王煥婷

(華東政法大學，中國上海200042)

刑法中的被害人行為理論史考察

王煥婷

(華東政法大學，中國上海200042)

域外刑法學者受發(fā)端于20世紀中葉的被害人學理論的影響，將犯罪是“加害—被害互動關(guān)系”產(chǎn)物的觀念認知運用于刑法學中，深刻影響了刑法理論的發(fā)展。被害人過錯行為的存在能夠減輕犯罪分子的刑罰量是被害人學理論與刑法結(jié)合的第一個產(chǎn)物。德國司法實務(wù)中關(guān)于被害人自冒風險行為在不斷的發(fā)展演變中可以阻卻加害者行為不法的學理依據(jù)是洛克辛教授于1970年創(chuàng)立的客觀歸責理論下的被害人自我答責原則，而自1977年產(chǎn)生的被害人信條學被視為是關(guān)于被害人行為影響行為人不法的系統(tǒng)化理論。我國關(guān)于刑法意義上的被害人行為理論研究起步較晚，理論發(fā)展尚未成熟，明確當下域外刑法意義上的被害人行為理論發(fā)展和我國就此問題的研究現(xiàn)狀，可以明確我國在此問題上的進一步發(fā)展向度。

刑法;被害人;被害人過錯;自我答責;被害人信條學;理論史

一、刑法中的被害人學史前奏

(一)變動中的刑事被害人權(quán)利

愷撒的東西(包括生命、身體)屬于愷撒觀念的產(chǎn)生，決定了人類社會紛爭的必然存在，在先于國家而存在的原始社會中，愷撒對于侵犯他的非愷撒，可以訴諸武力甚至暴力，實現(xiàn)對非愷撒的懲治。即愷撒既是懲罰的發(fā)起者也是懲罰的宣告者和執(zhí)行者，其享有完整的維護自己利益的權(quán)利。

國家和法產(chǎn)生后，國家將這種最為嚴厲的懲罰權(quán)即刑罰收歸“國有”。奴隸社會中的被害人還享有將行為人親自訴諸國家的起訴權(quán)，但到封建社會，國家刑權(quán)力得到進一步的擴張，被害人僅享有對少數(shù)案件中的犯罪人的訴權(quán)［1］。而自資本主義以降，國家的司法機關(guān)將起訴權(quán)和審判權(quán)、執(zhí)行權(quán)完全“公有化”。國家作為刑權(quán)力主體意識形態(tài)下，犯罪是孤立的個人反對國家的斗爭，犯罪分子侵犯的對象被視為是國家，而遭到犯罪侵害的被害人卻處于被動和邊緣的地位，懲治犯罪也成為一項與被害人無關(guān)的國家運動。

被害人刑事訴訟地位的缺失導致其訴求的難以實現(xiàn)，遭受著“二次被害”。上世紀60年代，一場保障被害人權(quán)利的運動在保障罪犯人權(quán)思潮下波流涌動。刑事政策理念的發(fā)展促進了被害人權(quán)利保護機制(如國家補償制度、刑事和解制度、被害人援助制度)的建立，被害人權(quán)利保護甚至被上升為一項憲法權(quán)利。被害人權(quán)利得以部分復歸。

(二)犯罪互動關(guān)系中被害人是開啟犯罪的一極

不過，早在各國在規(guī)范層面不斷加強對刑事被害人進行保護的同時，就有學者關(guān)注被害人行為對犯罪產(chǎn)生的機制影響。20世紀 20年代，本杰明·門德爾松發(fā)表《論被害人者的人格》一文，認為在有被害人的案件中，所有的被害人都應(yīng)當對自己的被害亦即犯罪的發(fā)生負有責任［2］，開啟了在犯罪學上對于被害人問題進行研究的先河。1948年漢斯·馮·亨梯發(fā)表的一篇題為《犯罪人及其被害人的相互作用》的研究報告指出:“在犯罪行為進行的過程中，受害人不再是被動的客體，而是主動的主體。在犯罪行為的產(chǎn)生和進行過程中，受害人也是在起作用。”［3］其甚而認為，在某種意義上，是被害人決定并塑造了犯罪人，…被害人可能在該事件中起到?jīng)Q定性作用。

犯罪實質(zhì)是加害——被害互動關(guān)系的產(chǎn)物觀點，打破了犯罪僅是犯罪人的作品的觀念認知，實現(xiàn)了對以往的犯罪學僅注重犯罪分子之于犯罪成因的作用的偏糾。而發(fā)端于以分析犯罪成因及機制，從而為預防犯罪的發(fā)生尋求各種措施之犯罪學基礎(chǔ)上的被害人學，也使得傳統(tǒng)的僅立基于犯罪人而提出的預防與懲治犯罪的刑事政策開始向同時注重犯罪人與被害人的方向轉(zhuǎn)變，形成被害預防［4］與犯罪預防合力構(gòu)建刑事政策的局面。

