揭亞雄

（西南政法大學(xué) 法學(xué)院，重慶404100）

一、自首的內(nèi)涵

準(zhǔn)確認(rèn)定行為人的某種行為是否成立自首，必須首先明確自首的內(nèi)涵，只有這樣，才能在復(fù)雜的司法實(shí)踐中準(zhǔn)確地提取和適用自首情節(jié)，從而精準(zhǔn)地對(duì)犯罪人適用刑罰，貫徹罪責(zé)刑相適應(yīng)原則和罪刑法定原則。

關(guān)于自首的內(nèi)涵，刑法學(xué)界存在兩種主張：（1）單一構(gòu)成說(shuō)，該說(shuō)認(rèn)為構(gòu)成自首只需要犯罪人自動(dòng)投案這一個(gè)要素，無(wú)須犯罪人向司法機(jī)關(guān)如實(shí)供述自己的罪行等其他要素；（2）兩要件構(gòu)成說(shuō)，該說(shuō)認(rèn)為構(gòu)成自首必須具備兩個(gè)要素：自動(dòng)投案和向司法機(jī)關(guān)如實(shí)供述自己的罪行，構(gòu)成自首必須齊備這兩個(gè)要素，缺一不可。

筆者贊同兩要件構(gòu)成說(shuō)，成立自首必須具備自動(dòng)投案和向司法機(jī)關(guān)如實(shí)供述自己罪行兩個(gè)要件。

二、我國(guó)自首制度存在的問(wèn)題

我國(guó)現(xiàn)行刑法對(duì)自首制度的規(guī)定主要集中在刑法總論部分，雖然這項(xiàng)制度在整個(gè)刑法典中所占篇幅不多，但是對(duì)于我國(guó)刑法體系的科學(xué)性與合理性有著舉足輕重的作用。我國(guó)的自首制度經(jīng)過(guò)兩千多年的發(fā)展，已然成為最具中國(guó)特色的刑事制度之一，但是我們也應(yīng)該看到，自首制度存在著許多亟待完善的地方，在研究自首時(shí)對(duì)一些特殊問(wèn)題必須加以注意，具體包括以下幾個(gè)問(wèn)題：

（一）單位自首的成立標(biāo)準(zhǔn)不具體

單位自首的認(rèn)定是指當(dāng)單位作為我國(guó)刑法上的犯罪主體時(shí)，成立自首必須具備的要件。我國(guó)現(xiàn)行刑法和相關(guān)司法解釋對(duì)于單位自首只做了一些一般性的規(guī)定，并未對(duì)單位自首的內(nèi)涵、外延、適用條件等內(nèi)容做出具體明確的規(guī)定。

1.未明確規(guī)定單位自首的主體。我國(guó)現(xiàn)行刑法只規(guī)定了自首的主體是“犯罪分子”、“犯罪嫌疑人”、“被告人”、“罪犯”等，并沒(méi)有對(duì)單位自首的主體做出明確的規(guī)定，這就使司法人員在處理有關(guān)單位自首的具體案件時(shí)，容易與一般自首的認(rèn)定相混淆，從而造成對(duì)單位自首的認(rèn)定出現(xiàn)疑難。比如，司法人員在處理具體的單位犯罪案件時(shí)，單位的主管人員之外的人或者單位內(nèi)部的某個(gè)部門(mén)向有關(guān)機(jī)關(guān)做出的自首行為是否能夠成為單位自首。

2.未明確規(guī)定單位自首的適用范圍。單位自首的適用范圍，即單位自首的適用對(duì)象。我國(guó)現(xiàn)行刑法對(duì)作為單位自首前提的單位犯罪的適用范圍做出了明確的規(guī)定，即必須以我國(guó)刑事立法規(guī)定的單位犯罪的范圍為限，但是對(duì)單位自首的適用范圍卻沒(méi)有做出類似的明確的規(guī)定，這就使得司法人員在認(rèn)定某種單位行為是否構(gòu)成單位自首情節(jié)時(shí)容易混淆。

（二）共同犯罪自首的成立標(biāo)準(zhǔn)不具體

共同犯罪自首的成立標(biāo)準(zhǔn)不具體主要是指，我國(guó)現(xiàn)行刑法對(duì)于共同犯罪自首的主體、適用對(duì)象、適用條件等內(nèi)容未做出明確的規(guī)定，這與我國(guó)刑法上的單位自首存在的問(wèn)題有相似之處。

