李義松

（河海大學(xué) 法學(xué)院，江蘇 南京210098）

政府管制是各國防治環(huán)境污染的通用手段，然而單獨由政府負(fù)責(zé)實施的管制措施并沒有完全改變?nèi)找鎼夯沫h(huán)境形勢。美國基于排污權(quán)交易理論進(jìn)行了排污權(quán)交易實踐，統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示成效顯著；德國、澳大利亞、英國等國也相繼推行了排污權(quán)交易制度；歐盟還在共同體內(nèi)推行了國家之間和跨國企業(yè)之間的排污權(quán)交易。作為一種新型污染治理方式，排污權(quán)交易的制度優(yōu)勢已經(jīng)為國外經(jīng)驗所證明；中國也期望通過引進(jìn)此項政策和制度，改善國內(nèi)日益嚴(yán)重的環(huán)境污染問題。中國的排污權(quán)交易試點始于1991年，目前已經(jīng)在多個領(lǐng)域和地方展開。排污權(quán)交易實踐的經(jīng)驗需要總結(jié)提煉，今后的排污權(quán)交易及其制度建設(shè)也需要理論指導(dǎo)；其中，排污權(quán)的定位和法律性質(zhì)是排污權(quán)制度研究始終無法回避的重大課題。

一、整體視野下排污權(quán)的定位

人，依據(jù)自然法則實際享有著排污的自然權(quán)利①有關(guān)自然權(quán)利，劉作翔、鐘麗娟等人有過系統(tǒng)研究，詳見劉作翔《從自然權(quán)利走向法定權(quán)利》，《中國社會科學(xué)院研究生院學(xué)報》，2013（5）；鐘麗娟《自然權(quán)利的人性基礎(chǔ)》，《法學(xué)論壇》，2011（1）等.。人類的生產(chǎn)和生活總伴隨著排放污染物，絕對的零排放是不可能的，徹底禁止排放污染物勢必束縛人性以及人類社會的發(fā)展，也無法實現(xiàn)社會與自然的和諧統(tǒng)一。向環(huán)境排放污染物也不必然導(dǎo)致環(huán)境問題，在不違背自然規(guī)律的前提下使用自然環(huán)境具有正當(dāng)性。但是，當(dāng)人類社會發(fā)展到一定階段，達(dá)到一定規(guī)模，征服“世界”的能力也越來越強之后，環(huán)境問題②有關(guān)環(huán)境問題的性質(zhì)及其成因，詳見李義松，吳國振《論環(huán)境法學(xué)研究的當(dāng)代任務(wù)》，《河海大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》，2008（3）；柯堅《我國〈環(huán)境保護(hù)法〉修訂的法治時空觀》，《華東政法大學(xué)學(xué)報》，2014（3）等.作為一個社會和自然的雙邊“問題”出現(xiàn)了！過度追求生活享受和個性實現(xiàn)而忽視自然承受限度的惡果是：人類與自然的異質(zhì)性對立越來越嚴(yán)重，人類不得不面對愈來愈突出的環(huán)境問題和人類社會功能紊亂問題。在人類向自然排放污染物沒有超出自然自凈能力限度時，包括人類社會在內(nèi)的大自然默默無聞、周而復(fù)始地循環(huán)著；可當(dāng)人類排污已經(jīng)接近、超出甚至嚴(yán)重超出自然承受限度時，排污問題也就成了法律問題——排污行為必須納入法治軌道。

排污行為的公法規(guī)制是解決污染問題的主要方式。法律對一定污染物及區(qū)域設(shè)置禁止或限制性規(guī)定，而后通過發(fā)放許可證的方式準(zhǔn)許符合法定條件的主體在一定范圍和限度內(nèi)排放污染物，這種方式是排污行為的行政許可。行政許可包括普通許可和特別許可，從中國現(xiàn)行法律來看，我國的排污許可分為兩類：無污染物總量控制的排污許可和有污染物總量控制的排污許可，前者是普通許可，后者是特別許可①《環(huán)境保護(hù)法》第44條規(guī)定“國家實行重點污染物排放總量控制制度。重點污染物排放總量控制指標(biāo)由國務(wù)院下達(dá)，省、自治區(qū)、直轄市人民政府分解落實。企業(yè)事業(yè)單位在執(zhí)行國家和地方污染物排放標(biāo)準(zhǔn)的同時，應(yīng)當(dāng)遵守分解落實到本單位的重點污染物排放總量控制指標(biāo)。對超過國家重點污染物排放總量控制指標(biāo)或者未完成國家確定的環(huán)境質(zhì)量目標(biāo)的地區(qū)，省級以上人民政府環(huán)境保護(hù)主管部門應(yīng)當(dāng)暫停審批其新增重點污染物排放總量的建設(shè)項目環(huán)境影響評價文件?！备鶕?jù)這一規(guī)定，我國污染物排放許可制度中，重點污染物排放許可是總量控制的排污許可，而非重點污染物排放許可是無總量控制的排污許可。。

