馬珊珊，張 旭

(吉林大學(xué) 法學(xué)院，長春130012)

傳統(tǒng)觀點主張盜竊罪的行為方式僅限于秘密竊取，否認(rèn)公開竊取的存在。公開竊取，其實是“平和手段說”的主張，承認(rèn)公開竊取的前提是承認(rèn)“平和手段說”?！捌胶褪侄握f”與“秘密竊取說”相對，認(rèn)為無論是秘密竊取，還是公開取得，只要是以平和而非暴力的手段違反占有人的意思而取得財物，就成立盜竊罪。傳統(tǒng)“秘密竊取說”理論上存在著自相矛盾之處，而“平和竊取說”從客觀主義立場出發(fā)，自有其合理性，但與中國的刑事立法和司法環(huán)境不相兼容。本文比較兩種觀點的優(yōu)劣，在堅持“秘密竊取說”的基礎(chǔ)上，對其進(jìn)行修正，以期為盜竊罪的理論提出一個新的方向。

一、秘密竊取說

1.客觀(絕對)的秘密竊取說

“中國傳統(tǒng)刑法理論對盜竊罪之行為‘秘密竊取’的界定經(jīng)歷了從客觀(絕對)秘密到主觀(相對)秘密的發(fā)展……”［1］25因此，在介紹主觀的秘密竊取說之前，先說客觀的秘密竊取說。

主張客觀(絕對)秘密竊取說的學(xué)者一般認(rèn)為，盜竊罪中的“秘密性”是指:行為人采取了不為財物占有人、持有人或者控制人所知曉的方法進(jìn)行財物的非法轉(zhuǎn)移。這種觀點其實是將盜竊罪之“竊取”限定為不為任何人知悉的“絕對(客觀)秘密”。這種觀點進(jìn)一步認(rèn)為，盜竊罪中的“秘密性”具有以下特點:第一，相對性。即“秘密性”是針對財物占有人、持有人或者控制人而言的。具有相對性。第二，時期性?！懊孛苄浴辈皇秦灤┯诒I竊犯罪的全過程，而是針對占有行為而言。行為人的秘密性必須貫穿于對財物占有的實行行為階段。如果在秘密竊取的過程中被財物控制人發(fā)覺，行為人公然奪取，使用暴力或者以暴力相威脅，則認(rèn)定為搶奪罪或者搶劫罪。轉(zhuǎn)化型搶劫具有秘密性，但是暴力性使全部行為的性質(zhì)發(fā)生了變化。第三，秘密竊取的非暴力性和排除他人自愿交付性。盜竊罪的客觀方面表現(xiàn)為行為人獲取財產(chǎn)未使用暴力。若行為人使用暴力則喪失了“秘密性”而成立搶劫罪。

但是如后所述，客觀上非秘密的竊取的行為是存在的，堅持客觀的絕對的秘密竊取說，不僅縮小了盜竊罪的范圍，而且不利于區(qū)分盜竊罪與搶奪罪的界限，正如中國學(xué)者所說:“正因為不可能要求盜竊罪在客觀上具有秘密性，所以，將盜竊與搶奪的區(qū)別歸納為‘秘密與公開’的區(qū)別的教科書，都只要求‘秘密與公開’的區(qū)別僅存在于行為人主觀認(rèn)識之中?！保?］121這樣，便有主觀的(相對)秘密竊取說。

2.主觀(相對)的秘密竊取說

主張此說的學(xué)者認(rèn)為，盜竊罪是指以非法占有為目的，秘密竊取公私財物，數(shù)額較大或者多次竊取的行為［3］566。并且，認(rèn)為“秘密竊取”是盜竊罪的客觀方面的要件，這種觀點指出:本罪的客觀方面，一般表現(xiàn)為秘密竊取的方法，將公私財物轉(zhuǎn)移到自己的控制之下，并非法占有的行為。秘密竊取是指行為人采用自認(rèn)為不使他人發(fā)覺的方法占有他人財物。只要行為人主觀上是意圖秘密竊取，即使客觀上已被他人發(fā)覺或者注視，也不影響盜竊性質(zhì)的認(rèn)定。秘密竊取可以是被害人不在場時實施，也可以是物主在場，乘其不備時實施［3］567。

