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儒家法律傳統(tǒng)與中國(guó)刑法主觀主義的生成

費(fèi)翔

（南京師范大學(xué)法學(xué)院，江蘇南京210023）

【摘要】我國(guó)當(dāng)前的理論和實(shí)務(wù)中，存在難以去除的刑法主觀主義思想，即將犯罪的本質(zhì)定位為行為人的主觀犯罪意圖，因而即便行為永遠(yuǎn)不可能產(chǎn)生危害后果，也必須定罪處罰，結(jié)果因素?zé)o關(guān)緊要。這種主觀歸罪的邏輯生成于中國(guó)儒家法律傳統(tǒng)之中，因而根深蒂固：“以禮入刑”導(dǎo)致刑法適用的倫理化傾向，與主觀主義息息相通；“明刑弼教”使得刑罰成為人性教化的重要手段，刑法更加關(guān)注主觀方面的改造。因此，中國(guó)刑法現(xiàn)代化的“去主觀主義”應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化人權(quán)保障，改造刑法主觀主義背后的社會(huì)統(tǒng)治思想，促進(jìn)中國(guó)刑法的去倫理化。

【關(guān)鍵詞】儒家法律傳統(tǒng)；主觀主義；以禮入刑；明刑弼教；刑法現(xiàn)代化

一、問(wèn)題緣起：刑法主觀主義何以根深蒂固？

從詞源上看，刑法主觀主義是舶自日本語(yǔ)的漢字詞，但這一概念準(zhǔn)確揭示的下述主張卻是普遍存在的：犯罪的本質(zhì)存在于行為人的內(nèi)部，即反復(fù)實(shí)施犯罪行為的意思或性格的危險(xiǎn)性，或者說(shuō)，雖然現(xiàn)在還沒(méi)有實(shí)施犯罪行為，但具有將來(lái)實(shí)施犯罪的社會(huì)危險(xiǎn)的性格。[1]換言之，行為人若產(chǎn)生犯罪意圖，那么即使行為所針對(duì)的對(duì)象或行為手段使得行為根本不可能產(chǎn)生現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)或?qū)嵑Γ袨槿巳匀粦?yīng)當(dāng)受到刑罰處罰，是否造成現(xiàn)實(shí)的危害無(wú)關(guān)緊要?？梢?jiàn)，刑法主觀主義即“主觀歸罪”。新世紀(jì)以來(lái)，隨著法學(xué)理論上的西學(xué)東漸，我國(guó)當(dāng)前刑法學(xué)界正在進(jìn)行著“去蘇俄化”，引進(jìn)德日等大陸法系刑法學(xué)話語(yǔ)蔚然成風(fēng)。然而，刑法主觀主義的魅影始終在理論中存在著，并體現(xiàn)在現(xiàn)實(shí)判決中。

在刑法理論中，刑法主觀主義的體現(xiàn)是社會(huì)危害性理論。根據(jù)社會(huì)危害性理論，犯罪乃是具有一定社會(huì)危害性的行為，決定危害性大小的因素除客觀情況之外，還包括“行為人的情況及其主觀因素，如成年人還是未成年人，故意還是過(guò)失，有預(yù)謀還是無(wú)預(yù)謀；動(dòng)機(jī)、目的的卑劣程度；偶爾犯罪還是累犯、慣犯?！盵2]在這種“主客觀相統(tǒng)一”的社會(huì)危害性理論中，只要具備主觀要素，無(wú)論客觀情況為何，沒(méi)發(fā)生結(jié)果的均可以被認(rèn)為有主觀上的社會(huì)危害性，成立犯罪未遂。

