用于突發(fā)明顯犯罪事實(shí)、發(fā)現(xiàn)重要線索與證據(jù)、有明確犯罪嫌疑之時(shí)，辦理正常手續(xù)為時(shí)間所不允許。在取得相對方同意后，任意偵查能順利實(shí)現(xiàn)目的，又不侵犯相對方重要權(quán)益，因而成為刻不容緩的必需[5]82。前提是相對方要同意。如其不同意呢?不看表面，看實(shí)質(zhì)，不同意才是他們的本意。那么，這種任意偵查的“大好局面”不就是虛擬的嗎?事實(shí)上，偵查實(shí)踐中的緊急情況，犯罪嫌疑人的“不同意”往往無效，警方仍要將偵查活動進(jìn)行下去。在警方“任意”之后，如有必要，他們就會補(bǔ)辦相關(guān)手續(xù)。而一旦坐實(shí)了證據(jù)，他們則一定會補(bǔ)辦手續(xù)。其任意偵查，仍具有間接的強(qiáng)制性。

(五)任意偵查與強(qiáng)制偵查是對立的嗎

任意偵查中不一定沒有法律強(qiáng)制性，強(qiáng)制偵查中不一定沒有雙方的自由意志。將任意偵查理解為絕對的“任意”，或?qū)?qiáng)制偵查理解為絕對的“強(qiáng)制”，都是有問題的。這類極端思維都是片面的，表現(xiàn)出局限性。任意偵查中，也有不同程度的強(qiáng)制性。例如，搜查權(quán)本身不是一般人或普通機(jī)構(gòu)所擁有的，任意搜查雖經(jīng)當(dāng)事人同意，實(shí)際上仍有強(qiáng)制性。在強(qiáng)制偵查中，也還有一定的任意性。如逮捕附帶搜查，日本等國將之歸入任意偵查。但事實(shí)上，它們具有無可置疑的強(qiáng)制性。“任意”與“強(qiáng)制”的劃分是人為的，它們只有相對的意義。

隱蔽性和強(qiáng)制性，具有決定偵查本質(zhì)的絕對性。公開性和任意性，則有視情境而為的相對性。

四、當(dāng)事人權(quán)利與偵查權(quán)力中的“任意”情形

偵查行為是對犯罪行為的追蹤。不管犯罪嫌疑人是否同意，偵查的進(jìn)攻性不可避免地會侵犯其權(quán)利，體現(xiàn)出強(qiáng)制因素。沒有哪一個(gè)人樂意成為犯罪嫌疑人，犯罪嫌疑人地位不可能不讓他們反感和戒備。所謂“同意”，只能是心理防御，透著無奈。他們的任意性，是在受到法律威懾時(shí)的正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)。而法律防衛(wèi)都是有限的，犯罪嫌疑人的“任意”仍是一種有限自由。

(一)犯罪嫌疑人選擇配合案偵的義務(wù)與權(quán)利

犯罪嫌疑人的訴權(quán)，源于其配合查案的義務(wù)。當(dāng)然，他們不會承認(rèn)、也不樂意承擔(dān)這義務(wù)。但偵查的強(qiáng)制性，會迫使其不得不面對義務(wù)。在犯罪嫌疑人的權(quán)利中，有一些屬于任意性的。法律賦予其訴訟權(quán)利和意志自由，是要在制約偵查權(quán)的同時(shí)，更接近案件真相。法律的權(quán)利性規(guī)定后面，都會有相應(yīng)的義務(wù)。這就是需要他們與警方配合，以查清其涉嫌的犯罪案件。最終洗清嫌疑，或認(rèn)定嫌疑。沒有哪一個(gè)犯罪嫌疑人愿意被認(rèn)定，他們有自衛(wèi)的權(quán)利。法律任意性，便給其選擇權(quán)利的方式。他們也可以棄權(quán)，選擇放棄。但這種自行選擇的自由度，會受到警方偵查權(quán)制約，履行義務(wù)就有法律強(qiáng)制性。他們不配合警方，并不等于就可以逃脫罪行。只要警方證據(jù)在握，他們就不得不配合。

(二)證人等配合案偵義務(wù)的任意性

偵查活動有沒有內(nèi)在強(qiáng)制性，關(guān)鍵要看當(dāng)事人與罪案的真實(shí)聯(lián)系和證據(jù)收集。我國刑事訴訟法規(guī)定:凡是知道案情的人都有作證義務(wù)。如果證人有意偽證，要負(fù)法律責(zé)任。表面看，詢問證人具有強(qiáng)制性。但偵查實(shí)踐中，警方仍取證難。知情人一問三不知，警方也沒辦法。即便庭審可強(qiáng)制其到庭作證，他不簡單拒證，而是推三阻四地說不知情、不清楚、沒看清……法官也難以處罰他們。法律強(qiáng)制性不是單看表面的法條義務(wù)，而是要看警方是否有相關(guān)的證據(jù)。偽證罪也要有證據(jù)，證人規(guī)避作證不等于偽證。證人規(guī)避作證是出于種種自保顧慮，在不得強(qiáng)迫自證其罪的情況下，詢問的強(qiáng)制性對多數(shù)證人是虛置的。在詢問證人時(shí)，的確要考量其作證意愿和態(tài)度。他們對罪案無刑事責(zé)任，要其履行協(xié)查義務(wù)就很難。我國的調(diào)查詢問無需司法令狀，它們才真正地具有任意性。

