張代磊

（1.西南政法大學(xué),四川 成都400031；2.義烏市人民檢察院，浙江 義烏322000）

近年來，新型賄賂犯罪逐漸呈現(xiàn)出隱蔽化、復(fù)雜化的趨勢，突破了受賄者與行賄者“一對一”的傳統(tǒng)賄賂犯罪的行為模式，犯罪主體也擴展至國家工作人員的“特定關(guān)系人”、“身邊人”。為了嚴密刑事法網(wǎng)，《刑法修正案（七）》將國家工作人員的近親屬和其關(guān)系密切的人納入刑法視野，在第13條增設(shè)了利用影響力受賄罪，以期將長期處于犯罪邊緣的“裙帶關(guān)系”囊括進去。然而該罪名實施以后，卻是“叫好不叫座”，不僅在司法實踐中表現(xiàn)乏力，且面臨著許多亟待厘清的理論難題。本文擬就該罪主體判定等疑難問題略作梳理和探討。

一、如何界定國家工作人員近親屬的范圍

我國法律對“近親屬”的范圍界定不一致，根據(jù)最高人民法院有關(guān)司法解釋的規(guī)定，《民法通則》規(guī)定的近親屬包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女；《行政訴訟法》的“近親屬”較民法的規(guī)定寬廣一些，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女和其他具有扶養(yǎng)、贍養(yǎng)關(guān)系的親屬。修改后的《刑事訴訟法》對“近親屬”的范圍沒有進行調(diào)整，仍舊是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。以上三種關(guān)于“近親屬”的解釋在實踐中都具有法律效力，而我國刑法增設(shè)利用影響力受賄罪時并沒有規(guī)定“近親屬”的范圍，這導(dǎo)致了司法適用的無所依從。

理論上也沒有統(tǒng)一的認識。有學(xué)者認為，《刑事訴訟法》第八十二條第六項的規(guī)定①此處系指修改前的刑事訴訟法而言，修改后的刑事訴訟法沒有變更其內(nèi)容，但條款數(shù)已變成第一百零六條第六項。，不僅與我國有關(guān)司法解釋及民事、行政方面的法律規(guī)定相矛盾，而且缺乏現(xiàn)實合理性，也與我國傳統(tǒng)的親屬觀念不相符合，因此，從有利于懲治特定人員利用影響力受賄這一立法目的出發(fā)，刑訴法第八十二條第六項規(guī)定的“近親屬”的范圍明顯失之于窄，目前應(yīng)以民法中所確定的“近親屬”的范圍為宜，并做適當(dāng)擴展。[1]也有學(xué)者持不同意見，認為謙抑性是刑法的基本原則，即便同一名稱下，刑事法律中所使用的概念在外延上也未必與民事法律相一致，在已有明確規(guī)定的情況下，應(yīng)遵循刑事訴訟法規(guī)定的范圍。[2]

三大部門法對“近親屬”范圍界定的不一致，主要在于不同法律所調(diào)整的社會關(guān)系不同。在刑事法領(lǐng)域，所涉及到的往往是公民個人的自由、財產(chǎn)甚至生命等，除了對當(dāng)事人個人影響重大外，對當(dāng)事人最親近的親屬的影響同樣重大，我國法律規(guī)定刑事訴訟中當(dāng)事人近親屬可以代替當(dāng)事人行使部分訴訟權(quán)利，但該權(quán)利的行使往往事關(guān)重大，不可不慎重，因此刑事訴訟法規(guī)定的近親屬范圍較之民事、行政為窄，只包括夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。民法是調(diào)整平等主體之間人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系的法律，所涉之事無時無刻不存在于社會生活之中，從社會生活角度出發(fā)，民法通則規(guī)定的近親屬范圍顯然不能過窄，以免影響社會生活正常的倫常性，造成公民行為萎縮。在行政訴訟中，一方是力量微小的公民個人，另一方則是國家機關(guān)，懸殊巨大，有必要對行政訴訟雙方進行平衡，況且在訴訟過程中，正當(dāng)?shù)脑V訟程序往往有比實體更為重要的意義，行政機關(guān)因地址固定，參與訴訟程序更為便利，因此，在行政訴訟中對當(dāng)事人的近親屬范圍進行擴展，使當(dāng)事人更為便利地參與訴訟過程就顯得極為重要。