在司法判決中，主觀歸罪也大行其道。以“張?bào)摅蕖報(bào)薹逭`把尸塊當(dāng)毒品而運(yùn)輸案”為例：胡斌故意殺害被害人韓某，將尸體肢解為五塊，套上塑料袋后分別裝入兩只套有編織袋的紙箱中并用打包機(jī)封??；嗣后，胡斌以內(nèi)裝“毒品”為名，唆使張?bào)摅藓蛷報(bào)薹鍘推鋵芍话屯暇?。張?bào)摅?、張?bào)薹灏凑蘸蟮闹甘?，從余姚市乘出租車駛抵南京，將兩只包裹寄存于南京火車站小件寄存處。后因尸體腐爛，案發(fā)。在本案一審、二審中，上海鐵路運(yùn)輸中級(jí)法院和上海市高級(jí)人民法院均認(rèn)為：被告人張?bào)摅?、張?bào)薹?，明知是“毒品”仍幫助運(yùn)往異地，已構(gòu)成運(yùn)輸毒品罪，依法應(yīng)予處罰；但因二人意志以外的原因犯罪未得逞，系未遂，應(yīng)依法從輕處罰。

由此可見(jiàn)，行為人產(chǎn)生了犯罪的惡意并在惡意支配下有行動(dòng)，正如“主觀上想殺人，誤把稻草人或尸體當(dāng)做真人而射擊”、“主觀上想殺人，誤把杏仁霜當(dāng)做砒霜而投放”，無(wú)論該行動(dòng)是否能夠產(chǎn)生實(shí)害結(jié)果，這些行為人都應(yīng)當(dāng)被處罰。我國(guó)刑法主觀主義的影響是根深蒂固的。可以斷言，即便我國(guó)刑法體系完全實(shí)現(xiàn)“去蘇俄化”，刑法主觀主義也不會(huì)自動(dòng)消失，驅(qū)逐刑法主觀主義任重道遠(yuǎn)。本文將從儒家法律傳統(tǒng)入手，考察刑法主觀主義長(zhǎng)期存在并將繼續(xù)存在的原因。

二、以禮入刑：儒家法律傳統(tǒng)對(duì)行為人內(nèi)心的重視

針對(duì)我國(guó)的法律傳統(tǒng)尤其是刑法文化傳統(tǒng)，陳寅恪先生指出：“古代禮律關(guān)系密切，而司馬氏以東漢末年之儒學(xué)大族創(chuàng)建晉室，統(tǒng)治中國(guó)，其所制定之刑律尤為儒家化，即為南朝歷代所因襲，北魏改律，復(fù)采用之，輾轉(zhuǎn)嬗蛻，經(jīng)由（北）齊隋，以至于唐，實(shí)為華夏刑律不祧之正統(tǒng)。”[3]根據(jù)這一論述，在“刑民不分、諸法合體”的古代立法模式中衍生而來(lái)的法律特點(diǎn)可以簡(jiǎn)要概括為“儒家化”。隨后，瞿同祖先生進(jìn)一步認(rèn)為，儒家以禮入法的企圖在漢代就已開(kāi)始。雖因受條文的拘束，只能在解釋法律及應(yīng)用經(jīng)義決獄方面努力，但儒家化運(yùn)動(dòng)成為風(fēng)氣，日益根深蒂固，實(shí)胚胎醞釀?dòng)诖藭r(shí)，時(shí)機(jī)早已成熟，所以曹魏一旦制律，儒家化的法律便應(yīng)運(yùn)而生。歸納之，“中國(guó)法律之儒家化可以說(shuō)是始于魏、晉，成于北魏、北齊，隋、唐采用后便成為中國(guó)法律的正統(tǒng)。其間實(shí)經(jīng)一長(zhǎng)期而復(fù)雜的過(guò)程，醞釀生長(zhǎng)以底于成。”[4]可見(jiàn)，傳統(tǒng)中國(guó)的人倫道德即儒家倫理或者說(shuō)宗法倫理早已內(nèi)化在傳統(tǒng)中國(guó)的法律之中并在精神和原則上支配著它的變化和發(fā)展，表現(xiàn)為儒家倫理成為國(guó)家立法與司法的指導(dǎo)思想，法律內(nèi)容和人們的法律意識(shí)滲透了儒家倫理的意蘊(yùn)。[5]這種古代法律與儒家倫理思想的融合形成了“法律儒家化”，因而我國(guó)的法律傳統(tǒng)也可以直接稱為“儒家法律傳統(tǒng)”。