由于單一的行政管理在管理成本、權(quán)力行使、民主與法制等方面出現(xiàn)了諸多問題，多主體共治和市場機(jī)制被引入到污染防治領(lǐng)域，排污權(quán)交易制度即是著例。排污權(quán)交易制度被認(rèn)為具有改善環(huán)境質(zhì)量、降低企業(yè)經(jīng)營成本、將污染的社會成本內(nèi)部化、多主體共治和防范權(quán)力“尋租”等優(yōu)點。美國、德國、澳大利亞、英國等國相繼進(jìn)行了排污權(quán)交易的實踐并取得良好效果。這一制度也因此被引入到中國。從1991年開始，我國開始嘗試進(jìn)行排污權(quán)交易，其中大氣污染和水污染領(lǐng)域的試點成效明顯。一些地方進(jìn)行了重點污染物的交易，一些地方發(fā)布了總量控制與排污權(quán)交易的試點方案及配套制度②地方性試點方案及配套制度有：《江蘇省二氧化硫排污權(quán)交易管理暫行辦法》、《湖北省主要污染物排污權(quán)交易試行辦法》、《浙江省主要污染物排污權(quán)有償使用和交易試點工作方案》及其配套制度、《陜西省二氧化硫排污權(quán)有償使用及交易試點方案》及其配套制度等。，國務(wù)院出臺了《關(guān)于進(jìn)一步推進(jìn)排污權(quán)有償使用和交易試點工作的指導(dǎo)意見》，排污權(quán)交易中心也在全國陸續(xù)成立。

以上梳理和分析表明，排污權(quán)經(jīng)歷了一個由自然權(quán)利向法定權(quán)利逐步過渡的過程。市場機(jī)制的引入使得排污權(quán)成為多重法律關(guān)系中的權(quán)利，在不同的法律關(guān)系中，權(quán)利的主體及其義務(wù)指向各不相同。在時空的整體視野下，準(zhǔn)確定位排污權(quán)及其法律性質(zhì)，是排污權(quán)制度得以有效運行并實現(xiàn)其功能的必要前提。

二、有關(guān)排污權(quán)定性討論的話語、觀點及其評析

（一）有關(guān)排污權(quán)定性討論的話語

對于排污權(quán)這種新型的權(quán)利，來自不同訓(xùn)練背景的研究者操持著不同的話語，各執(zhí)一端，難以達(dá)成共識。民法話語持有者從民法知識結(jié)構(gòu)出發(fā)，希望通過對現(xiàn)有民法權(quán)利體系的改造涵蓋排污權(quán)，這類研究者又進(jìn)一步分化為用益物權(quán)派、準(zhǔn)物權(quán)派和其他民法權(quán)利派。行政法話語持有者試圖將排污權(quán)納入行政法律關(guān)系，主張行政法權(quán)利說。憲法話語持有者則提出“作為憲法權(quán)利的排污權(quán)”概念。環(huán)境法學(xué)者成分較為復(fù)雜，一部分出道于上述學(xué)科，基本上操持的是原學(xué)科話語討論環(huán)境資源問題；另外一部分嘗試獨立的話語體系，環(huán)境權(quán)是這類研究者的“招牌菜”，但這類研究者所言說的環(huán)境權(quán)在含義上有很大的不同。限于篇幅，這里討論主流的三種話語及其觀點。

（二）有關(guān)排污權(quán)定性討論的觀點

1.民法話語持有者關(guān)于排污權(quán)定性的觀點

用益物權(quán)說是民法話語持有者在排污權(quán)法律性質(zhì)問題上的第一種觀點。將排污權(quán)定性為用益物權(quán)的理由是：第一，環(huán)境容量使用權(quán)符合用益物權(quán)的特征。第二，排污權(quán)交易能夠減少行政機(jī)關(guān)行使行政管理權(quán)力的任意性；確認(rèn)排污權(quán)的用益物權(quán)屬性是排污權(quán)交易的需要。第三，中國的排污權(quán)交易實踐應(yīng)該得到立法的認(rèn)可。第四，可以通過法律解釋和新的立法使之符合物權(quán)法定原 則［1-4］。