對“近親屬”范圍的界定直接關(guān)系到出罪入罪問題，不可不慎重對待。利用影響力受賄罪中“近親屬”的范圍不可隨意擴大，以免造成打擊面過寬。筆者認為，“近親屬”的范圍無論是參照民法還是行政法的規(guī)定均不妥當(dāng)，應(yīng)參照《刑事訴訟法》的規(guī)定。因為在刑事法律中不宜直接套用非刑事法律的相關(guān)概念，民事甚至是行政法中的概念出現(xiàn)在刑事法律中容易造成概念上的混亂。雖然刑法與刑事訴訟法一個是實體法，一個是程序法，調(diào)整的社會關(guān)系并不相同，但兩者都屬于刑事法范疇，刑事訴訟法的目的之一就是為了保證刑法的正確實施，為了保證刑事法系統(tǒng)內(nèi)部的自洽性和有效運轉(zhuǎn)，兩者對“近親屬”的規(guī)定有必要保持一致。

二、如何界定“關(guān)系密切的人”

我國社會仍然是一個熟人社會、人情社會，人際關(guān)系極為紛繁復(fù)雜，司法實踐中關(guān)系是否密切的認定顯得困難復(fù)雜。立法者在設(shè)立利用影響力受賄罪時考慮到我國人情社會的現(xiàn)實，在犯罪主體上采用了列舉加兜底的形式，即對“國家工作人員的近親屬”采用了列舉式規(guī)定，而“其他與該國家工作人員關(guān)系密切的人”則屬于兜底式規(guī)定，并用“密切”一詞對“關(guān)系”進行限定，以限制處罰范圍。這種兜底性的規(guī)定，為司法實踐帶來了許多難題。

有時候有沒有“關(guān)系”容易判斷，但對于“關(guān)系密切”的判斷則未必。例如，張某是某市的一名醫(yī)生，因給該市的國土局局長看病而兩人相熟，該市某酒店因違法用地被市國土資源局行政處罰罰款一百多萬元。為減少罰款，該酒店經(jīng)理找到張某，給張某10萬塊錢請其幫忙。張某收下錢后向局長提出請托遭到拒絕，事后，該酒店被處罰，張某也因構(gòu)成利用影響力受賄罪被法院判刑。在本案中，焦點集中在張某的“醫(yī)生”身份是否屬于關(guān)系密切的人，是否有足夠的影響力。根據(jù)刑法規(guī)定，張某構(gòu)成利用影響力受賄罪不僅在主體上要符合刑法規(guī)定，而且要求張某對局長具有影響力且利用了影響力。張某和局長之間形成了一種醫(yī)患關(guān)系，但這種“關(guān)系”能否歸之為一種能夠影響局長的“親密關(guān)系”，不但沒有相關(guān)的法律條文和司法解釋加以明確，甚至用證據(jù)證明也存在著一定的難度，因此需要從法理上加以探討。

根據(jù)有關(guān)學(xué)者的研究，“密切關(guān)系”主要有：地緣關(guān)系、血緣關(guān)系（除了近親屬之外的其他親屬）、工作學(xué)習(xí)關(guān)系、感情關(guān)系、利益關(guān)系、以及在任何情況下相識并產(chǎn)生互相借助、互相信任的其他關(guān)系。[3]有學(xué)者劃分得更為細致，認為“關(guān)系密切的人”主要是親戚關(guān)系(非近親屬)、情感關(guān)系、情人關(guān)系、朋友關(guān)系、同學(xué)關(guān)系、經(jīng)濟利益關(guān)系、老鄉(xiāng)關(guān)系、同事關(guān)系等幾種關(guān)系。[4]當(dāng)然，以上界定的各種關(guān)系并不必然就是“密切關(guān)系”，只能說按照正常人的理解其中出現(xiàn)密切關(guān)系的或然性比較高，上述界定的各種關(guān)系可以成為判斷是否存在密切關(guān)系的一個依據(jù)或線索，但不能成為判斷是否存在密切關(guān)系的關(guān)鍵根據(jù)。