從儒家法律傳統(tǒng)的形成過(guò)程及其表現(xiàn)上考察，儒家自漢代開(kāi)始的“以禮入法”使得刑法的立法和司法過(guò)于偏重對(duì)行為人主觀內(nèi)心的關(guān)注。先秦時(shí)期，諸子爭(zhēng)鳴，此時(shí)儒法對(duì)立。出于當(dāng)時(shí)的統(tǒng)治需要，儒家思想在春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)期未被官方采納，儒家學(xué)者備受打壓，秦代發(fā)生了“焚書坑儒”的歷史悲劇，法家思想成為正統(tǒng)。自漢代起，法家衰落、“黃老之學(xué)”轉(zhuǎn)瞬即逝，百家被罷黜，儒術(shù)被獨(dú)尊，儒家思想終于開(kāi)始普遍推廣。但是，法制已經(jīng)成為統(tǒng)治需要，這已經(jīng)不容爭(zhēng)辯，所以儒家必須與時(shí)俱進(jìn)，他們的路徑便是“以禮入法”，以儒家倫理引入法律，使之成為推行儒家思想的媒介，“法律儒家化”就此正式發(fā)端。其中，最經(jīng)典的例證便是漢代的“春秋決獄”。

“春秋決獄”也叫“春秋斷獄”、“春秋折獄”，簡(jiǎn)言之，就是將《春秋》等儒家經(jīng)典中的故事和微言大義作為解釋法律的依據(jù)。董仲舒主張的原則是，“春秋之聽(tīng)獄也，必本其事而原其志。志邪者，不待成；首惡者，罪特重；本直者，其論輕”。[6]即，斷獄時(shí)應(yīng)當(dāng)根據(jù)事實(shí)來(lái)推斷行為人的主觀心志；如果意志邪惡，則不需要等待行為完成，沒(méi)有出現(xiàn)行為人期待的危害結(jié)果即“未得逞”（包括犯罪預(yù)備、犯罪中止、犯罪未遂、不能犯），也要加以懲處；若行為人是共同犯罪中的首要分子，懲罰便加重；若行為人原本正直，懲罰應(yīng)當(dāng)要減輕。據(jù)此，法律適用的核心要素是“志”，必須“本其事而原其志”，根據(jù)意志與儒家倫理經(jīng)義的對(duì)比決定行為的善惡，并以此來(lái)分配不同的刑罰。

董仲舒的引經(jīng)決獄，雖不是主觀歸罪，但根據(jù)行為來(lái)推測(cè)行為人的道德意志與根據(jù)行為來(lái)推測(cè)行為人的人身危險(xiǎn)性確實(shí)是同向邏輯，即“征表主義”。西漢的桓寬在《鹽鐵論·刑德》中指出：“《春秋》之治獄，論心定罪，志善而違于法者免，志惡而合于法者誅?！睎|漢的班固在《漢書·哀帝紀(jì)》中也寫道：“《春秋》之義，原心定罪。”所以，“漢代刑罰的主觀主義，和所謂的春秋之義是可以相提并論而無(wú)法分離的。”[7]雖然至《唐律》以后，春秋決獄逐漸弱化，但作為儒家精髓的以禮入法、原心定罪、一準(zhǔn)乎禮始終得以沿承。正如梁治平所言，“‘春秋決獄’是道德的法律化，是改造成法，重建古代法倫理結(jié)構(gòu)的一種努力。由此導(dǎo)向了中國(guó)道德的法律化和中國(guó)法律的道德化?！盵8]