二、以被害人行為為視角的刑罰量刑觀

被害人權(quán)利保護實踐運動的極致開展以及犯罪學上被害人是成立犯罪的重要一極的理論探討，于上世紀60年代引發(fā)了刑法學者們的深度思考。刑事案件中所謂“純粹的”、“完美的”被害人也受到了質(zhì)疑?！皟?nèi)置于被害人權(quán)利運動的被害人敘述，創(chuàng)造了一個虛構(gòu)的無過錯的被害人形象……結(jié)果是，大多的被害人權(quán)利改革增加了刑罰的可能性和嚴厲性……刑法應(yīng)當對被害人進行全方位的、符合實際的考察。刑法不應(yīng)僅僅將被害人視為受到犯罪侵害的人，而且在適當?shù)臅r候也應(yīng)將其視為有過錯的行為人。”［5］這樣，對于犯罪形成及法益侵害亦具有作用的被害人行為，以被害人過錯這一概念為邏輯起點，得以在實體刑法層面展開。

(一)域外被害人過錯減輕犯罪人罪責的理論根據(jù)

刑法對于被害人過錯問題的關(guān)注，始于被害人過錯納入刑法視野具有必要性的思考。隨后，西方學者探討較多的命題就是被害人過錯影響刑事責任的正當性根據(jù)。其中，較有代表性的較有影響力的學說就是分擔責任理論和譴責性降低理論。①陳旭文的《西方國家被害人過錯的刑法意義》一文首次在我國介紹了此兩種關(guān)于被害人過錯影響行為人量刑的理論依據(jù)。

分擔責任理論的基本觀點就是，當不法侵害結(jié)果是由被害人本身的過錯性行為與行為人之行為共同作用情形下產(chǎn)生的，就不能將不法產(chǎn)生的責任完全歸咎于犯罪人。被害人本人對于危害結(jié)果的發(fā)生也應(yīng)當承擔一定的責任。分擔責任理論受到論者的批判，因為這種借用民事侵權(quán)法上的因混合過錯而分擔民事責任的做法不能用于刑事責任問題上而成為消減犯罪人刑罰的依據(jù)［6］。而可譴責性降低理論，則是在批判分擔責任理論存在缺陷的基礎(chǔ)上形成的理論。英國學者馬丁·瓦?？苏J為，被害人在犯罪行為發(fā)生之前的行為，不論其是否應(yīng)該受到譴責，只要行為促使了犯罪人實施犯罪行為，那么犯罪人主觀上應(yīng)受譴責性就應(yīng)該從輕予以評價。

而關(guān)于兩者的差異，有論者認為在于是否預設(shè)了被告人與被害人都可能是刑事責任的承擔主體［7］。

(二)我國關(guān)于被害人過錯問題研究現(xiàn)狀分析

受國外學者關(guān)于被害人理論的影響，我國學者在上世紀80年代也開啟了對刑事被害人的研究，從期刊文獻看，發(fā)表于1987年《偵查》第3期上的由湯嘯天和任克勤合著的《略議刑事被害人的過錯》是最早的一篇關(guān)于刑事被害人的論文，隨后，刑法意義上的被害人過錯逐步進入我國學者的研究視野，而自2006年后，被害人過錯成為我國刑法關(guān)注的一個重要命題。不過從大量的文獻看，我國關(guān)于被害人過錯問題的研究幾乎沒有超出西方論者討論的范圍。

1．被害人過錯影響犯罪人刑事責任的理論基礎(chǔ)

關(guān)于被害人過錯影響刑事責任的根據(jù)問題，我國論者在分擔責任論和可譴責性降低理論的基礎(chǔ)上又發(fā)展出因果關(guān)系理論［8］、期待可能性理論②在被害人有過錯的情況下，比如由于被害人的一些不道德、不合法的言行影響甚至限制了行為人的意志自由，其為合法行為的期待可能性就降低。加害人為合法行為的期待可能性降低，其主觀惡性就減小，人身危險性從而降低，行為的社會危害性從而減少，所以應(yīng)當相應(yīng)減輕、甚至免除加害人的刑事責任。參見王佳明:《互動之中的犯罪與被害——刑法領(lǐng)域中的被害人責任研究》，北京大學出版社2007年版，第104頁。、主客觀并合說③在被害人過錯只與危害結(jié)果有因果關(guān)系時，適用分擔責任說，加害人只對被害人分擔責任后的客觀危害結(jié)果承擔責任;在被害人過錯是引起侵害行為的外部原因時，適用分擔責任說和譴責性降低說，加害人刑事責任的大小應(yīng)以被害人分擔責任后的客觀危害和通過被害人過錯揭示出來的應(yīng)受譴責性大小為依據(jù)。參見齊文遠、魏漢濤:《論被害人過錯影響定罪量刑的根據(jù)》，載《西南政法大學學報》2008年第1期。等理論。

2．被害人過錯的概念界定

從文獻看，論者大致均認可刑法意義上的被害人過錯有別于犯罪論意義上的被害人過錯。或者認為被害人過錯，是指被害人出于主觀上的故意或者過失，侵害他人合法利益，誘發(fā)他人的犯罪意識，激化犯罪人的犯罪程度的行為［9］?；蛘哒J為其是指直接遭受犯罪侵害的自然人實施的，誘發(fā)他人犯罪意識的、與加害行為互相作用的道德上或者法律上應(yīng)受譴責的行為［10］。上述關(guān)于被害人過錯的定義，其間的差異主要表現(xiàn)為以下兩點，一是被害人過錯中的“被害人”范圍，二是對被害人過錯中的“過錯”性質(zhì)尤其是程度的認識。