至此，主觀(相對)的秘密性成為盜竊罪的質(zhì)的規(guī)定性，主張此說的學(xué)者進(jìn)一步認(rèn)為:“秘密竊取”的法律意義，至少應(yīng)包括以下三點:第一，秘密竊取的主觀性，即主觀自認(rèn)為是秘密的，客觀上是否為他人知道，不影響盜竊罪的成立;第二，秘密是針對所有人或保管人，不包括其他人，如果行為人在竊取財物時被被害人以外的第三人發(fā)覺，但仍乘被害人不知道將財物帶走，仍然是盜竊行為;第三，秘密必須貫穿整個行為。如果在竊取財物過程中，行為人主觀上改變犯罪意圖，采取暴力、脅迫方式取得財產(chǎn)，則成立搶劫罪［4］。

正如中國學(xué)者所言:傳統(tǒng)刑法理論“秘密竊取”之界定繼承了中國古代刑法“竊盜”本義之精髓，將及于社會大眾的一般盜竊行為全部涵括于內(nèi)，豐富了傳統(tǒng)盜竊理論的行為內(nèi)涵，拓展了“秘密竊取”的行為空間，不再僅僅局限于客觀“秘密”的判斷，而將之歸結(jié)為行為人“自認(rèn)為”不被其相對人發(fā)現(xiàn)的行為。“相對秘密說”在認(rèn)定盜竊罪時有其合理性成分，在相當(dāng)長的時期內(nèi)，也成為區(qū)分盜竊罪與其他財產(chǎn)犯罪的合理標(biāo)準(zhǔn)［1］26。因此，此說成為中國刑法理論關(guān)于盜竊罪的通說。

可是，由于存在諸多不合理性，主觀(相對)的秘密竊取說也受到了批判。

第一，有學(xué)者認(rèn)為通說混淆了主觀要素與客觀要素的區(qū)別。因為通說都是在犯罪客觀要件中論述盜竊罪必須表現(xiàn)為秘密竊取，但同時認(rèn)為，只要行為人主觀上自認(rèn)為沒有被所有人、占有人發(fā)覺即可，不必客觀上具有秘密性。既然如此，就應(yīng)當(dāng)在盜竊罪的客觀要件中承認(rèn)盜竊行為可以具有公開性，在盜竊罪的主觀要件中要求行為人認(rèn)識到自己在秘密竊取。但許多教科書混淆了主觀要素與客觀要素［2］121。有持主觀(相對)的秘密竊取說的學(xué)者正是注意到了此項不足，而對該說做出了修正，認(rèn)為秘密性仍然是盜竊罪的客觀方面的要素，而秘密性的實質(zhì)——秘密性的主觀性被放在“故意內(nèi)容”中敘述［5］164-170。該學(xué)者指出:對于盜竊行為的秘密性的認(rèn)識。盜竊罪的本質(zhì)特征之一是取財行為的秘密性。而這種秘密性則不可避免地是與行為人本人的主觀認(rèn)識相聯(lián)系的。換言之，秘密性具有主觀性，即主要是指行為人本人主觀上自認(rèn)為是秘密的，客觀上是否為他人所知，則不影響盜竊行為成立……［5］171可見，該論者只不過在體系上對“秘密性”進(jìn)行調(diào)整，實質(zhì)上并無變化，這樣，仍然克服不了前述對主觀秘密竊取說的“混淆了主觀要素與客觀要素”的批判。