所以，從先秦儒家創(chuàng)立到漢代獨(dú)尊儒術(shù)，法律儒家化不斷發(fā)展，儒家法律傳統(tǒng)逐漸形成，至“唐律一準(zhǔn)乎禮”成為儒家“以禮入刑”的典范。由此，法律隨著儒家倫理道德將行為人主觀方面作為考察重點(diǎn)，這與刑法主觀主義息息相通。

三、明刑弼教：儒家法律傳統(tǒng)對(duì)心性改造的推崇

與法家思想不同，儒家倫理向來(lái)對(duì)人的心性修養(yǎng)無(wú)比重視，而促進(jìn)修養(yǎng)的方式，一為禮教，二為刑罰，最終“明刑弼教”得到推崇?！懊餍体鼋獭闭Z(yǔ)出《尚書·大禹謨》，舜帝禪讓其位時(shí)，曾對(duì)禹說(shuō)：“汝作士，明于五刑，以弼五教。期于予治，刑期于無(wú)刑，民協(xié)于中，時(shí)乃功，懋哉?！彼?，“明刑弼教”就是以刑罰來(lái)輔助心性教化，其最終目的是提高人們的教養(yǎng)，從而實(shí)現(xiàn)不用刑罰的“大治”。這也是儒家在處理禮法關(guān)系時(shí)的基本態(tài)度。

周公曾經(jīng)提倡“明德慎罰”，這里的“德與罰”也即“教與刑”的關(guān)系?？鬃釉诖嘶A(chǔ)上對(duì)“德”與“罰”、“教”與“刑”的關(guān)系進(jìn)行了闡發(fā)。例如，季康子問(wèn)政于孔子說(shuō)：如殺無(wú)道，以就有道，何如？孔子回答曰：“子為政，焉用殺？子欲善而民善矣。君子之德風(fēng)，小人之德草。草上之風(fēng)，必偃?！保ā墩撜Z(yǔ)·顏淵》）顯然，“德”是孔子實(shí)現(xiàn)社會(huì)治理的第一手段，對(duì)統(tǒng)治者而言是“仁政”，對(duì)被統(tǒng)治者而言是“教”。但先秦儒家并不絕對(duì)排斥刑殺，如孔子曾說(shuō)：“名不正則言不順，言不順則事不成，事不成則禮樂(lè)不興，禮樂(lè)不興則刑罰不中，刑罰不中則民無(wú)所措手足?！保ā墩撜Z(yǔ)·子路》）只不過(guò)在刑罰與禮樂(lè)的關(guān)系中，禮樂(lè)始終處于統(tǒng)領(lǐng)地位。孟子也說(shuō)：“徒善不足以為政，徒法不足以自行。”（《孟子·離婁上》），禮法并非非此即彼的。隆禮重法的荀子指出：“不教而誅，則刑繁而不勝；教而不誅，則奸民不懲；誅而不賞，則勤勵(lì)之民不勸；誅賞而不類，則下疑俗險(xiǎn)而百姓不一?！保ā盾髯印じ粐?guó)》）這里的“教”即對(duì)人們的道德教化，而“誅”、“賞”均為達(dá)致“教”的手段，荀子此言指出了“刑”對(duì)于“教”的輔助、強(qiáng)化作用。故有學(xué)者認(rèn)為：“荀子實(shí)際已擁有了禮法兼施、王霸統(tǒng)一的思想。這開(kāi)啟了漢代以來(lái)儒法合流、霸王道雜之的先河。荀子是中國(guó)歷史上第一個(gè)公開(kāi)倡導(dǎo)‘以禮入法’的思想家?！盵9]總之，先秦儒家堅(jiān)信“德治”的力量，為了實(shí)現(xiàn)“德治”，“禮”是最重要的，但“法”也不是一無(wú)是處，儒家對(duì)“法”的強(qiáng)調(diào)是為了影響或改造人之心性、提升人之修養(yǎng)，即刑罰的作用在于“弼教”。