筆者認為，對于“關(guān)系密切的人”的理解應(yīng)重點放在關(guān)系的內(nèi)涵實質(zhì)而非外在形式上，對是否有密切關(guān)系的判斷應(yīng)堅持綜合判斷的原則，即從關(guān)系的性質(zhì)和程度兩方面進行綜合判斷。第一，在判斷是否屬于“關(guān)系密切的人”時，可以將”特定關(guān)系人”作為參照，若能得出屬于“特定關(guān)系人”的判斷，則可以肯定兩者之間存在密切關(guān)系。根據(jù)“兩高”《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》，“特定關(guān)系人”是指與國家工作人員有近親屬、情婦(夫)以及其他共同利益關(guān)系的人。無論是從內(nèi)涵還是外延看，“關(guān)系密切的人”均包含“特定關(guān)系人”，前者可以完全容納后者?！疤囟P(guān)系人”中的“近親屬”自不待言，“情婦(夫)”是與國家工作人員存在不正當(dāng)兩性關(guān)系的人，這種關(guān)系的存在，本身已經(jīng)證明兩者之間關(guān)系密切；“共同利益關(guān)系”一般系指共同的經(jīng)濟利益關(guān)系，但“密切關(guān)系”形成的基礎(chǔ)卻不僅僅止于經(jīng)濟利益關(guān)系，有可能是基于血緣、地緣或者其他關(guān)系。因此，“關(guān)系密切的人”的范圍要大于“特定關(guān)系人”，只要能肯定行為人屬于“特定關(guān)系人”就基本可以肯定其與國家工作人員之間存在“密切關(guān)系”。第二，是否存在影響力以及影響力的大小，可以從當(dāng)事人與國家工作人員的交往情況進行考察。如A通過施加影響力，使國家工作人員B利用其職務(wù)行為為請托人謀取利益，此時可以說A和B之間存在“密切關(guān)系”，這是一個反向推理過程，從國家工作人員B利用職務(wù)行為為請托人謀取利益這一結(jié)果反向推出其與A之間存在密切關(guān)系。應(yīng)該說，影響力的有無及大小已經(jīng)成為判斷兩人之間關(guān)系是否密切的實質(zhì)依據(jù)。影響力有無的證明可以通過當(dāng)事人與國家工作人員的親疏遠近、交往的頻繁程度、以及雙方是否存在情感上、心理上或者利益上的一定的牽制能力等各種情況，進行綜合考察。如果能夠肯定影響力的存在，則可以反向推出“關(guān)系密切的人”的存在。

三、國家工作人員能否構(gòu)成本罪

對此問題，理論界還沒有取得共識?？隙ㄕ撜哒J為本罪既可以由非國家工作人員構(gòu)成，也可以由國家工作人員構(gòu)成，如有人就認為，如果國家工作人員利用的“影響力”與其自身職務(wù)無關(guān)，則符合利用影響力受賄罪的主體要求。否定論者認為本罪的主體只能是非國家工作人員，如有學(xué)者認為，如果國家工作人員實施了利用影響力受賄行為，應(yīng)構(gòu)成斡旋型受賄，利用影響力受賄罪的犯罪主體只能是非國家工作人員。[5]對此，筆者認為有討論的必要。

為與斡旋型受賄罪相區(qū)分，利用影響力受賄罪的主體應(yīng)是非國家工作人員，否則，容易在實踐中造成混亂。利用影響力受賄罪與斡旋型受賄罪共同構(gòu)成《刑法》第388條，從實然上看，“公職人員固然可以基于現(xiàn)任公職而產(chǎn)生影響力，但也并不能排除公職人員作為一般人而產(chǎn)生影響力，因為公職人員作為一般人同樣存在與其他公職人員的一般關(guān)系。”[6]國家工作人員的身份，不具有唯一性，任何人都有可能具有，只要是國家工作人員在利用影響力受賄時沒有利用自己的職權(quán)，就符合利用影響力受賄罪的主體要求。如張三、李四都是國家工作人員，兩人系夫妻關(guān)系，王五因有求于張三，就向李四行賄。因與李四的職務(wù)無關(guān)，李四就利用張三妻子的身份，向張三施加影響力，使張三利用自己的職務(wù)行為為王五提供了幫助。因此，就客觀層面而言，國家工作人員可以成為利用影響力受賄罪的主體。