另外，還有學(xué)者為通說辯護(hù)，指出:上述對通說“混淆了主觀要素與客觀要素”的批判其實混淆了基本的犯罪構(gòu)成要件與修正的犯罪構(gòu)成要件，盜竊罪既遂形態(tài)與盜竊罪未遂形態(tài)的區(qū)別……從主客觀相統(tǒng)一的原則出發(fā)，秘密性作為盜竊罪的構(gòu)成要件，必然既是主觀要素又是客觀要素。雖然客觀秘密性和主觀秘密性都屬于基本犯罪構(gòu)成要件，但是只有主觀秘密性才屬于修正犯罪構(gòu)成要件，是盜竊罪成立的必要條件。缺乏客觀秘密性，行為人不能達(dá)致犯罪構(gòu)成齊備，構(gòu)不成既遂，但可以構(gòu)成未遂、預(yù)備、中止;而缺乏主觀秘密性，行為根本不可能成立盜竊罪。更不用說盜竊罪既遂了［6］40。但遺憾的是，論者并未對其所說的“基本的犯罪構(gòu)成要件”與“修正的犯罪構(gòu)成要件”，犯罪成立標(biāo)準(zhǔn)和犯罪的既遂、未遂標(biāo)準(zhǔn)做出進(jìn)一步的論述，不免給人一種混亂的感覺。眾所周知，修正的構(gòu)成要件是刑法總則就未遂犯和共犯而對基本構(gòu)成要件進(jìn)行的修正。對于未遂犯來講，客觀上構(gòu)成要件的結(jié)果(法益侵害的結(jié)果)沒有發(fā)生，主觀上行為人的犯罪目的沒有實現(xiàn)，才能被認(rèn)定為犯罪未遂。而論者何以認(rèn)為“主觀的秘密性”既是基本的構(gòu)成要件又是修正的構(gòu)成要件?！爸饔^的秘密性”并未被刑法總則所規(guī)定，它又是如何對盜竊罪的基本構(gòu)成要件進(jìn)行修正的。此其一。其二，為什么缺乏客觀秘密性，行為人不能達(dá)致犯罪構(gòu)成齊備，構(gòu)不成既遂?在行為人主觀上具有秘密性，客觀上已經(jīng)取得被害人財物的場合，只因為其行為不具有客觀上的秘密性，便成立盜竊罪未遂，這顯然是難以成立的。這一問題，需要論者進(jìn)一步澄清。

第二，主觀(相對)的秘密竊取說(即通說)以“秘密和公開”來區(qū)分盜竊罪和搶奪罪，認(rèn)為秘密竊取公私財物的是盜竊罪，公開奪取公私財物的是搶奪罪。可是，由于公開竊取的場合的存在，因而這種觀點受到了學(xué)者的批判［2］120。比如:

其一，實踐中完全可能存在這樣的情形:行為人在以平和方式取得他人財物時，根本不考慮自己的行為是否被他人發(fā)覺。換言之，行為人既可能認(rèn)為所有人、占有人等發(fā)覺了自己的非法取得行為，也可能認(rèn)為所有人、占有人等沒有發(fā)覺自己的非法取得行為。根據(jù)通說，便無法確定該行為的性質(zhì)［2］122。

其二，有學(xué)者認(rèn)為:僅憑行為人“自認(rèn)為”秘密或公開決定犯罪性質(zhì)，必然導(dǎo)致盜竊罪與搶奪罪的區(qū)分不具有客觀標(biāo)準(zhǔn)。在絕大多數(shù)情況下僅取決于被告人的口供，從而造成盜竊罪與搶奪罪區(qū)分的隨意性。

正是考慮到了秘密竊取說的以上諸多不合理性，中國有學(xué)者主張“平和手段說”，并正在變得有力。“公開‘竊取’”也包含其中。

二、平和手段說

只要是以平和而非暴力的手段違反占有人的意思而取得財物，就是盜竊罪中的竊取，盜竊罪不以“秘密竊取”為必要［7］108-109。該觀點認(rèn)為： 盜竊罪是指以非法占有為目的，竊取他人占有的數(shù)額較大的財物，或者多次竊取的行為［8］。這里的“竊取”可以進(jìn)一步解釋為： 采取平和的手段，將他人占有的財物轉(zhuǎn)移為自己或者第三者占有［2］128。