享有拒證特權(quán)的人，也可以棄權(quán)作證;這時(shí)的調(diào)查詢問，就是任意詢問，需尊重其意愿。這種證人需自愿到案，警方不能強(qiáng)制他作證。警方可就詢問的時(shí)間、地點(diǎn)等與之協(xié)商。他們應(yīng)以書面形式棄權(quán)，以申明和確認(rèn)其自愿性。作證過程中，他們可中止陳述，具有退出自由。警方并非不可以影響其作證的態(tài)度。任意偵查之“任意性”，對偵查員來說，就是一種根據(jù)案偵情況而實(shí)施偵查行為的自由裁量權(quán)。這種“自由”雖然沒有法律令狀的形式約束，但并非可以“任性”，而需考量法律的基本原則，要受到法治精神的實(shí)質(zhì)約束。

(三)任意偵查雙方的法律關(guān)系

任意偵查體現(xiàn)的法律關(guān)系，對雙方都會有約束力。法律在給雙方權(quán)利和權(quán)力的同時(shí)，都會要求其履行一定的義務(wù)和職責(zé)。不可能自由自在，為所欲為。如警察盤查過往行人，要檢查行李包裹。這需要授權(quán)，構(gòu)成執(zhí)行公務(wù)。這也是一種任意偵查，需要相對方“同意”。但如你不配合，他對你就存在合理懷疑?？赡芸哿裟悖瑢δ銓?shí)施強(qiáng)制檢查。一般人怕引來麻煩，即使不情愿，也會配合檢查。因盤查者是警察而非其他人，警察有根據(jù)合理懷疑對你實(shí)施強(qiáng)制措施的權(quán)力，這是警察權(quán)威的內(nèi)在強(qiáng)制性。權(quán)力和權(quán)利有制約關(guān)系，警察權(quán)相對強(qiáng)勢，多數(shù)人不得不配合。任意偵查也具有這類強(qiáng)制性，要絕對“自由”是不現(xiàn)實(shí)的。

五、偵查活動法律矛盾的引導(dǎo)和平衡

犯罪行為是對社會秩序的破壞，犯罪人往往不按規(guī)則行事，不按常理出牌。偵查之隱蔽性和強(qiáng)制性源于其與犯罪博弈之對抗性，遵從的是智謀決勝的本能。在犯罪偵查中其存在是絕對的、無條件的，否則，就不是偵查活動。而法律規(guī)制，則是用一些價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)和可以監(jiān)督的方式給偵查強(qiáng)制性確定可控范圍，力圖將之納入法治軌道，給偵查博弈確定公正性。故而，偵查任意性規(guī)則的存在是相對的、有條件的。它決定了偵查之任意性與強(qiáng)制性是相互滲透的，在一定條件下可相互轉(zhuǎn)化。法律的任意不可任性。無論是任意偵查還是強(qiáng)制偵查，都應(yīng)該有其權(quán)力邊界。

偵查活動一般應(yīng)盡量采取任意方法，僅在例外情況下才實(shí)施強(qiáng)制偵查[5]38。但日本將任意范圍界定得非常寬泛，沒有司法令狀，只要是相對人同意的偕行、訊問、詢問、鑒定、翻譯、照會要求、財(cái)物留存、現(xiàn)場勘驗(yàn)檢查、經(jīng)一方同意的監(jiān)聽，多數(shù)無須法律規(guī)定的密偵行為，都被視為任意偵查[5]39－41。實(shí)際上，密偵無需征求和考慮相對人意見。這就將具有隱蔽性和強(qiáng)制性的偵查行為包容在任意偵查之中，而彰顯了警方的“任意性”。讓人在“訊問”這些應(yīng)尊重犯罪嫌疑人供述意愿的活動中，對偵查存在的法律強(qiáng)制性和意圖隱蔽性產(chǎn)生疑慮，懷疑其“任意性”，到底是犯罪嫌疑人在諸多權(quán)利中選擇的自由，還是偵查員在諸多禁令中不作為的自由。事實(shí)上，犯罪嫌疑人的選擇難以自由，偵查員在履職中不能不作為。它們之間的矛盾沖突，常使雙方處于兩難的復(fù)雜關(guān)系中。