1.未明確規(guī)定共同犯罪自首的主體。我國(guó)現(xiàn)行刑法規(guī)定：“共同犯罪的主體必須是兩個(gè)或兩個(gè)以上的犯罪分子?！蔽覈?guó)共同犯罪自首的主體是否也必須是兩個(gè)或兩個(gè)以上的犯罪主體，以及對(duì)于單位能否構(gòu)成我國(guó)共同犯罪自首的主體的問(wèn)題，我國(guó)現(xiàn)行刑法未在法條中加以明確的規(guī)定，這就使得司法人員對(duì)共同犯罪自首的認(rèn)定出現(xiàn)疑難。

2.未明確規(guī)定共同犯罪自首的適用對(duì)象。依據(jù)我國(guó)刑法對(duì)于一般自首的規(guī)定，我國(guó)自首制度的適用對(duì)象主要包括犯罪人、被告人和罪犯等，對(duì)于單位能否成立共同犯罪自首的適用對(duì)象，或者單位與自然人共同實(shí)施共同犯罪行為時(shí)，兩者能否共同成為共同犯罪自首的適用對(duì)象等問(wèn)題，我國(guó)現(xiàn)行刑法未做出明確的規(guī)定。

3．未明確規(guī)定共同犯罪自首的適用條件。我國(guó)現(xiàn)行刑法將共同犯罪人分為主犯、從犯、脅從犯、教唆犯，由于各共同犯罪人在共同犯罪過(guò)程中所發(fā)揮的作用不同，因此對(duì)各共同犯罪人成立自首所要求的條件也不相同，但是我國(guó)刑法并未對(duì)此做出細(xì)致的劃分。

（三）在立法上未規(guī)定首服制度

我國(guó)的首服制度主要適用于刑法上的親告罪，即侮辱罪、毀謗罪、暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪以及侵占罪等五種罪名。這五種罪名都屬于刑法上不告不理的罪名，即只有當(dāng)被害人親自向司法機(jī)關(guān)告訴時(shí)人民法院才能受理。因此，對(duì)于這五種罪名自首的認(rèn)定容易與一般自首的認(rèn)定產(chǎn)生混淆，這時(shí)只有通過(guò)首服制度才能夠?qū)烧哌M(jìn)行合理的區(qū)分，因?yàn)槭追贫鹊倪m用對(duì)象只限于上述五種罪名，它不僅是我國(guó)自首制度的例外，更是我國(guó)自首制度的補(bǔ)充，對(duì)我國(guó)自首制度的完善有著舉足輕重的作用。但是，在我國(guó)刑事立法上對(duì)首服的主體、適用對(duì)象、適用范圍等內(nèi)容均未做出明確的規(guī)定。

1.未明確規(guī)定首服的主體。根據(jù)我國(guó)刑法通說(shuō)，首服制度僅適用于親告罪，據(jù)此，首服的主體應(yīng)當(dāng)是在犯罪過(guò)程中遭受侵害的被害人，但是在我國(guó)刑事立法上，沒(méi)有以法條的形式明確規(guī)定首服制度，因而不可能對(duì)首服制度的主體做出明確的規(guī)定。

2.未明確規(guī)定首服制度的適用范圍。我國(guó)首服制度僅適用于親告罪，因此我國(guó)首服制度的適用對(duì)象自然是前述五種親告罪的犯罪人，但是在我國(guó)現(xiàn)行刑事立法上并未對(duì)此做出明確的規(guī)定，這就容易擴(kuò)大首服制度的適用范圍，造成司法不公。

3.未明確規(guī)定首服制度的適用條件。從我國(guó)刑法通說(shuō)對(duì)首服制度的定義可以看出，我國(guó)首服制度的成立必須滿足三個(gè)要件：第一，主體要件，即被害人；第二，對(duì)象要件，即實(shí)施親告罪的犯罪人；第三，實(shí)質(zhì)要件，即必須征得犯罪人的同意。只有在刑事立法上明確規(guī)定這些要件，司法人員才能在司法實(shí)踐中準(zhǔn)確地定罪量刑。