漢代大儒董仲舒十分重視“教化”，他說(shuō)：“今萬(wàn)民之性，待外教然后能善?！保ā洞呵锓甭丁ど畈烀?hào)》）“善如米，性如禾，禾雖出米，而禾未可謂米也。性雖出善，而性未可謂善也。米與善，人之繼天而成于外也，非在天所為之內(nèi)也。天所為，有所至而止。止之內(nèi)謂之天，止之外謂之王教，王教在性外?！保ā洞呵锓甭丁?shí)性》，可見(jiàn)董仲舒將外部教化作為重要任務(wù)。在以刑罰促進(jìn)教化的問(wèn)題上，董仲舒雖然說(shuō)：“天之任德而不任刑?！保ā稘h書·董仲舒?zhèn)鳌罚┑安蝗涡獭辈⒎恰安挥眯獭?、“不要刑”，他在“天人合一”的綱領(lǐng)下主張：“陽(yáng)不得陰之助，亦不能獨(dú)成歲”、“刑者德之輔，陰者陽(yáng)之助”（《春秋繁露·天辨在人》）。董仲舒在論述治國(guó)方略的過(guò)程中明確了國(guó)家司法權(quán)的定位——輔助道德教化，正如自然界中有“陰”的力量一樣，人間社會(huì)也必須有“刑”（含刑事立法與司法）的力量，這樣才能體現(xiàn)“天人相類”的特點(diǎn)。[10]由此，先秦儒家的“明刑弼教”得以發(fā)揚(yáng)。

經(jīng)過(guò)兩漢的發(fā)展，魏晉南北朝時(shí)期的“明刑弼教”思想影響至唐代，《唐律》開(kāi)篇就指出“德禮為政教之本，刑罰為政教之用”。其后，朱熹把德禮、刑罰、政教的本用關(guān)系直接表述為“相為表里，如影隨形”。他認(rèn)為：“圣人之治，為之教以明之，為之刑以弼之，雖其所施或先或后或緩或急，而其丁寧深切之意未嘗不在乎此也?！币虼?，刑罰對(duì)于提升人們的心性修養(yǎng)的手段性更加突出，這種取向與朱熹的陰陽(yáng)學(xué)說(shuō)是一致的。到明太祖朱元璋，刑罰在“弼教”的名義下得到強(qiáng)化，“亂世用重典”成為提升人們心性教化的基本策略。由此可以看出，“明刑弼教”是一種消極預(yù)防思想，即主要是通過(guò)刑罰的威懾來(lái)促進(jìn)人們心性的改變，消滅犯罪意圖，因而它屬于“目的刑”思想。

總之，儒家法律傳統(tǒng)中的“明刑弼教”思想將刑罰視為教化的手段，教化則是對(duì)人們心性的改造，所以刑罰適用對(duì)行為人內(nèi)心的關(guān)注是必然的。尤其在封建統(tǒng)治末期，統(tǒng)治者為了整頓“亂世”，刑罰被包裝成實(shí)現(xiàn)“治世”的良方，刑罰的教化作用不斷被強(qiáng)化，刑法倫理化、主觀化有增無(wú)減。

四、結(jié)語(yǔ)：中國(guó)刑法現(xiàn)代化的“去主觀主義”路徑

儒家法律傳統(tǒng)沿襲到清末，面臨著兩次“掣肘”，但刑法主觀主義思想從來(lái)沒(méi)有得到改變：（1）1840年至1911年，西方思想開(kāi)始不斷傳入中國(guó)，但由于“中學(xué)為體，西學(xué)為用”的指導(dǎo)方針，儒家法律傳統(tǒng)絲毫未受影響；（2）1912至1949年，民國(guó)時(shí)期刑法學(xué)家多留學(xué)于當(dāng)時(shí)主觀主義盛行的日本，因而牧野英一的主觀主義思想被引入，儒家法律傳統(tǒng)中的主觀主義被重新強(qiáng)化。可見(jiàn)，由于幾千年的儒家傳統(tǒng)已經(jīng)深入法律之骨髓，在新中國(guó)成立之前，儒家思想雖然被多次抨擊，但儒家法律傳統(tǒng)尤其刑法中的儒家倫理化卻揮之不去，刑法主觀主義很難消除。