關(guān)于被害人過錯的主體范圍，論者觀點核心差異一就是除直接遭受犯罪行為侵害的自然人以外的該自然人的近親屬、單位或者國家這些非自然人是否屬于這里的“被害人”。論者認為，被害人過錯的主體只能是遭受犯罪行為直接侵害的自然人，不包括被害人的近親屬等其他第三人，也不包括單位和國家［11］。有論者則認為，其包括法人或者其他單位，但不包括國家［12］。核心差異二就是，這里的被害人是否包括未成年人和精神病人。有論者認為，應(yīng)依行為人明知為標準加以區(qū)別對待，知道其為幼年或精神病人，那么對于幼年或精神病人的“過錯行為”就不能視為是被害人過錯［13］。有論者認為，不應(yīng)包括未成年人和無意識能力的精神病人，而不管行為人是否知曉［14］。

關(guān)于被害人“過錯”性質(zhì)分析，從新近的討論結(jié)果看，學界大都認可了過錯行為的性質(zhì)可為法律上的過錯、道德上的過錯及習慣上的過錯。而其間的主要差異就是，被害人過錯達于何種程度才能實現(xiàn)對犯罪人刑罰的減輕。有論者則認為，“被害者過錯越大，加害者的刑事責任就越小;反之，則加害者的刑事責任就越大”［15］，并在此基礎(chǔ)上將被害人過錯由重至輕分為四個層級，即迫發(fā)型、引發(fā)型、激發(fā)型和觸發(fā)型(輕微過錯)，其分別使加害者無刑事責任、免除或承擔微小刑事責任、大幅度減輕或免除刑事責任以及適當予以減輕刑事責任。而也有論者借助期待可能性理論，認為應(yīng)結(jié)合案件具體情況予以確定，只能對那些對犯罪的發(fā)生具有嚴重影響的被害人過錯才能成為減輕加害者刑事責任的依據(jù)［16］。

3．被害人過錯成立要件之其他標準

有論者認為，被害人過錯的標準，應(yīng)從主體專屬性、時間確定性(過錯行為正在進行)、行為過錯性(故意或過失的不當?shù)那謾?quán)行為)、作用因果性(與犯罪行為具有直接因果關(guān)系、危害結(jié)果具有間接因果關(guān)系)、程度明顯性幾方面加以把握［17］。論者間除在被害人范圍以及被害人過錯程度上存在差異外，關(guān)于被害人過錯成立條件，存在的主要分歧就是對時間上的確定性的理解，如上述論者認為，犯罪之人必須針對過錯行為正在進行的被害人實施的犯罪行為才能減輕刑事責任，也有論者認為，只要緊密相連即可，而無需在同一時間內(nèi)［18］。

4．關(guān)于被害人過錯影響刑事責任的立法完善建議

從諸多文獻資料看，關(guān)于被害人過錯對刑事責任的影響，論者大多建議，被害人過錯應(yīng)由酌定量刑情節(jié)轉(zhuǎn)化為法定量刑情節(jié)。在立法模式的選擇上，應(yīng)在《刑法》第六十一條增加一款，作為量刑原則的補充:如被害人有過錯的，應(yīng)當對犯罪分子從輕處罰;其中，被害人有重大過錯的，應(yīng)當對犯罪分子減輕處罰［19］。同時兼有論者認為，在刑法總則將被害人過錯規(guī)定為法定量刑情節(jié)的同時，對于刑法分則中的一些加害—被害互動性較強的犯罪，如故意殺人罪、故意傷害罪、強奸罪、非法拘禁罪以及詐騙罪中的被害人過錯予以特別規(guī)定，同時司法解釋可以相對明確地規(guī)定被害人過錯的程度大小、適用標準［20］。

三、阻卻行為人行為不法的被害人行為理論的發(fā)展

(一)德國刑法關(guān)于被害人命題的研究

1．被害人信條學的發(fā)展

德國刑法理論關(guān)于被害人過錯的研究，始于20世紀50年代，德國學者以法律觀點系統(tǒng)性地研究了犯罪行為與被害的關(guān)系，并將被害人的行為(就是被害人過錯行為)運用于刑罰量刑，作為衡量刑罰的因素之一。被害人過錯在刑法中對于行為人量刑具有意義，亦早已被認同。但近30年來，德國刑法關(guān)于被害人問題的研究，最有影響力的就是始于20世紀70年代的被害人信條學，其從解釋論角度出發(fā)，基于被害人的值得保護性和需保護性思想產(chǎn)生，旨在討論被害人行為與犯罪是否成立之間的關(guān)系即被害人行為對于行為不法的影響問題。

1977年德國刑法學者Amelung在探討“詐欺罪中的被欺騙人之錯誤與懷疑”時，將被害人信條學理論引導至對欺詐罪的解釋體系中。許內(nèi)曼教授于同年，根據(jù)刑法最后手段原則，推導出《德國刑法》第203條泄露私人秘密犯罪中適用被害人信條學思想觀點，從而拉開德國被害人信條學長達30多年發(fā)展的序幕［21］。