民法話語持有者在排污權(quán)法律性質(zhì)問題上的第二種觀點是準(zhǔn)物權(quán)說。認(rèn)為不應(yīng)以現(xiàn)有立法模式相對固定為由，人為地將排污權(quán)等新型權(quán)利當(dāng)作用益物權(quán)看待，因為這些新型權(quán)利在對象、行使方式、效力、取得方式及法律目的等方面與傳統(tǒng)不動產(chǎn)物權(quán)有很大的不同［5］。排污權(quán)應(yīng)該是準(zhǔn)物權(quán)體系中的一種獨立權(quán)利類型，理由是：第一，排污權(quán)的客體與土地所有權(quán)、土地使用權(quán)、水所有權(quán)、水權(quán)等權(quán)利的客體不同。第二，將排污權(quán)歸入其所棲生的載體物權(quán)將造成權(quán)利體系的混亂。第三，權(quán)利行使的理念和法律基礎(chǔ)也不同［6］。

2.行政法話語持有者關(guān)于排污權(quán)定性的觀點

行政法話語持有者認(rèn)為，排污權(quán)是一種公法物權(quán)。由于自然資源國家所有權(quán)具有完全不同于民事所有權(quán)的法律特征，自然資源特許使用權(quán)與私法物權(quán)也存在著本質(zhì)的差別，因此，排污權(quán)是一種完全不同于私法物權(quán)的公法物權(quán)，一種公法上物的使用權(quán)。具體而言，自然資源國家所有權(quán)具有創(chuàng)設(shè)依據(jù)是公法直接創(chuàng)設(shè)、權(quán)利客體不具有特定性、權(quán)利內(nèi)容因公共利益需要受到限制、以禁止或許可等公法手段作為所有權(quán)的體現(xiàn)及行使方式、多采用公法手段予以保護(hù)等法律特征；自然資源特許使用權(quán)與私法物權(quán)有明顯的區(qū)別：派生于公法所有權(quán)；取得方式為公法特許；行使附隨有公法特別義務(wù)；轉(zhuǎn)讓受到公法的嚴(yán)格限制；越權(quán)或濫用的法律責(zé)任都是公法責(zé)任［7］。

3.環(huán)境權(quán)話語持有者關(guān)于排污權(quán)定性的觀點

環(huán)境權(quán)話語持有者往往將與資源、環(huán)境和生態(tài)有關(guān)的新型權(quán)利統(tǒng)稱為環(huán)境權(quán)，在排污權(quán)法律性質(zhì)問題上也不例外。但是，這種環(huán)境權(quán)是什么？不是什么？分歧很大。梳理已有文獻(xiàn)，筆者發(fā)現(xiàn)環(huán)境權(quán)話語持有者在多重含義上使用環(huán)境權(quán)一詞，包括在自然權(quán)利意義上使用、在人權(quán)和憲法權(quán)利意義上使用、在行政法權(quán)利意義上使用、在民法權(quán)利意義上使用等等。環(huán)境權(quán)的主體也各有不同，個人、單位、國家甚至人類或自然體都曾經(jīng)被指認(rèn)為環(huán)境權(quán)的主體。環(huán)境權(quán)的內(nèi)容也因此千變?nèi)f化。也有學(xué)者將國家環(huán)境管理權(quán)納入環(huán)境權(quán)。還有學(xué)者認(rèn)為環(huán)境權(quán)既是權(quán)利也是義務(wù)①詳見蔡守秋《環(huán)境權(quán)初探》，《中國社會科學(xué)》，1982（3）；陳茂云《論公民環(huán)境權(quán)》，《政法論壇》，1990（6）；李艷芳《環(huán)境權(quán)若干問題研究》，《法律科學(xué)》，1994（6）；呂忠梅《論公民環(huán)境權(quán)》，《法學(xué)研究》，1995（6）；陳泉生《環(huán)境權(quán)之辨析》，《中國法學(xué)》，1997（2）；張梓太《論國家環(huán)境權(quán)》，《政治與法律》，1998（1）；周訓(xùn)芳《論可持續(xù)發(fā)展與人類環(huán)境權(quán)》，《林業(yè)經(jīng)濟(jì)問題》，2000（1）；李摯萍《論公民環(huán)境權(quán)的實現(xiàn)》，《中山大學(xué)法律評論》，2001（1）；朱謙《論環(huán)境權(quán)的法律屬性》，《中國法學(xué)》，2001（3）；張力剛《公民環(huán)境權(quán)的憲法學(xué)考察》，《政治與法律》，2002（3）；鄭少華《論環(huán)境法上的代內(nèi)公平》，《法商研究》，2003（3）；吳衛(wèi)星《環(huán)境權(quán)內(nèi)容之辨析》，《法學(xué)評論》，2005（2）等.。這樣一來，將排污權(quán)定性為環(huán)境權(quán)，就自然分化出許多內(nèi)容迥異的亞型觀點［2］。