目前，我國(guó)刑法理論界對(duì)首服制度的了解與掌握也尚未達(dá)到成熟的程度，這明顯不利于我國(guó)自首制度的發(fā)展完善，會(huì)在一定程度上損害我國(guó)刑法發(fā)展的系統(tǒng)性和科學(xué)性。

三、我國(guó)自首制度的完善建議

從我國(guó)自首制度存在的問(wèn)題看，我們應(yīng)當(dāng)從以下幾個(gè)方面來(lái)完善我國(guó)的自首制度。

（一）明確單位自首的成立要件

單位自首是以單位犯罪為前提的，因此，認(rèn)定單位自首必須先明確單位犯罪的概念。在明確了單位犯罪的概念之后，對(duì)于單位自首的認(rèn)定就水到渠成了。成立單位自首必須具備以下三個(gè)要件：

1.單位自首的主體必須能夠?qū)ν獯韱挝?。單位自首的主體必須是公司、企業(yè)的主管人員、法人代表、其他直接責(zé)任人員等能夠以公司企業(yè)的名義履行職責(zé)的人員，公司、企業(yè)中其他的不能夠代表公司企業(yè)的人員向司法機(jī)關(guān)或者其他有關(guān)機(jī)關(guān)做出的自首行為，不能認(rèn)定為本文中的單位自首，只能成立這些人員的個(gè)人自首。對(duì)此，在立法上必須加以明確規(guī)定，否則容易發(fā)生混淆。

2.單位自首的意志必須具有整體性。公司、企業(yè)的主管人員、法人代表、其他直接責(zé)任人員等能夠以公司企業(yè)的名義履行職責(zé)的人員做出自首的行為必須是整個(gè)單位的意志的體現(xiàn)，而非單位內(nèi)部某個(gè)人或者某個(gè)部門(mén)意志的具體體現(xiàn)，否則，只能成立這些人員的個(gè)人自首，不能成立單位自首。

3.單位自首主體交代的犯罪事實(shí)必須具有全面性。單位自首的主體除了向司法機(jī)關(guān)如實(shí)交代自己的主要犯罪事實(shí)外，還必須交代其所知的其他單位內(nèi)部人員的犯罪事實(shí)，這與我國(guó)主犯的自首有相似之處，如果單位自首的主體只交代自己的犯罪事實(shí)或者交代的是自己輕微的犯罪事實(shí)，或有隱匿罪證、隱瞞不報(bào)等犯罪情節(jié)的，不能夠成立單位自首。

（二）明確共同犯罪自首的成立要件

從世界范圍看，對(duì)共同犯罪的分類主要包括分工分類法、作用分類法以及混合分類法。我國(guó)對(duì)共同犯罪的分類采用的是以作用分類法為主、分工分類法為輔的分類方法，即把共同犯罪人分為以下四種：主犯、從犯、教唆犯以及脅從犯。因此，對(duì)于共同犯罪自首的認(rèn)定也要區(qū)分情況分成以下四個(gè)類別。

1.主犯自首的成立要件。主犯的自首與前述單位自首主體成立自首必須滿足的條件有相似之處，即對(duì)于此類主體自首的成立，我國(guó)刑法已經(jīng)不單純滿足于要求其如實(shí)供述自己實(shí)施的主要犯罪事實(shí)，主犯要想成立自首，還必須如實(shí)供述其在供述自己的犯罪事實(shí)之前所知的其他同案犯的犯罪事實(shí)。這是由主犯在共同犯罪中所起的作用決定的。

2.從犯自首的成立要件。從犯是指在實(shí)施共同犯罪過(guò)程中不起主要作用的犯罪分子，它是與主犯相對(duì)應(yīng)的概念。依據(jù)從犯在共同犯罪中的作用，從犯的自首無(wú)須供述其所知的其他同案犯的犯罪事實(shí)，只要滿足一般自首的條件即可成立自首。

3.教唆犯自首的成立要件。我國(guó)刑法規(guī)定:“教唆犯是指犯罪人通過(guò)教唆行為使本沒(méi)有犯罪意圖的人產(chǎn)生了犯罪意圖，并實(shí)施犯罪行為的人?！币虼?，對(duì)于教唆犯的自首與一般自首要有所區(qū)別，即教唆人不僅要交代自己的主要犯罪事實(shí)，還必須如實(shí)地向司法機(jī)關(guān)交代被教唆實(shí)施犯罪行為人已經(jīng)實(shí)施的犯罪事實(shí)，否則，不成立教唆犯的自首。