申柳華博士在《德國刑法被害人信條學研究》一書中介紹到，被害人信條學的基本主旨是，其以被害人共同責任的原理和交互關(guān)系理論為理論出發(fā)點。從被害人的角度切入來建立不法評價，主張在不法成立與否的判斷上不應(yīng)只是基于行為人角度的“行為應(yīng)罰性”和“需罰性”，還應(yīng)當考慮其對立面——被害人在刑法上的“應(yīng)保護性”和“需保護性”。其基本思想是，基于刑法輔助性原則或者刑法最后手段原則，當被害人可期待以及具有可能性，能夠充分地自我保護來避免其遭受侵害，那么刑法就沒有必要給予保護。其目的就是，通過對構(gòu)成要件進行目的論的限縮性解釋，將不應(yīng)當也不必要受到刑法保護的行為方式，即不具有值得保護性和需保護性的被害人，在構(gòu)成要件允許的解釋范圍內(nèi)，排除于刑法可罰性范圍內(nèi)，最終實現(xiàn)刑罰可罰性的限縮解釋，有效地對抗實質(zhì)刑法的“肥大癥”和“通貨膨脹”［22］。

被害人信條學最初是為了解決刑法分則具體犯罪構(gòu)成的限縮解釋而形成的原則，不過后來逐漸演變?yōu)樾谭倓t決定刑事不法層面上的一個原則，如其在被害人同意的效力、正當防衛(wèi)中的運用［23］。許內(nèi)曼教授認為“就刑法總則而言，被害人自陷風險的行為、被害人承諾的行為以及正當防衛(wèi)、緊急避險等正當化事由當中都有被害人信條學的應(yīng)用范圍”［24］。

從一些臺灣文獻看，被害人信條學得到成功運用的一個場域就是挑唆防衛(wèi)?！疤羲舴佬l(wèi)依學理可分成三種形態(tài)，包含‘意圖挑唆防衛(wèi)’、‘可歸責地招致防衛(wèi)情狀’、‘不法挑唆’”，其中，可歸責地招致防衛(wèi)情狀是指“挑唆者采取其他責難的行為或者有違社會倫理性的行為，而引起被挑唆者的攻擊”。如針對德國著名的“開窗案”①在醫(yī)院逗留后，甲準備搭火車回家(約二十分鐘車程)，在車廂內(nèi)他發(fā)現(xiàn)酒醉的乙(其未持有第一級車廂的票)被列車長訓斥，由于擾人的酒味，甲要求乙離開，但是卻沒有效果。因此甲一再地打開窗戶為了讓冷空氣能夠趕走乙，而乙亦一再地把窗戶關(guān)起來，并威脅甲若再打開窗戶就要毆打他。而甲亦出于威脅意味地出示他的餐刀。接著乙就沖向甲，當要打甲的臉時，甲出于防衛(wèi)目的用刀刺進乙的腹部，乙最后因刀傷而死亡。，德國學說認為當行為人可歸責地引起防衛(wèi)情狀時，他就必須盡可能地回避由他所共同引起的攻擊，在回避不能時，行為人必須在可期待的界限下限于采取防衛(wèi)性行為，質(zhì)押保護性防衛(wèi)手段(必要時與‘呼救’相結(jié)合是足夠的)，就不允許轉(zhuǎn)變成攻擊性的防衛(wèi)手段［25］。此一學說也即德國聯(lián)邦最高法院發(fā)展出來的“三階層理論”［26］。

2．被害人自我答責理論

除被害人承諾這一較早存在的阻卻行為人不法事由之外，德國對于被害人行為影響行為人不法的關(guān)注，主要是針對關(guān)于被害人自冒風險問題展開的。司法對于該問題的關(guān)注肇始于1923年的“梅梅爾河案”，②在一個暴風雨的天氣，梅梅爾河的水漲起來了，兩名乘客到渡口要求船夫?qū)⑺麄兯偷胶訉Π叮M管他們知道在那樣的天氣渡河有生命危險。起初船夫以渡船危險為由加以拒絕，但最終拗不過這兩名乘客而同意開船。結(jié)果船行至河中央被浪卷翻，兩名乘客淹死而船夫幸免于難。由于德國當時盛行的是古典犯罪論體系，被害人行為雖阻卻的是作為罪責要素的行為人主觀注意義務(wù)，但最終還是阻卻了行為人的犯罪性。但是，后來的“摩托車案”，③被害人P自愿乘坐被告人A駕駛的摩托車，當時A已經(jīng)年滿18周歲，而且正如P所知A并沒有駕照。在出發(fā)之前，A發(fā)現(xiàn)自己摩托車的手剎和腳剎都失靈了，但P對此一無所知。在這種情況下，A仍然高速駕駛摩托車，在一個急轉(zhuǎn)彎處發(fā)生事故，導致P死亡。德意志帝國法院最終判決被告人A構(gòu)成過失致人死亡罪。對于被害人自冒風險的行為卻是從是否存在有效的被害人同意角度分析，因為被害人自冒風險情形下，對于危害結(jié)果不存在有效同意，從而否認了行為人客觀注意義務(wù)(新古典暨目的論犯罪論體系)的免除性。隨后，1970年洛克辛教授主張對構(gòu)成要件進行實質(zhì)解釋的客觀歸責理論中，對被害人自冒風險的行為進行了系統(tǒng)性論證，其以自我負責原則這一“法哲學的基本原則”作為客觀歸責體系中的一個限定歸屬的獨立概念，主張當一個法益侵害的出現(xiàn)是由被害人自己直接導致的，即使行為人參與并對法益侵害予以了加功的，也應(yīng)排除對行為人的歸責。而1984年的“海洛因注射器案”，④當時只是偶爾吸食毒品的被告人，在1983年4月8日碰到他的熟人H時，H告訴被告人他有海洛因，“可以一起享用”。一向以吸食烈性毒品而著稱的H繼續(xù)解釋說，他“沒有地方”弄到注射器。被告人因此去買了三只一次性注射器。在一家旅館的衛(wèi)生間里，H將他搞到手的三份“百熱(Hunderter－Hit)”海洛因放在一個勺里“煮開”，將“煮開了的毒品”吸入兩個注射器里，然后把其中的一個遞給被告人。在注射了毒品之后兩人很快失去了知覺。后來他們被發(fā)現(xiàn)的時候，H已經(jīng)死了;注射毒品導致其窒息和心臟循環(huán)出現(xiàn)障礙。判決理由運用被害人自我答責理論確立此種被害人自冒風險可以阻卻行為人不法之先例。