（三）有關(guān)排污權(quán)定性觀點的評析

用益物權(quán)說持有者對其觀點論證如下：生態(tài)環(huán)境因其不可支配的屬性而不能作為物權(quán)的客體，但其某些功能則可以通過量化而以物權(quán)憑證的方式表現(xiàn)出來，成為可支配的對象，環(huán)境容量作為一種生態(tài)功能上的無體物，通過權(quán)利憑證予以確認(rèn)，能夠成為物權(quán)的客體。依此看，用益物權(quán)是對他人所有的物進(jìn)行占有、使用和收益的權(quán)利，那么排污權(quán)是用益物權(quán)得以成立的前提是其所指向的物為他人所有，即環(huán)境容量的所有權(quán)應(yīng)當(dāng)具有明確的權(quán)利主體。檢視這類觀點持有者的邏輯，他們主張環(huán)境容量能夠物化是因為其生態(tài)價值的發(fā)現(xiàn)。然而，作為排污權(quán)客體的環(huán)境容量并沒有明確的產(chǎn)權(quán)化，我們不能簡單地認(rèn)為環(huán)境的生態(tài)價值——環(huán)境容量屬于自然資源的一種，物權(quán)法通過列舉的方式將自然資源的所有權(quán)規(guī)定為國家，但沒有明確環(huán)境容量的所有權(quán)主體，所以環(huán)境容量的所有權(quán)主體是不明確的，排污權(quán)作為用益物權(quán)得以使用他人之物的根基就不復(fù)存在，因此用益物權(quán)說難以跨越物權(quán)法定這道鴻溝。而且，即便跨越了這道鴻溝，排污權(quán)與用益物權(quán)之間還是存在本質(zhì)的重大差別。在這些基礎(chǔ)性問題沒有得到解決的情況下，通過立法確認(rèn)排污權(quán)的用益物權(quán)屬性為時過早。

準(zhǔn)物權(quán)又稱特許物權(quán)或附屬物權(quán)。與用益物權(quán)說不同的是，持這一觀點的學(xué)者普遍承認(rèn)排污權(quán)在性質(zhì)上與典型物權(quán)存在區(qū)別，但又具有物權(quán)的一些特性，故稱為準(zhǔn)物權(quán)。傳統(tǒng)大陸法系民法的用益物權(quán)制度是建立在明確的土地歸屬基礎(chǔ)上以利用土地為基礎(chǔ)而構(gòu)建的。而其他附著于土地上的自然資源則被視為土地的附屬物，因此對附著于土地上的自然資源的利用和流轉(zhuǎn)則參照土地的歸屬和流轉(zhuǎn)規(guī)則來處理。但是在當(dāng)代社會條件下，對自然資源的開發(fā)和利用逐漸脫離其載體——土地，亦日益變得更具有獨立性。自然資源開發(fā)利用的獨立價值也被承認(rèn)并不斷脫離其載體土地所有人的效力范圍，對自然資源的開發(fā)和利用形成的權(quán)利也不再是單純的民法上的不動產(chǎn)用益物權(quán)，而是形成具有相對獨立性的新權(quán)利體系的趨勢。有學(xué)者認(rèn)為作為排污權(quán)客體的環(huán)境容量在常態(tài)下與其所棲生的物質(zhì)載體難以分離，需要變通解釋才具有相對獨立性，排污權(quán)制度的重心在利用，并不以支配性的存在作為權(quán)利生成基礎(chǔ)，不具有嚴(yán)格的排他屬性。準(zhǔn)物權(quán)說的邏輯是通過區(qū)分環(huán)境容量和環(huán)境容量的載體，從而論證環(huán)境容量的獨立性和可支配性，能夠成為物權(quán)的客體，并將排污權(quán)和自然資源使用權(quán)區(qū)別開來。然而，環(huán)境容量只是一個虛構(gòu)的“客體”，也就是說環(huán)境容量不具有獨立性，排污權(quán)的客體實質(zhì)上還是環(huán)境容量的載體，在同一載體上顯然不可能同時存在兩個性質(zhì)相異的物權(quán)。

從行政法視角看，排污權(quán)確實是行政法律關(guān)系中行政相對人所享有的權(quán)利，與之相對應(yīng)的行政法律關(guān)系其他主體承擔(dān)相應(yīng)義務(wù)。問題在于：行政許可、行政登記等行政賦權(quán)行為、行政確權(quán)行為以及其他行政行為只是排污權(quán)制度運行中的若干環(huán)節(jié)，其所形成的行政法律關(guān)系也只是排污權(quán)法律關(guān)系中的一部分，將這些環(huán)節(jié)和部分的內(nèi)容視為排污權(quán)制度的全部，有可能失之片面。此外，公法關(guān)系和私法關(guān)系在主體關(guān)系、權(quán)利（權(quán)力）義務(wù)責(zé)任等方面有著本質(zhì)的區(qū)別；盡管排污權(quán)交易制度的運行需要公法規(guī)制，但公法終究不能替代私法，也不應(yīng)該妨礙私法的正常運行，否則排污權(quán)交易就不是市場機(jī)制運行的交易，而是公權(quán)力安排的交易。