主張該種觀點認(rèn)為： 從事實上看，公開盜竊的情形大量存在。例如在公共汽車上、集貿(mào)市場明知有他人，包括被害人看著自己的一舉一動而“公然”實施扒竊的，從來都是作為盜竊罪處理，而不是定搶奪等罪。假裝走路不穩(wěn)，故意沖撞他人，趁機(jī)取得他人財物的，也具有公然性。明知大型百貨商店、銀行等場所裝有攝像監(jiān)控設(shè)備且有多人來回巡查，而偷拿他人財物的，以及被害人特別膽小，眼睜睜看著他人行竊而不敢聲張的，竊取行為都很難說是秘密進(jìn)行的，但不失為其竊取。既然如此，刑法理論就必須面對現(xiàn)實，承認(rèn)公開竊取行為構(gòu)成盜竊罪。另外，該種理論認(rèn)為： 盜竊行為客觀上不必具有秘密性，是由盜竊行為的本質(zhì)決定的。盜竊行為的本質(zhì)是侵害他人對財物的占有，即違反被害人的意志，將他人占有的財物轉(zhuǎn)移為自己或第三者占有。一方面，盜竊行為破壞或者排除了他人對財物的占有; 另一方面，盜竊行為建立了新的占有，使行為人或第三者具有類似所有人的地位。而行為是否具有秘密性，并不直接決定是否存在排除占有與建立占有的事實。換言之，客觀上的公開竊取行為，仍然可能實現(xiàn)排除他人對財物的占有和建立新的占有的效果。所以，秘密與否，并不影響盜竊罪的成立［2］128。

“平和手段說”的優(yōu)點之一，是可以使盜竊罪和搶奪罪的界限更為明確，持該說的學(xué)者認(rèn)為：“由于搶奪行為并不直接對人使用嚴(yán)重暴力，所以，只要搶奪行為具有致人傷亡的一般危險性即可，而不要求搶奪行為具有致人傷亡的較大危險性。換言之，只要奪取他人財物的行為有可能致人傷亡，即使可能性較小，也不妨礙搶奪罪的成立?！痹撚^點進(jìn)而認(rèn)為：“那么，何種搶奪行為具有致人傷亡的可能性呢? 顯然，必須同時具備兩個條件： 其一，行為人所奪取的財物必須是被害人緊密占有的財物。直截了當(dāng)?shù)卣f，必須是被害人提在手上、背在肩上、裝在口袋等與人的身體緊密聯(lián)結(jié)在一起的財物。其二，行為人必須對財物使用了非平和的手段，即可以評價為對物暴力的強(qiáng)奪行為。例如，在他人手提或身背提包時，行為人突然使用強(qiáng)力奪取提包的，由于可能導(dǎo)致他人摔倒進(jìn)而造成傷亡，故應(yīng)認(rèn)定為搶奪罪?！?/p>

至此，持該說的學(xué)者認(rèn)為，盜竊罪是指以非法占有為目的，違反被害人的意志，采取平和的手段，將他人占有的財物轉(zhuǎn)移為自己或者第三者占有。“采取平和的手段”使得盜竊罪與搶劫罪、搶奪罪相區(qū)別，因為后幾種犯罪都使用了暴力、脅迫或者其他強(qiáng)制手段( 搶奪屬于對物暴力行為)［2］129;搶奪是指當(dāng)場直接以侵害財產(chǎn)占有人自由意思的手段奪取財物。搶奪罪中的“搶”決定了本罪的不法有形力可能就是達(dá)到一定程度的暴力，但是這種暴力必須低于搶劫，更主要的是行為人只是對物實施暴力而且暴力手段的采用不是為了壓制被害人的反抗……搶奪罪中的“奪”決定了行為人必須要使用不法有形力，而不可能以平和方式實施［7］119。