(二)被害人行為阻卻行為人不法的中國研究

1．被害人過錯阻卻行為人不法的考察

從目前研究文獻看，我國論者幾乎均將被害人過錯定位在量刑上，但亦有論者認為，被害人過錯的適用不應(yīng)僅限于量刑階段，其在定罪階段亦應(yīng)得到適用。亦即，被害人過錯不僅僅是一個影響行為人責任大小的問題，也是一個影響行為人不法的問題。論者提出的法規(guī)范依據(jù)是《刑法》第二十條、二十一條規(guī)定的正當防衛(wèi)、緊急避險。此外，2000年最高人民法院《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第二條關(guān)于交通肇事犯罪成立以行為人負事故全部或主要責任為標準的規(guī)定，也是一個被害人過錯可以阻卻行為人不法的例證。

2．被害人承諾——超法規(guī)阻卻事由命題的開展

我國對于被害人承諾行為可阻卻行為人行為不法這一命題在1982年已為論者所論及，但也僅是簡單地介紹這一為蘇聯(lián)刑法學者所提及的而未為蘇聯(lián)刑法和我國刑法所規(guī)定的其他“正當行為”(即阻卻不法行為)［27］。不過被害人承諾在以后的長達十六年的刑法發(fā)展史上，幾乎未受到重視。從1982年至1998年間，專門論及該論題的文章僅有33篇，及至2003年，才算是開啟了對被害人承諾這一命題的中國研究。目前，我國關(guān)于被害人承諾的研究成果已經(jīng)相當豐富，中國知網(wǎng)刊載論文數(shù)量目前(2015年4月2日)已達4000余篇。

3．被害人自我答責在中國刑法語境下的探討

2006年馮軍教授發(fā)表于《中國法學》第3期的《刑法中的自我答責》一文，拉開了我國對于自我答責理論研究的序幕。2007年中國人民大學碩士王海橋畢業(yè)論文《刑法中的被害人自我負責》一文，對自我負責原則進行進一步闡述。論者王剛《營救者的損害與自我答責原則》則主要適用該原則解決營救者損害的責任歸屬問題。隨后，學者馬衛(wèi)軍分別于2012年《刑事法評論》(第31卷)、2013年《刑事法評論》(第33卷)和2013年《法學家》第3期發(fā)表三篇論文《被害人自我答責的成立條件》、《被害人自我答責的理論根基探析》、《被害人自我答責與過失犯》，就被害人答責相關(guān)問題予以全面分析展開。

通過對上述文獻的系統(tǒng)考察，可以發(fā)現(xiàn)，少有的幾篇論文主要就該原則的理論基礎(chǔ)、適用條件和范圍三項內(nèi)容進行探討。目前關(guān)于被害人自我答責的法哲學基礎(chǔ)，幾篇論文的基調(diào)幾乎一致。其大都認可馮教授的觀點:每一個人均是享有自我決定權(quán)的自由的主體，而當被害人的任意支配著損害結(jié)果的發(fā)生，損害結(jié)果的發(fā)生仍然處在被害人的行為所能控制的領(lǐng)域內(nèi)之時，就存在著被害人對不發(fā)生損害結(jié)果的優(yōu)先負責性，就要由被害人自己對所發(fā)生的損害結(jié)果予以答責。而馬衛(wèi)軍在《被害人自我答責的理論根基探析》一文則進一步提出了被害人自我答責的解釋論根據(jù)，即“一方面，從規(guī)范的眼光看來，行為人的行為，并沒有實現(xiàn)不被法所允許的風險，另一方面，從二元論共犯參與體系的共犯理論出發(fā)，因被害人的正犯行為是不被刑法否定性評價的，從而行為人的行為也不應(yīng)當被評價為刑事不法”。