環(huán)境資源法的權(quán)利基礎(chǔ)是環(huán)境資源法學(xué)必須面對的一個基礎(chǔ)性問題。多年以來，環(huán)境法學(xué)者為此付出了巨大努力，成果豐厚。環(huán)境權(quán)話語是其中的典型代表。從自然權(quán)利到法定權(quán)利，從人權(quán)、憲法權(quán)利到各類部門法權(quán)利，在研討資源、環(huán)境和生態(tài)問題時，環(huán)境權(quán)話語幾乎無處不在。將排污權(quán)定性為環(huán)境權(quán)的研究者面臨的問題是：其所謂的環(huán)境權(quán)是何種意義的權(quán)利、權(quán)力或者權(quán)利義務(wù)的混合物？如果其所謂的環(huán)境權(quán)實際就是用益物權(quán)、其他物權(quán)、某種行政法權(quán)利或其他部門法權(quán)利（權(quán)力、權(quán)利和義務(wù)）。那么，問題又回到上述爭議的問題。

三、排污權(quán)的定位及其法律性質(zhì)的界定

判定一項權(quán)利的性質(zhì)，首先應(yīng)當(dāng)從權(quán)利的客體予以認(rèn)識，合理界定權(quán)利的客體是判定其性質(zhì)的關(guān)鍵；其次，權(quán)利是法律關(guān)系的主體享有的權(quán)利，討論一項權(quán)利的性質(zhì)也就不能脫離法律關(guān)系，應(yīng)當(dāng)將該權(quán)利放入相應(yīng)的法律關(guān)系中予以認(rèn)識，才能全面客觀地判定權(quán)利的屬性。從權(quán)利的客體來看，排污權(quán)是權(quán)利人對作為環(huán)境要素的自然資源的納污能力的使用，是對自然資源的某一功能的使用，其實質(zhì)乃是對自然資源的使用，因此排污權(quán)應(yīng)當(dāng)屬于自然資源使用權(quán)。排污權(quán)的取得源于行政許可，行政許可具有賦權(quán)的屬性，同時排污交易制度使排污權(quán)具有了財產(chǎn)權(quán)的內(nèi)核，因此，排污權(quán)可謂為一種新型財產(chǎn)權(quán)。

（一）排污權(quán)的權(quán)利定位

1.排污權(quán)的客體

從用益物權(quán)說和準(zhǔn)物權(quán)說的觀點來看，排污權(quán)就是環(huán)境容量資源使用權(quán)，是建立在環(huán)境容量這一客體之上的權(quán)利，環(huán)境容量資源就是排污權(quán)的客體，這也是當(dāng)前的主流觀點。然而，把環(huán)境容量作為排污權(quán)的客體看似沒有問題，實則不然。環(huán)境容量并非一個法學(xué)概念，這一概念源于環(huán)境科學(xué)，環(huán)境科學(xué)語境下的環(huán)境容量更注重的是環(huán)境能夠承載污染物的最大限值，而法學(xué)語境下的環(huán)境容量更注重環(huán)境的納污能力并將這種能力權(quán)利化。環(huán)境容量本身是客觀存在的、無形的，但其必須依附于水、大氣、土壤、生物資源等物質(zhì)性環(huán)境要素，而其所依附的環(huán)境要素又具有相對獨立性［8］。排污權(quán)客體的界定就存在兩種路徑：一是將排污權(quán)的客體界定為作為環(huán)境要素的自然資源，二是將環(huán)境容量視為獨立于其所依附的作為環(huán)境要素的自然資源，直接將環(huán)境容量界定為排污權(quán)的客體。本文認(rèn)為第一種路徑更為合理。

首先，向環(huán)境排放污染物，其污染物承載體是各種環(huán)境要素，而非環(huán)境容量。環(huán)境容量只是允許排放污染物的最大限量，作為環(huán)境要素的自然資源才是污染物的承受者和凈化者。其次，環(huán)境容量的物質(zhì)載體是作為環(huán)境要素的各種自然資源，自然資源使用權(quán)是以自然資源的經(jīng)濟(jì)功能為基礎(chǔ)生成的，而排污權(quán)則是以其物質(zhì)載體——作為環(huán)境要素的自然資源的生態(tài)功能（納污能力）生成的，基于同種物質(zhì)載體的不同功能生成的權(quán)利理應(yīng)具有共同的權(quán)利客體。再次，作為環(huán)境要素的自然資源的經(jīng)濟(jì)和生態(tài)兩種功能的統(tǒng)一有利于自然資源開發(fā)利用和保護(hù)的統(tǒng)一。最后，將排污權(quán)的客體界定為自然資源有助于重新審視我國的自然資源使用權(quán)體系，因此應(yīng)當(dāng)明確排污權(quán)的客體就是作為環(huán)境要素的自然資源。自然資源是排放權(quán)的綜合性或者說廣泛性客體，具體表現(xiàn)為水資源、大氣資源等［9］。