我國無任意偵查的法律規(guī)定，不等于沒有任意偵查行為。這如同密偵缺乏嚴(yán)密規(guī)制，但其仍現(xiàn)實(shí)存在一樣。這種任意偵查自發(fā)存在的狀況，世界各國都有普遍性。任意偵查是法定強(qiáng)制偵查之外的偵查行為，各國都原則地規(guī)定其合法性，而很少規(guī)定其具體程序，而由警方自行判斷與實(shí)施，這是任意偵查最基本的特質(zhì)之一[5]105。任意偵查只需相對方同意，無須履行嚴(yán)格煩瑣的程序。如能據(jù)情迅速實(shí)現(xiàn)，在及時(shí)查明案情中，這就避免了強(qiáng)制偵查的不必要適用。理想地說，程序經(jīng)濟(jì)性，是任意偵查的最大價(jià)值。但應(yīng)然不等于實(shí)然，其實(shí)際價(jià)值如何，決定于案偵條件和偵查員主觀能動性的發(fā)揮。

作為一種偵查行為，任意偵查畢竟具有侵權(quán)傾向，須對其進(jìn)行必要限制。實(shí)踐中，主要通過部門規(guī)章規(guī)定其基本構(gòu)成要件，對具體的任意偵查進(jìn)行體制內(nèi)約束。

六、結(jié)語

任意偵查是用當(dāng)事人同意的方式制約偵查權(quán)，強(qiáng)制偵查是用司法審查的方式制約偵查權(quán)。但以上兩種制衡方式，都難免出現(xiàn)不盡如人意的情況。許多人推崇日本的任意偵查制度，將之奉為立法楷模。經(jīng)上分析，其中混雜了一些矛盾的思想，缺乏邏輯自洽性和體系自治性，不能盲目推崇。偵查活動需要依法辦案，但偵查員的思維應(yīng)是開放的，不能囿于法條劃定的框子。在追尋案件真相的努力中，法律問題從屬于認(rèn)識問題。偵查行為不過在為案件事實(shí)的追蹤貼上法律標(biāo)簽。將偵查活動全部等同于法律問題，也就將復(fù)雜的偵查實(shí)踐簡單化、片面化了。其法條也就難免脫離偵查實(shí)際，成為懸置條款。任意偵查和強(qiáng)制偵查的立法都需格外謹(jǐn)慎，在尊重偵破規(guī)律的同時(shí)，法律要為權(quán)力設(shè)置行為底線，而非理想標(biāo)桿。維護(hù)當(dāng)事人權(quán)益是個(gè)令人心動的陷阱，用法條去占領(lǐng)道德制高點(diǎn)，就違反了法律理性的原則。在追蹤罪案過程中，法律也需為偵查員發(fā)揮其主觀能動性留下“任意”空間，而不是試圖用法條將他們捆綁起來。沒有一定自由度的法條，僵化了法律與能動執(zhí)法的關(guān)系，是絕難引導(dǎo)偵查實(shí)際產(chǎn)生正面效益的。

[1]中國社科院語言研究所詞典編輯室．現(xiàn)代漢語詞典(第5版)[M]．北京:商務(wù)印書館，2005:1151．

[2]好搜百科．任意性規(guī)則[EB/OL]．http://baike．haosou．com/doc/4412021－4619268．html．

[3][日]西原春夫．日本刑事法的重要問題(第二卷)[M]．金光旭，等，譯．北京:法律出版社，日本國:成文堂聯(lián)合出版，2000:148．

[4]宋英輝:日本刑事訴訟法[M]．北京:中國政法大學(xué)出版社，2000:4．

[5]馬方．任意偵查研究[D]．西南政法大學(xué)，2006．

[6]孫長永．偵查程序與人權(quán)[M]．北京:中國方正出版社，2000:24．

[7][日]田口守一．刑事訴訟法[M]．劉迪，等，譯．北京:法律出版社，2000:28．

[8]徐靜村．刑事訴訟法學(xué)[M]．北京:法律出版社，1999:237．

(責(zé)任編輯:芮 強(qiáng))

On the Randomicity and Coerciveness of Investigation—— From the Perspective of Arbitrary and Compulsive Investigation

CHEN Wen－gao
(Sichuan Police College，Luzhou Sichuan 646000，China)

The standard of arbitrary investigation has its limitations．Coerciveness of investigation is divided into exterior coerciveness and internal coerciveness．The randomicity of secret investigation and public investigation，embodying profound self－contradiction of modern investigation，makes arbitrary investigation and compulsive investigation more relative．The legal relation of rights and power，responsibility and duty in investigation，reflects the arbitrary and compulsive，which has complex infiltration relationship．The arbitrary situation and the legal relation of litigant’s right and investigation right in investigation need to be envisaged．And the legal contradiction should be discriminated，guided and balanced．Legislation should reflect case detection rule and motivate positive energy of dynamic enforcement．

investigation activity;arbitrary;compulsive;legal relationship;practical potency

D925

A

1008－2433(2015)05－0076－07

2015－07－26

陳聞高(1954—)，男，四川雅安人，教授，碩士生導(dǎo)師，《預(yù)審探索》副總編，四川警察學(xué)院審訊學(xué)學(xué)科帶頭人，全國精品課程審訊學(xué)主講教師，研究方向?yàn)樾虃深A(yù)審、偵查心理等。