概言之，“平和手段說”認(rèn)為盜竊罪是采用平和手段侵害財物的支配關(guān)系，搶奪罪是采用對物的暴力( 存在一種對人造成傷亡的潛在危險性)侵害財物的支配關(guān)系。搶劫罪是采用直接對人身的暴力或脅迫侵害財物的支配關(guān)系。具有明確、在體系上合理，且容易區(qū)分相關(guān)罪名的優(yōu)點。但是，“平和手段說”也并非不存在問題。例如，有學(xué)者認(rèn)為：“平和手段說”以手段的平和性界定盜竊罪，有損國民的預(yù)測可能性進(jìn)而有違罪刑法定原則［6］32。此其一。其二，另有一種典型的見解認(rèn)為：在中國，與搶奪罪相比，盜竊罪是重罪。采取平和手段說容易擴(kuò)大盜竊罪的范圍而縮小搶奪罪的范圍，這是被刑罰謙抑精神所不允的［6］32-33。因為，按照平和手段說，如果搶奪行為因為對物的暴力而具有對人造成傷亡的潛在威脅，而盜竊行為因為采用的是平和手段而不會侵害人身法益的話，那么搶奪罪的法定刑理應(yīng)比盜竊罪高，而在中國刑法修訂之前，盜竊罪的法定刑要遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于搶奪罪，即使在修訂之后，搶奪罪的法定刑也僅是與盜竊罪持平，并未體現(xiàn)出懲罰的嚴(yán)厲性。

三、歷史與比較研究

在介紹完國內(nèi)學(xué)界對盜竊罪的秘密性的大致爭論以后，筆者準(zhǔn)備運用歷史與比較研究方法，介紹一下中國古代以及現(xiàn)代各國(地區(qū))關(guān)于盜竊罪的界定。

1.中國古代及臺灣地區(qū)對盜竊罪的表述

從中國古代盜與竊的關(guān)系來看，《說文解字》:“盜自中出曰竊?！闭f明竊也是一種盜，是盜的特殊形式，兩者實際上是種與屬的關(guān)系。盜為貪利取財，公開還是秘密、暴力還是非暴力均可。而竊則有限定，須是乘人不知而取，外延當(dāng)然較盜小得多［9］。

《晉書·刑法志》:“取非其物謂之盜?！薄短坡伞べ\盜》規(guī)定:“諸盜，公取、竊取皆為盜。”其疏議解釋說:“公取，謂行盜之人公然而取竊取，謂方便私竊其財，皆名為盜。”古代刑法的“盜”包含秘密竊取與公然取得他人財物，后來將秘密竊取行為從“盜罪”中分離出來，形成了“竊盜”概念。

另外關(guān)于古代盜竊，搶奪與搶劫的關(guān)系，有學(xué)者根據(jù)《唐律疏議》對盜罪的解釋，認(rèn)為搶奪(或曰強(qiáng)奪)與掏摸自屬盜罪無疑。搶者、突也。奪是爭取。搶奪特點在于搶者出其不意、乘其不備，被搶者措手不及。取得雖未加脅迫，畢竟施有兇力，顯然有別于強(qiáng)盜，但也不同于竊盜，似乎介于二者之間，處罰應(yīng)重于盜竊而輕于強(qiáng)盜。唐律未設(shè)搶奪專條，《疏議》給“強(qiáng)盜”條作注:“直用兇力，作威脅，而掠劫取財者?！睂寠Z與強(qiáng)盜等同用刑，失于偏重。元時出現(xiàn)有搶奪專條，遺憾的是用刑仍依強(qiáng)盜?！对贰?刑法志》:“諸強(qiáng)奪人財，以強(qiáng)盜論?！敝敝痢睹髀伞罚诺靡愿?。《大明律》“白晝搶奪”條:“凡白晝搶奪人財者，杖一百，徒三年，計贓重者加竊盜罪二等，傷人者斬，為從各減一等?！边@樣科刑，“既重于竊盜，又輕于強(qiáng)盜”，較為平允。