2.排污權(quán)是自然資源使用權(quán)體系的一種獨立的權(quán)利類型

明確了排污權(quán)的客體是環(huán)境容量的物質(zhì)載體——作為環(huán)境要素的自然資源，那么排污權(quán)即屬于使用自然資源的權(quán)利，應(yīng)當(dāng)屬于自然資源使用權(quán)的范疇。排污權(quán)是權(quán)利人享有的使用自然環(huán)境，向自然環(huán)境排放污染物的權(quán)利，其對自然環(huán)境的使用不以獲取自然環(huán)境要素為目的，而是利用環(huán)境資源的納污和自凈能力，以向自然環(huán)境排放污染物的方式實現(xiàn)對自然環(huán)境的使用。

需要指出的是，我國的自然資源使用權(quán)是以自然資源類型劃分的權(quán)利體系，如水資源使用權(quán)、礦藏資源使用權(quán)、大氣資源使用權(quán)等。而排污權(quán)是對自然資源納污功能的利用，是一種以功能劃分的權(quán)利，也就是說排污權(quán)是對具有納污能力的自然資源利用的總稱，其與各種具體的自然資源使用權(quán)存在交叉，但其仍屬于自然資源使用權(quán)的范疇。以自然資源的類型區(qū)分，可以劃分為水污染物排放權(quán)、大氣污染物排放權(quán)等。因此，排污權(quán)是自然資源使用權(quán)的一個權(quán)利類型。排污權(quán)是排污單位向排污行政主管部門提出申請，經(jīng)行政許可取得的向自然環(huán)境排放污染物的權(quán)利。由此可以看出，排污權(quán)是一種獨立的自然資源使用權(quán)類型，其與海域使用權(quán)、探礦權(quán)、采礦權(quán)、取水權(quán)、養(yǎng)殖權(quán)、捕撈權(quán)等共同構(gòu)成了自然資源使用權(quán)的權(quán)利體系。

將排污權(quán)明確為自然資源使用權(quán)利體系的一種權(quán)利類型，只是明確了排污權(quán)在權(quán)利體系中的定位，并沒有明確排污權(quán)的法律性質(zhì)，因此判斷排污權(quán)的性質(zhì)只要分析自然資源使用權(quán)的法律性質(zhì)即可。自然資源使用權(quán)這一權(quán)利構(gòu)造主要遵循的是民法的邏輯，貫徹物權(quán)法的思路。自然資源使用權(quán)屬于用益物權(quán)也成為理論界的主流觀點，大都認(rèn)同自然資源使用權(quán)屬于用益物權(quán)是對物權(quán)理論的新發(fā)展。這并不表明我們對自然資源使用權(quán)屬于用益物權(quán)確信不疑，我國自然資源使用權(quán)的立法體系存在的一個根本性問題是私法的越位和作為社會法的環(huán)境資源法的缺位［10］。自然資源的開發(fā)利用應(yīng)用物權(quán)法的權(quán)利構(gòu)造體系，而自然資源的保護(hù)則遵循環(huán)境法的理論邏輯。這種人為割裂同種客體不同功能的制度架構(gòu)造成依物權(quán)法的邏輯構(gòu)建的自然資源使用權(quán)旨在解決自然資源開發(fā)利用過程中經(jīng)濟(jì)利益的沖突，而忽視了自然資源的保護(hù)問題。我們認(rèn)為自然資源使用權(quán)主體同時承擔(dān)著保護(hù)自然資源的義務(wù)，此類權(quán)利具有濃重的公法權(quán)利屬性，其與用益物權(quán)有著天然的區(qū)別，這就是為什么自然資源使用權(quán)受到更多的公法規(guī)范的調(diào)整，其權(quán)利取得源于行政許可，當(dāng)自然資源使用權(quán)受到侵害時可以通過行政程序予以救濟(jì)，當(dāng)然因其內(nèi)含保護(hù)自然資源之義務(wù)，自然資源使用權(quán)也更容易受到行政權(quán)利的侵害。如此一來，以環(huán)境資源法為依托整合自然資源開發(fā)利用的權(quán)利和自然資源開發(fā)利用過程中的保護(hù)義務(wù)，重構(gòu)自然資源使用權(quán)的內(nèi)容則成為環(huán)境法學(xué)者的一項新使命。