對于被害人自我答責的成立條件，論者之間存在些許的差異。馮教授認為，只要已經(jīng)發(fā)生的損害結(jié)果體現(xiàn)著被害人的任意，處在被害人行為所能支配的領(lǐng)域之內(nèi)，就存在著被害人對不發(fā)生損害結(jié)果的優(yōu)先負責性，須由被害人自己對損害結(jié)果予以答責。被害人自我答責應(yīng)有以下幾個構(gòu)成要件:被害人具有認識導致結(jié)果發(fā)生的危險和防止危險現(xiàn)實化(變成結(jié)果)的能力;被害人自己引發(fā)發(fā)生損害結(jié)果的危險;被害人在自己盡管還能夠管理危險時卻強化了危險。只要被害人自己還決定著事件的發(fā)生與否，就不可能由其他人對發(fā)生的事件承擔刑事責任;法規(guī)范上不存在他人應(yīng)該優(yōu)先地阻止危險現(xiàn)實化的特別義務(wù)。馬衛(wèi)軍關(guān)于該原則的成立條件則在兼具馮教授四要件的基礎(chǔ)上進一步細化了各要件的判斷標準，同時增加了對復數(shù)法益下被害人自我答責成立與否應(yīng)以“優(yōu)勢法益”是個人法益還是集體法益的探討。學者江溯在2012年發(fā)表于《甘肅政法學院學報》第5期上的《日本刑法上的被害人危險接受理論及其借鑒》一文中則認為，被害人自我答責的成立條件，就客觀條件而言，被害人處分的只能是自己的個人法益，在主觀上，則要求其必須具有答責能力(依個案具體判斷)、意思決定必須是無瑕疵的(對危險的認識不是由于行為人的欺騙、強制或其對危險的認知低于行為人)而且對行為的危險具有完全的具體認識。

關(guān)于被害人自我答責的適用范圍，論者間分歧較大，馮教授所認為的被害人自我答責的范圍是較為廣泛的，包括非法侵入他人的法領(lǐng)域、自己故意實施危險行為、同意他人實施風險行為以及參與并且強化危險行為四種。而有論者則認為，被害人自我答責僅適用于被害人自冒風險下的被害人有意識地自我危險和被害人與他人合意的危險兩種類型［28］。學者江溯在上文中則主張不區(qū)分被害人自冒風險的下位類型而直接適用該原則解決被害人自冒風險情形下的排除行為人不法。不過更有少數(shù)論者似有將被害人自我答責的適用范圍得以擴大化的趨勢，如2009年樊克克的碩士學位論文《論刑事被害人的自我答責》就將該原則用于解決被害人過錯之于行為人量刑的問題。

移植自德國的被害人自我答責原則，尚未在中國扎根就遭到學者的批判。張明楷教授于2012年發(fā)表于《法學研究》第5期的《刑法學中危險接受的法理》一文，在認為不能適用該原則而排除對基于合意的他者危險中的加害者的行為不法的基礎(chǔ)上，進而指出，該原則存在的問題，就是其在犯罪論體系中的地位歸屬不明確，而且論者間關(guān)于被害人答責成立條件不統(tǒng)一，相同案件得出的結(jié)論也不同。更有論者認為，自我答責原則只是表達了對于個案歸責問題的結(jié)論，自我答責本身顯然不是否定歸責的理由，否則無異于形成一種不講理由的獨斷——因為自我答責，所以自我答責［29］。

批判論者同時指出，被害人自我答責理論的產(chǎn)生主要適用于對被害人自冒風險中的歸責問題的解決，但是其所依賴的哲學基礎(chǔ)“自我決定權(quán)”實際上使該理論成為此兩種存在差異的被害人行為類型的上位概念:被害人承諾這一對法益損害有明確認知并追求的被害人同意之情形以及被害人雖任意侵害法益之行為的施行但卻根本不希望危害結(jié)果的發(fā)生這一被害人自冒風險行為，那么這一理論自身的獨立價值就大打折扣了。

4．被害人自冒風險行為處理原理探討

對于“被害人意識到危險并且自己積極走進危險，或者被害人單純被動地意識到危險，從而在被害人和行為人的共同作用下產(chǎn)生了法益侵害的結(jié)果”［30］這一被害人自冒風險行為的處理，雖然德國刑法理論及司法實務(wù)均認可被害人答責條件的存在，即可排除對自我危險化地參與中的行為人的歸責，但實際上除該理論之外，德日刑法中對此問題的解決，也存在其他諸多理論學說，如準同意說、社會相當性原理、行為危險說［31］以及上文提到的被害人信條學理論。我國部分學者如馮軍教授、學者江溯主張適用被害人答責理論解決此問題。

黎宏教授支持部分日本學者的主張，認為雖然在被害人承諾情形，被害人對于危害結(jié)果的發(fā)生是有明確認知并積極追求或放任該危害結(jié)果的發(fā)生，而在被害人自冒風險情形下，其對于危害結(jié)果的發(fā)生則是持否定態(tài)度，但是此種情形下，被害人既然已經(jīng)同意參與危險行為，就絕對不能說其對該行為所可能引發(fā)的結(jié)果表示不同意，其已預見該危險行為可能現(xiàn)實化。因而此種情形可以按照被害人承諾原理解決［32］。但是，黎教授進一步認為，被害人自冒風險致死的場合，應(yīng)排除被害人承諾的適用。