舊中國最高法院1933 年上字第1334 號判例指出:“搶奪罪，系指公開奪取而言。若乘人不備竊取他人所有物，并非出于公開奪取，自應(yīng)構(gòu)成盜竊罪?！保?］33

而蔡樞衡先生在論及盜竊罪與搶奪罪時卻指出:“搶奪實是強(qiáng)奪、剿掠或搶虜?shù)母爬?，而含義不盡相同。搶者，突也。突者，粹也。奪是爭取。搶奪是猝然爭得。特點在于搶者出其不意或乘其不備，被搶者措手不及。取得雖非平穩(wěn)，究未行使威力，顯不同于強(qiáng)盜，亦有異于竊盜，情節(jié)在強(qiáng)竊之間，頗與恐嚇相當(dāng)，但有用智、用力之別。故其處罰亦重于竊盜而輕于強(qiáng)盜?！保?］125

中國臺灣地區(qū)刑法規(guī)定了搶奪罪，但許多學(xué)者依然認(rèn)為盜竊行為不要求秘密竊取。如林山田教授指出:“竊取只要以非暴力之和平手段，違反持有人之意思，或未得持有人之同意，而取走其持有物，即足以當(dāng)之，并不以系乘人不知不覺，且以秘密或隱密之方法為必要。因此，動產(chǎn)之所有人或持有人雖于行為人竊取時有所知覺，或行為人之竊取行為并非秘密或隱密，而系另有他人共見之情況，均無礙竊取行為之成立，而構(gòu)成竊盜罪?！睆堺惽浣淌谠谡撌霰I竊罪的客觀構(gòu)成要件時指出:“對于破壞持有的手段，并不要求必須‘秘密行之’......竊取只要是以非暴力的手段，未經(jīng)持有人同意或違背持有人意思，而取走其持有物即可，行為是否秘密或公然，和持有的被破壞無關(guān)。因此，持有人雖于行為人竊取時有所知覺，竊取行為雖非秘密或隱密，乘他人對物的一時支配力松弛之際，即使在有人看見的情況下，均無礙竊取行為的成立。”曾淑瑜在論述盜竊罪、搶奪罪、搶劫罪的區(qū)別時也指出:“‘密行’并非界定竊盜罪及搶奪罪、強(qiáng)盜罪之主要不同所在，毋寧認(rèn)為竊取是使用非暴力之手段，未經(jīng)持有人同意或違背持有人之意思，而取走其持有物即可，行為是否秘密或公眾，和持有的被破壞無關(guān)。因此，乘他人對物一時支配松弛之際，即使在有人共見之情況下，均無礙竊取行為之成立。”［2］127另外，在臺灣地區(qū)也有不少學(xué)者主張秘密竊取說［6］34。

2.大陸法系國家關(guān)于盜竊罪的表述

將搶奪行為規(guī)定為獨立的犯罪類型，在世界范圍內(nèi)并不多見。德國、法國、日本等國刑法均未規(guī)定搶奪罪，對搶奪行為視不同情形分別認(rèn)定為盜竊罪與搶劫罪:(1)單純搶奪他人財物，成立盜竊罪因為盜竊并不限于秘密竊取，相反包含了公然侵害占有的行為;(2)如果利用行駛中的汽車、摩托車奪取他人財物，被害人不松手便存在生命、身體的危險時，便評價為對被害人使用暴力奪取財物，成立搶劫罪;(3)如果利用行駛中的汽車、摩托車奪取他人財物的行為造成被害人傷害，則認(rèn)定為搶劫致傷罪;(4)如果利用行駛中的汽車、摩托車奪取他人財物的行為造成被害人死亡，便成立搶劫致死罪?！耙驗槿绻鰡渭儭疄榱宿D(zhuǎn)移占有所必需的物理力’，存在伴隨對生命、身體、自由的一定程度以上的危險的暴力、脅迫，便不能評價為竊取?！保?］119