（二）排污權(quán)屬于財產(chǎn)權(quán)的范疇

1.排污權(quán)源于行政許可

排污權(quán)是自然資源使用權(quán)利體系中的一種獨立權(quán)利類型，我國《物權(quán)法》和各自然資源單行法都明確了國家是自然資源的所有者。以所有權(quán)權(quán)能分離理論為依托建立起自然資源使用權(quán)屬于用益物權(quán)說存在理論上的困局。《行政許可法》第十二條第二款規(guī)定了有限自然資源的開發(fā)利用屬于可以設(shè)定行政許可的事項，而在各自然資源單行法中也分別規(guī)定了自然資源開發(fā)利用許可制度，可以說，行政許可已成為取得自然資源使用權(quán)的必經(jīng)程序，排污權(quán)的取得也不例外。甚至有學(xué)者認(rèn)為排污權(quán)必須依賴政府而產(chǎn)生，并且直接源于政府，與所有權(quán)無直接關(guān)系［11］。

排污權(quán)是行政許可法律關(guān)系中行政相對人經(jīng)排污主管部門許可享有的行政法權(quán)利［12］。行政法權(quán)利是指由行政法所規(guī)定或確認(rèn)的，在行政法律關(guān)系中由私人主體所享有的、與行政主體的義務(wù)相對應(yīng)的各種權(quán)利。私主體享有的行政法權(quán)利不僅是一種保護(hù)性的程序權(quán)利，也包括由基本權(quán)利轉(zhuǎn)化而來的實體權(quán)利，其可以概括為行政參與權(quán)、受益權(quán)和保護(hù)權(quán)，獲得許可的權(quán)利屬于行政受益權(quán)的一種類型［13］。從排污權(quán)取得途徑來看，排污權(quán)的取得源于排污許可法律關(guān)系，是行政相對人向排污行政主管部門提出排污許可申請，經(jīng)排污行政主管部門許可獲得的權(quán)利，行政相對人享有的排污權(quán)屬于行政受益權(quán)的范疇，因此從排污行政法律關(guān)系來看，排污權(quán)是一項行政法權(quán)利。

2.排污權(quán)的財產(chǎn)權(quán)屬性

傳統(tǒng)民法理論認(rèn)為，要實現(xiàn)物或權(quán)利的流轉(zhuǎn)，首先要解決的是物或者權(quán)利的歸屬問題。因此，在現(xiàn)行的財產(chǎn)法體系框架下，學(xué)者努力通過權(quán)利構(gòu)造的模式將排污權(quán)物權(quán)化，認(rèn)為排污權(quán)是一項物權(quán)無可厚非。但是他們卻沒能清晰地認(rèn)識到我國借鑒大陸法系財產(chǎn)制度陷入的困境——物權(quán)和債權(quán)二元財產(chǎn)制度體系在紛繁復(fù)雜的商品世界受到了強有力的挑戰(zhàn)。大陸法系國家將財產(chǎn)權(quán)分為物權(quán)和債權(quán)，物權(quán)主要調(diào)整物的靜態(tài)占有關(guān)系，債權(quán)主要調(diào)整物的動態(tài)流轉(zhuǎn)關(guān)系。傳統(tǒng)意義上的財產(chǎn)權(quán)表現(xiàn)為私法上的權(quán)利體系這一說法已不合時宜，從財產(chǎn)權(quán)的法律構(gòu)造而言，只要是國家立法賦予的財產(chǎn)性權(quán)利，均為實質(zhì)意義的財產(chǎn)權(quán)［14］。吳漢東教授認(rèn)為知識類財產(chǎn)、資信類財產(chǎn)與特許類財產(chǎn)構(gòu)成了現(xiàn)代非物質(zhì)性財產(chǎn)的完整體系，特許類財產(chǎn)是由某一機(jī)關(guān)或組織的特別授予的“法律利益”構(gòu)成，主體經(jīng)特許享有的某種特別資格、優(yōu)惠或利益，可以形成特殊的經(jīng)濟(jì)能力或經(jīng)濟(jì)利益，從而構(gòu)成主體的一項財產(chǎn)［15］。