張明楷教授在上述文章中，在批判以上關(guān)于被害人自陷風險阻卻行為人不法理論均存在缺陷的基礎(chǔ)上，以正犯支配理論為基礎(chǔ)，主張自我危險化的參與場合，由于被害人本人支配實害結(jié)果的發(fā)生，屬于正犯，依共犯從屬性，被害人行為不具構(gòu)成要件符合性，因而行為人行為也不具構(gòu)成要件符合性，因而排除不法;在基于合意的他人危險化的場合，由于行為人支配著實害結(jié)果的發(fā)生，符合過失犯罪構(gòu)成要件，不能阻卻不法。但是如能認定被害人對被告人實施強制行為或者具有優(yōu)越知識，支配了因果發(fā)生的進程，此種情形下，被害人處于間接正犯的地位，可以排除行為人犯罪的成立。

車浩關(guān)于被害人自陷風險的分類以及處理結(jié)果同于張教授，但是其卻選擇了不同的解釋路徑。該論者認為，被害人同意(承諾)與被害人自冒風險存在共同的法理基礎(chǔ)，即自我決定/刑法家長主義。在被害人自控(即自我危險化的行為)的自冒風險情形下，刑法應(yīng)尊重被害人之自我決定權(quán)，而不應(yīng)干預這種情形，即可適用被害人承諾原理解決，但在他控風險型(即基于合意的他者危險化)案件中，畢竟被害人缺乏對結(jié)果的追求或放任，不能適用被害人承諾理論將該行為人之行為出罪化［33］。

隨后王駿博士在《論被害人的自陷風險——以詐騙罪為中心》一文中對張教授的觀點予以了批判，論者認為，張教授以犯罪行為參與論為基點、以“支配理論”為標準區(qū)分正犯與共犯主張如述觀點，但問題是，即使以“支配論”為標準，對于共犯的認定仍相當模糊，因而以此模糊的標準區(qū)分被害人自冒風險的兩種類型，并做出不同處理，似不妥當，而且張教授的主張實際上脫離了我國刑法的規(guī)定。

筆者通過比較發(fā)現(xiàn)，在對被害人自冒風險類型區(qū)分上，有的論者對其予以類型劃分，如馮軍教授、張明楷教教授、學者車浩，而有的論者則主張不予區(qū)分，如學者黎宏教授、學者江溯。主張予以區(qū)分論的馮軍教授、不予區(qū)分論的江溯基于被害人自我答責原理，對被害人自冒風險下的行為人均排除對其的歸責，而區(qū)分論者中的張明楷、車浩則基于不同的理論基礎(chǔ)實現(xiàn)對被害人自冒風險不同類型的不同對待。

5．被害人信條學理論的初步接納與批判

淵源于德國刑法理論的被害人信條學，隨著我國刑法教義學理念的興起，引起了我國刑法學者的關(guān)注，正如以專著形式對德國被害人信條學予以介紹的申柳華博士的《德國刑法被害人信條學研究》一書對于德國被害人信條學諸多方面的內(nèi)容予以全面詳細的介紹，從而試圖在我國加以推廣。但是從近四年的學術(shù)發(fā)展動向來看，我國刑法學者對于被害人信條學似乎興趣不大，鮮有的幾篇文章中，有2篇主張適用被害人信條學原理解釋詐騙罪中被害人主觀認知狀態(tài)為“懷疑”時，至少應(yīng)否定詐騙罪既遂的成立［34］。即基本是采納了德國被害人信條學論者的主張。

亦有論者對被害人信條學予以了批判，其中張明楷教授在《刑法中危險接受的法理》一文中認為，被害人信條學認為法益主體具有保護自己法益的義務(wù)的犯罪論意義上的被害人學的基點是不成立的，否則就意味著法益主體同意他人侵害自己法益違反了該項義務(wù)，實際上便否定了自己決定的價值，其次就是其容易認可國家對市民生活的過度介入。王駿博士則指出，被害人信條學的論據(jù)與結(jié)論都欠缺妥當性。論者認為該理論存在的主要問題是，刑法規(guī)范指引的偏差性(禁止犯罪人的犯罪變成被害人的避免風險)、刑罰功能被自我保護取代(即國家保護公民義務(wù)為公民具有自我保護義務(wù)取代)、以一種屬概率范疇的被害人自我保護的可能性作為刑罰的基礎(chǔ)導致刑法回應(yīng)的偶然性、僅以關(guān)系犯作為論證的場域而排除干預犯缺乏依據(jù)。

四、刑法中的被害人行為理論的價值及發(fā)展展望

誕生于犯罪學中的被害人學，對刑法理論的變革帶來巨大的影響。首先是傳統(tǒng)的犯罪人——國家二元的結(jié)構(gòu)模式受到挑戰(zhàn)，被害人的發(fā)現(xiàn)使得三元刑法結(jié)構(gòu)模式得以產(chǎn)生，在此基本模式下，不管是對犯罪人犯罪的認定還是對犯罪人刑罰量的計算，被害人的行為均被納入司法考量的范圍內(nèi)。對于犯罪的懲罰不再成為一項與被害人無關(guān)的國家司法活動，這從側(cè)面彰顯對傳統(tǒng)刑事案件中的被害人的重視，同時也更能實現(xiàn)刑罰的公正性。因為不管是從報應(yīng)主義還是從預防主義的角度看，在被害人存在過錯情形下，行為人主觀惡性和客觀的危害性均較低，其所承擔的刑事責任應(yīng)當降低。其次，被害人納入刑法視野中，于立法層面也會產(chǎn)生巨大影響，其不僅關(guān)涉行為的犯罪化與非犯罪化問題、此罪與彼罪類型性設(shè)置這一罪質(zhì)問題，對于法定刑的配置也發(fā)揮著作用。而這一切從宏觀層面說，是對被害人引導的傳統(tǒng)刑事政策進行變革的結(jié)果。