新中國(guó)成立后，我國(guó)一直“以蘇聯(lián)為師”，如前所述，蘇聯(lián)的社會(huì)危害性理論在“主客觀相統(tǒng)一”的名義下，已經(jīng)將主觀因素作為犯罪本質(zhì)的首要考察目標(biāo)，根本沒(méi)有擺脫主觀歸罪。至1979年第一部刑法典、1997年第二部刑法典，“懲罰犯罪、保護(hù)人民”的威權(quán)刑法思想并未改觀，直到德日刑法新思潮首次涌入中國(guó)，蘇俄刑法理論的主觀主義“瘡疤”才被“德日派”學(xué)者揭開(kāi)，[11]中國(guó)刑法現(xiàn)代化的全新時(shí)代才正式來(lái)臨?？梢哉f(shuō)，當(dāng)前下列公式是成立的：“中國(guó)刑法現(xiàn)代化=去蘇俄化=去主觀主義化”。當(dāng)然，“去主觀主義化”有賴于多種具體刑法制度、理論、思維模式的建構(gòu)，但有一點(diǎn)是必須明確的，即現(xiàn)代刑法的出發(fā)點(diǎn)是什么，它必須與儒家“以禮入法、明刑弼教”的刑法傳統(tǒng)根本不同。

陳興良教授曾經(jīng)指出：“刑法是否把人權(quán)保障放在首要位置，是法治社會(huì)與專制社會(huì)的刑罰的根本區(qū)別所在?！盵12]在中國(guó)古代、近代和新中國(guó)成立之后，刑事法律的運(yùn)行維護(hù)的是封建禮教統(tǒng)治、資產(chǎn)階級(jí)統(tǒng)治和無(wú)產(chǎn)階級(jí)專政，個(gè)人從來(lái)都是缺位的，這種“社會(huì)防衛(wèi)論”思想偏愛(ài)于在發(fā)現(xiàn)行為人之犯罪意志之時(shí)進(jìn)行干預(yù)。受到西方先哲的影響，刑法必須要“面對(duì)國(guó)家保護(hù)個(gè)人”，成為“犯罪人的大憲章”。因此，至少在刑法制度及其運(yùn)行上，要盡可能擺脫儒家倫理綱常傳統(tǒng)的束縛，①本文并非完全否定儒家法律傳統(tǒng)，那樣做太不明智，古代法律及其實(shí)踐中的無(wú)數(shù)思想充滿人本主義，如“親親相隱”、“存留養(yǎng)親”等。筆者反對(duì)的是以儒家倫理為由進(jìn)行的入罪化活動(dòng)，這是深刻影響主觀歸罪的文化根源。為此，必須有意識(shí)地全力追求與之根本不同的人權(quán)保障目的，而人權(quán)的保障又必須“從對(duì)國(guó)家權(quán)力的理性限制以及社會(huì)對(duì)國(guó)家的制約中，即對(duì)國(guó)家性刑罰權(quán)發(fā)動(dòng)的限制上得到詮釋”。[13]

所以，中國(guó)刑法的“去主觀主義”只有“限制刑罰權(quán)”的路徑可走，在這個(gè)方向的指引下，刑法的去倫理化才會(huì)成為可能，儒家法律傳統(tǒng)的負(fù)面影響才會(huì)被降至最低，客觀主義刑法體系才能最終確立。就此而言，當(dāng)前中國(guó)刑法學(xué)的基本任務(wù)仍然是“啟蒙”，“啟蒙”的核心在于“限制公權(quán)、保障私權(quán)”，這是中國(guó)刑法實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代化的重要前提。對(duì)此，我們做的不是太多而是太少。

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收稿日期：2015-02-02責(zé)任編校：陶范

【中圖分類號(hào)】D914

【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】A

【文章編號(hào)】1673―2391(2015)05―0084―03