四、本文的觀點——修正的“秘密竊取說”

1.應(yīng)堅持盜竊罪的“秘密性”

無論從中國刑法立法上、理論上還是實踐方面來看，秘密性都應(yīng)當(dāng)是盜竊罪的本質(zhì)特征，是區(qū)分盜竊罪和其他侵財犯罪的重要依據(jù)。

(1)罪刑法定原則的要求。第一，罪刑法定首先要求法律的明確性和可預(yù)測性，即刑法規(guī)定的各種犯罪應(yīng)當(dāng)具有明確的個別化、類型化的區(qū)別性特征，使國民能夠?qū)⒆锱c非罪、此罪與彼罪區(qū)分開，能夠明確認(rèn)知自己行為的性質(zhì)和可能受到的處罰?！胺缸镒鳛樾谭ㄌ赜械姆梢?，要求有其明確的概念規(guī)定，并嚴(yán)密地將其種類、范圍特定化”［10］。中國刑法第五章規(guī)定了不同類型的侵犯財產(chǎn)犯罪，“秘密性”是盜竊罪的獨有特性，是盜竊罪區(qū)別于其他侵財犯罪的基本特征。而根據(jù)“平和手段說”的觀點，實際上不能體現(xiàn)盜竊罪與其他平和性侵財犯罪的本質(zhì)區(qū)別。平和手段的含義本身不明確，前述“平和手段說”認(rèn)為“竊取”是指采取平和的手段，將他人占有的財物轉(zhuǎn)移為自己或者第三者占有。而根據(jù)中國刑法規(guī)定，采用平和手段轉(zhuǎn)移他人財物的犯罪還有很多，如詐騙罪、挪用資金罪、職務(wù)侵占罪、侵占罪等等，均要求行為人采用平和手段取得他人財物，“平和手段”顯然不足以體現(xiàn)盜竊罪的本質(zhì)特征。同時，也使得搶奪罪實際上僅限于被害人緊密占有財物的行為，不當(dāng)?shù)乜s小了搶奪罪的范圍。第二，罪刑法定原則要求必須嚴(yán)格依照刑法的規(guī)定來認(rèn)定犯罪。中國刑法將盜竊罪規(guī)定在第五章“侵犯財產(chǎn)罪”中，即使是采取“平和手段說”的觀點也同意盜竊罪的客體是財物的所有權(quán)，但是“平和手段說”認(rèn)為搶奪罪中的“搶奪”必須是可能對被害人人身造成危險的“搶奪”，如果強(qiáng)力取財行為沒有威脅被害人人身的可能時，不可能構(gòu)成搶奪罪，只能構(gòu)成盜竊罪，這種對被害人人身危害性遞增的標(biāo)準(zhǔn)實際上是認(rèn)為搶奪罪存在復(fù)雜客體，即同時還包括對人身權(quán)利的侵害，這與中國刑法的規(guī)定是相違背的。