排污權(quán)即是私主體經(jīng)排污許可獲得一項權(quán)利，排污許可本質(zhì)上是政府的管制行為，因此許可的內(nèi)容本身并不具有財產(chǎn)內(nèi)容，它不是民法上的財產(chǎn)，但許可本身為被許可人創(chuàng)造了一種“事實上的財產(chǎn)權(quán)”，其本質(zhì)是排污行政許可部門授予私主體的使用自然資源的法律利益。排污權(quán)交易制度的法律化就是將許可利益的轉(zhuǎn)讓在法律上獲得確認(rèn)。排污權(quán)交易機(jī)制允許賣方將政府許可利益轉(zhuǎn)讓給買方，買方獲得許可利益，從而形成一個新的許可。這與物權(quán)法律關(guān)系確認(rèn)物的歸屬存在本質(zhì)上的區(qū)別，物權(quán)的標(biāo)的物原則上限于特定物、獨立物、有體物，而不可能是一種非物質(zhì)化的法律利益。將“排污權(quán)交易”想當(dāng)然地視作“物的交易、物權(quán)的交易”，進(jìn)而認(rèn)為排污權(quán)是物權(quán)、用益物權(quán)、準(zhǔn)物權(quán)等財產(chǎn)權(quán)利就有些望文生義了。排污權(quán)的財產(chǎn)權(quán)屬性一方面表現(xiàn)在排污權(quán)的取得源于授權(quán)性行政行為——行政許可，這種許可構(gòu)成了排污權(quán)主體享有的法律上的特別利益；另一方面，排污權(quán)的可交易性使其具有了財產(chǎn)權(quán)的核心特征，排污權(quán)的主體可以自行決定如何處分排污權(quán)，用于交易獲取對等利益或者作為財產(chǎn)的一部分予以自行保留。

在現(xiàn)代社會，財產(chǎn)權(quán)的概念和體系不應(yīng)受公法和私法的限制，而是一個開放的權(quán)利體系。排污權(quán)與傳統(tǒng)民法財產(chǎn)權(quán)——物權(quán)和債權(quán)有著本質(zhì)的區(qū)別，通過擴(kuò)大物權(quán)的理論基礎(chǔ)將排污權(quán)這種新型財產(chǎn)權(quán)利納入現(xiàn)有的物權(quán)權(quán)利體系內(nèi)，無疑將動搖物權(quán)理論的根基，其結(jié)果將是導(dǎo)致物權(quán)的泛化，使物權(quán)喪失其區(qū)別于其他權(quán)利的本質(zhì)屬性，這將是物權(quán)理論的大災(zāi)難。因此，不能簡單將排污權(quán)等新型財產(chǎn)權(quán)利納入現(xiàn)有的債權(quán)物權(quán)二元財產(chǎn)權(quán)利體系。排污權(quán)是排污權(quán)制度運行諸環(huán)節(jié)和諸關(guān)系中的權(quán)利總稱，這些權(quán)利共同構(gòu)成一類新型財產(chǎn)權(quán)。這類新型財產(chǎn)權(quán)與傳統(tǒng)財產(chǎn)權(quán)共同構(gòu)成了現(xiàn)代財產(chǎn)權(quán)體系。不同的學(xué)科可以基于自身的目的對某種環(huán)節(jié)和關(guān)系中的排污權(quán)進(jìn)行專題研究，但其所研究的排污權(quán)不是排污權(quán)的全部。此點，要有清晰的認(rèn)識。

［1］高利紅，余耀軍.論排污權(quán)的法律性質(zhì)［J］.鄭州大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版），2003（3）.

［2］何延軍，李霞.論排污權(quán)的法律屬性［J］.西安交通大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版），2003（3）.

［3］宋曉丹.也論排污權(quán)的法律性質(zhì)［J］.南方論刊，2009（8）.

［4］王育紅，李 融.排污權(quán)的法律性質(zhì)［J］.法律適用，2012（12）.

［5］梅夏英.特許物權(quán)的性質(zhì)及立法模式選擇［DB／OL］.http：／／www.lawtime.cn／info／minshi／mssslunwen／2011092059545.html，［2014-12-29］.

［6］鄧海峰.環(huán)境容量的準(zhǔn)物權(quán)化及其權(quán)利構(gòu)成［J］.中國法學(xué)，2005（4）.

［7］王克穩(wěn).自然資源特許使用權(quán)之論［J］.公法研究，2012（1）.

［8］王社坤.環(huán)境容量利用：法律屬性與權(quán)利構(gòu)造［J］.中國人口·環(huán)境與科學(xué)，2011（3）.

［9］吳世彬.排放權(quán)客體制度的反思與重構(gòu)［J］.社會科學(xué)家，2012（10）.

［10］金海統(tǒng).自然資源使用權(quán)：一個反思性的檢討［J］.法律科學(xué)，2009（2）.

［11］王清軍.排污權(quán)法律屬性研究［J］.武漢大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版），2010（5）.

［12］李衛(wèi)華.論行政法權(quán)利及其保障［J］.山東師范大學(xué)學(xué)報（人文社會科學(xué)版），2004（6）.

［13］周佑勇.公民行政法權(quán)利之憲政思考［J］.法制與社會發(fā)展，1998（2）.

［14］梅夏英.當(dāng)代財產(chǎn)權(quán)的公法與私法定位分析［J］.人大法律評論，2001（1）.

［15］吳漢東.財產(chǎn)的非物質(zhì)化革命與革命的非物質(zhì)財產(chǎn)法［J］.中國社會科學(xué)，2003（4）.