因為不管是被害人信條學還是被害人自我答責原則，其均與德國刑事政策融入犯罪論體系從而打破自李斯特以來“刑法是刑事政策不可逾越的界限”觀念有關(guān)。而Roxin教授，在遵循新康德學派的規(guī)范論與新黑格爾學派的歸責思想、打破區(qū)分刑罰應(yīng)罰性與需罰性的基礎(chǔ)上［35］，于1970年所建立的目的理性犯罪論體系，作為犯罪論體系與刑事政策融合的產(chǎn)物，正是被害人信條學與被害人自我答責原則得以產(chǎn)生的犯罪論體系基礎(chǔ)。也正是在犯罪論體系的每一個階層不僅要考慮行為的應(yīng)罰性，還要考慮需罰性(即預防必要性)，被害人行為就被自然地融入對犯罪人行為進行評價的犯罪論體系中來了，被害人行為不僅影響行為的罪責，還能夠影響行為人的不法。德國被害人信條學對于欺詐犯罪中當被害人僅是懷疑而非陷入錯誤認識處分自己財產(chǎn)的行為，至少阻卻詐騙罪既遂之主張，以及客觀歸責理論體系下，被害人自冒風險尤其是自我為危險化的參與行為，阻卻行為人之不法主張與實務(wù)做法，應(yīng)該說均是這一理念的產(chǎn)物。

以上僅是對被害人行為納入刑法視野后的理論發(fā)展史的一個概括性的考察，揭示出了當下域內(nèi)外關(guān)于被害人問題的研究狀況及發(fā)展動態(tài)。以求能夠把握刑法被害人理論發(fā)展的脈絡(luò)，從而能夠為未來關(guān)于被害人在刑法上的發(fā)展尋找向度。筆者認為，未來我國刑法關(guān)于被害人問題的研究，可以從以下幾個方面展開:一是，被害人行為尤其是被害人過錯成為影響行為人刑事責任的一個重要因素，已經(jīng)是一個沒有爭議的論題，不過，雖然我國對于被害人過錯行為影響行為人刑事責任已達成共識，但是怎樣認定被害人過錯以及被害人過錯達到何種程度能夠減輕或者免除行為人的刑事責任以及被害人過錯的范圍的確定，即實現(xiàn)被害人過錯與犯罪人刑事責任在質(zhì)與量上的關(guān)聯(lián)性，是被害人學研究剛剛起步的我國刑法學者和司法實務(wù)人員應(yīng)該重視的問題;二是，作為量刑依據(jù)的被害人過錯和作為犯罪評價依據(jù)的被害人過錯能否適用統(tǒng)一的概念、具備統(tǒng)一的特征和存在同樣的使用標準，需要進一步探討，即能否將現(xiàn)在刑法理論中的正當防衛(wèi)、被害人承諾以及被害人自陷風險行為均視為是被害人過錯行為;三是，源自德日刑法理論中的被害人答責、被害人信條學各自的理論內(nèi)容尤其是以被害人為中心的“對法定規(guī)則和學術(shù)及司法判決所發(fā)現(xiàn)的知識進行系統(tǒng)化”［36］的被害人信條學發(fā)展的價值與意義尤其是兩者之間的關(guān)系，值得我們進一步檢討;四是，被害人自陷風險作為一種客觀的現(xiàn)實，能否遵循被害人承諾這一法釋義學路徑值得進一步探討，以期能為其尋找出立基于我國現(xiàn)行刑法規(guī)定的刑法理解釋路徑。

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(責任編輯:付傳軍)

Investigation on Theoretical History of the Behavior of Victims in Criminal Law

WANG Huan－ting
(East China University Of Political Science And Law，Shanghai 200042，China)

Influenced by victimology theory started in mid－20th Century，the western criminal law scholars applied the cognition ideas of product of mutual relationship between the harm and victim into criminal theory，which has influenced the development of criminal law theory deeply．The first product of the combination of victimology theory and the criminal law was that the fault of the victim can reduce the quantity of criminal penalty．In the judicial practice of Germany，the academic basis that the existence of victim’s assumption of risk can negate the perpetrators’action of being illegal is based on the principle of the self responsibility of the victim，which is the lower concept of the theory of objective imputation founded by Locsin in 1970，and the Victim Dogmatics，found in 1977，is regarded as systematic theory that victim act could influence the perpetrators’illegal action．The research of victim theory in criminal law in China started lately，and the development of the theory has not yet been mature．Making clear the development status of the victim behavior theory in other countries and China could show up the further development orientation of the theory in our country．

criminal law;victim;the fault of the victim;self responsibility;the victim dogmatics;theoretical history

D924

A

1008－2433(2015)03－0108－08

2015－04－18

王煥婷(1987—)，女，河南商丘人，華東政法大學2014級刑法學博士研究生，研究方向:中國刑法與比較刑法。