4.脅從犯自首的成立要件。脅從犯是指主觀上不具有犯罪目的，但是在客觀上被脅迫實(shí)施犯罪活動(dòng)的犯罪分子。脅從犯的自首與一般自首并無(wú)不同，只要脅從犯主動(dòng)向有關(guān)機(jī)關(guān)投案并交代自己的主要犯罪事實(shí)即可成立自首。

（三）以立法的形式明確規(guī)定首服制度

準(zhǔn)確認(rèn)定首服制度中的自首問(wèn)題，必須首先明確首服制度的概念。刑法通說(shuō)認(rèn)為，首服是指犯罪分子在實(shí)施了刑法上規(guī)定的親告罪以后，向有告訴權(quán)的人主動(dòng)告知自己所實(shí)施的犯罪事實(shí)，并同意其向有關(guān)機(jī)關(guān)告發(fā)的制度。其特征包括以下幾點(diǎn)：

1.首服制度適用的范圍是親告罪。親告罪是指刑法理論上告訴才處理的犯罪，這種犯罪只能由被害人親自向有關(guān)機(jī)關(guān)告訴，如果犯罪人對(duì)被害人使用暴力、恐嚇、威脅或者其他強(qiáng)制方法使得被害人無(wú)法告訴時(shí)，也可由人民檢察院或者被害人的近親屬代為告訴。親告罪的類別必須由刑法分則明文規(guī)定，否則容易造成司法秩序的混亂。刑法分則未明文規(guī)定的都是非親告罪，我國(guó)刑法主要規(guī)定了侮辱罪、誹謗罪、暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪以及侵占罪五種法定親告罪名，除了侵占罪是絕對(duì)的親告罪以外，其他四種罪名都是相對(duì)的親告罪，即在犯罪人實(shí)施的犯罪行為嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和國(guó)家利益時(shí)屬于非親告罪。

2.告訴的對(duì)象是有告訴權(quán)的人。我國(guó)刑法上的告訴才處理，是指這種犯罪只能由被害人親自告訴，如果犯罪人對(duì)被害人在使用暴力、恐嚇、威脅或者其他強(qiáng)制方法使得被害人無(wú)法告訴時(shí)，也可由人民檢察院或者被害人的近親屬代為告訴。因此，有告訴權(quán)的人首先是指被害人，其次是人民檢察院和被害人的近親屬。除了上述三種主體之外，其他任何人員都不能成為親告罪的主體。

3.告知的內(nèi)容必須是犯罪人實(shí)施的主要犯罪事實(shí)。這與成立一般自首的要件相同，即親告罪的犯罪人交代的必須是自己所實(shí)施的主要犯罪事實(shí)，如果所交代的只是自己輕微的犯罪事實(shí)，或者有隱匿罪證、隱瞞重要犯罪事實(shí)不報(bào)告等犯罪情節(jié)的，不成立自首。

4.告知行為必須征得犯罪人的同意。有告訴權(quán)的人將已知的犯罪人的罪行向司法機(jī)關(guān)告發(fā)時(shí)必須征得犯罪人的同意，并且使犯罪人主動(dòng)置于有關(guān)機(jī)關(guān)的實(shí)際控制之下，主動(dòng)向有關(guān)機(jī)關(guān)交代自己的犯罪事實(shí)，如果犯罪人只是將自己的犯罪事實(shí)告知有告訴權(quán)人，但是并沒(méi)有向有關(guān)機(jī)關(guān)投案自首的意愿或者明確表示不同意被告知人向有關(guān)機(jī)關(guān)告發(fā)的，不成立自首。

首服只能適用于親告罪，適用面的狹窄導(dǎo)致國(guó)內(nèi)許多學(xué)者認(rèn)為從發(fā)揮司法效能角度出發(fā)應(yīng)當(dāng)予以廢除。筆者認(rèn)為，雖然刑法條文中并未明確規(guī)定首服，但是這種情形與我國(guó)刑法中規(guī)定的一般自首制度有異曲同工之妙，因?yàn)槭追恼J(rèn)定要件和一般自首的認(rèn)定要件相同，因此，我國(guó)不僅應(yīng)當(dāng)保留首服制度而且在司法實(shí)踐中必須承認(rèn)其具有自首的效力。

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