肯定說和否定說并沒有實質(zhì)的差異，兩者只是看問題的角度和著眼點不同，才導(dǎo)致不同的認識。

肯定說注意到的國家工作人員身份，只是就其形式意義上的身份而言，一般說來，在概念外延上，國家工作人員和其近親屬或與其關(guān)系密切的人之間存在交叉重合之處。但實際上，國家工作人員的稱謂有其特殊性，這種特殊性體現(xiàn)在只有行為人履行職務(wù)行為時才有意義，從這一點出發(fā)，即使行為人具有國家工作人員身份，但其從事的卻是與其職務(wù)行為毫不相關(guān)的行為時，將其身份與行為相提并論就不合適。否定說抓住了國家工作人員的實質(zhì)內(nèi)涵，在非履行職務(wù)場合，國家工作人員的身份便不具有特殊性。否定說將利用影響力受賄罪的犯罪主體限定為非國家工作人員的理由和肯定說在實質(zhì)上并無不同，也不會導(dǎo)致司法實踐主體認定的分歧。

但這里還存在一個問題，在權(quán)力性影響力與非權(quán)力性影響力相交織的情況下，在具體案件的判定上，可能會存在困難。例如，國家工作人員甲與乙，甲是乙的上級，但兩者之間也存在不正當(dāng)?shù)哪信P(guān)系，甲收受請托人財物后請求乙利用自己的職務(wù)行為為他人謀取非法利益，甲是構(gòu)成利用影響力受賄罪還是斡旋型受賄罪呢？

在這種情況下，行為人自己對利用了什么關(guān)系不會去考慮，但在確定案件性質(zhì)時，必須弄清楚。在司法實踐中，即使是證據(jù)充分，行為人利用了何種關(guān)系往往也很難確定，因為行為人不會傻到主動聲明在行為時“利用了某某關(guān)系”，因此，這些難題需要運用理論加以解決?！皬睦碚摫旧韥砜?，‘權(quán)力性關(guān)系’與‘非權(quán)力性關(guān)系’比較，非權(quán)力性關(guān)系往往是一種社會化的關(guān)系，是一種較為松散的關(guān)系，而權(quán)力性關(guān)系則往往是一種法律上的關(guān)系?！盵7]換言之，非權(quán)力性關(guān)系的維系主要依靠倫理、親情，如丈夫與妻子的關(guān)系等，這種關(guān)系帶有更多的社會道德色彩；權(quán)力性關(guān)系更多的是一種制約和被制約的關(guān)系，從本源意義上而言，這種關(guān)系往往使行為人承載著更多的法律責(zé)任。非權(quán)力性關(guān)系的倫理性決定了它如果遭到背叛，承擔(dān)的只是道德的非議和倫理的責(zé)難，權(quán)力性關(guān)系一旦遭到背叛則有可能受到法律的懲處。因此，在兩種關(guān)系相交織的情況下，權(quán)力性影響力的判斷具有優(yōu)先性，甲成立斡旋型受賄罪。

[1]趙秉志.反腐新罪名不會成為貪官的“免罪符”[N].法制日報,20 09-04-07.

[2]舒洪水,賈宇．《刑法修正案（七）》第13條的理解與適用[J].華東政法大學(xué)學(xué)報,2009(3).

[3]劉敬新.刑法學(xué)博士解析離職人員及其關(guān)系密切人斡旋受賄[N].中國紀檢監(jiān)察報,2009-04-17.

[4]孫建民.如何理解《刑法修正案（七）》中的“密切關(guān)系的人”？[N].檢察日報,2009-05-05.

[5]王榮利.詳解《刑法修正案(七)》反腐新罪名[N].法制日報,2009-04-03.

[6]汪維才.論影響力交易罪的基本構(gòu)造與轉(zhuǎn)化適用[J].安徽師范大學(xué)學(xué)報,2008(6).

[7]高銘暄,陳冉.論利用影響力受賄罪司法認定中的幾個問題[J].法學(xué)雜志,2012(3).