(2)橫向比較不能作為解釋中國刑法的理由。對罪名的解釋應(yīng)當(dāng)植根于中國的刑法，而刑法又是本土化的法律，與中國的國情相適應(yīng)，所以域外的刑法理論不能想當(dāng)然地適用于中國。主張平和手段說的學(xué)者，往往將德日刑法關(guān)于公開盜竊的立法和司法實踐作為其理論的根據(jù)。事實上，中國刑法體系與德日的刑法體系不同，在德國與日本的刑法典中并沒有規(guī)定搶奪罪，為了法網(wǎng)的嚴(yán)密性，通過理論解釋將以非人身暴力方式公然侵財行為納入盜竊罪的范疇，而中國刑法第五章侵犯財產(chǎn)罪的規(guī)定，除了盜竊罪外，還規(guī)定了搶劫罪、敲詐勒索罪、搶奪罪、聚眾哄搶罪、侵占罪等多種侵財犯罪，對各種侵犯財產(chǎn)行為確立了嚴(yán)密的規(guī)制體系，無須為了嚴(yán)密法網(wǎng)而將公開取財?shù)男袨榻忉尀楸I竊犯罪。

(3)從歷史解釋和文理解釋來看，盜竊罪應(yīng)當(dāng)包括“秘密性”。第一，從歷史上看，“盜竊行為之秘密竊取是一種具有悠久歷史的定型化了犯罪行為”［11］。唐律《賊盜律》有“諸盜，公取、竊取皆為盜”的規(guī)定，盜罪有竊盜、強(qiáng)盜等具體類型，這一概念被其后的宋、明、清立法所承繼。民國時期，1935 年《中華民國刑法》仍然沿襲了竊盜和強(qiáng)盜等侵財類型的劃分。1950 年的《中華人民共和國刑法大綱草案》沿用了舊刑法的規(guī)定，“侵害私有財產(chǎn)罪”一章有“竊盜”和“強(qiáng)盜”的劃分。以后，從1954 年《中華人民共和國刑法指導(dǎo)原則草案(初稿)》一直到1963 年的《中華人民共和國刑法草案(初稿)》(33 稿)，“竊盜”一詞一直用“偷竊”來替代。到“文革”以后1978 年重新啟動刑法典修訂的《中華人民共和國刑法草案(修訂稿)》(34 稿)，第一次把“偷竊”改為“盜竊”的用語，并且一直沿用到1979 年刑法的通過［12］。從刑法起草的過程來看，在盜竊罪上經(jīng)歷了“竊盜―偷竊―盜竊”的表述變化;可以推知，刑法使用的“盜竊”一詞，已經(jīng)不再是歷史上的“盜”的全部，而是“盜”中“竊盜”的部分［9］。1979 年刑法把盜竊罪作為獨立于搶劫罪和搶奪罪之外的犯罪，明顯印證了盜竊罪意在“竊”而非“盜”上。第二，從文理解釋上，對于“盜竊”這個詞，實際上是對歷史上“竊盜”一詞的繼承，在現(xiàn)代漢語中只能認(rèn)定為偏正詞組，“盜”修飾“竊”，含義重心在于“竊”而非“盜”［13］。“盜竊”是指“用不合法的手段秘密地取得”“秘密竊取公私財物占為己有的行為”［14］。如此看來，把盜竊罪的行為解讀為秘密竊取，是當(dāng)然的文理解釋，不應(yīng)存在任何分歧和疑問。

(4)司法實踐的選擇。1997 年刑法實施后，1998 年最高人民法院出臺《最高人民法院關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，明確規(guī)定“以非法占有為目的，秘密竊取公私財物數(shù)額較大或者多次盜竊公私財物的行為，構(gòu)成盜竊罪?！笨梢娫谛谭ù_立之初，無論是立法者還是司法者均認(rèn)為盜竊罪當(dāng)然是限于“秘密竊取”的行為。該解釋多年來指導(dǎo)司法實踐，并未出現(xiàn)爭議，也未出現(xiàn)“平和手段說”論者所擔(dān)憂的法網(wǎng)不嚴(yán)密的問題。誠然，司法解釋不是法律，隨著司法實踐的深入，對法律的解釋也應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步深化。但是，多年來，盜竊罪應(yīng)當(dāng)是“秘密竊取”的觀念已經(jīng)深入人心，司法者多年來均是如此辦案，實踐中也并未出現(xiàn)難以解決的爭議，實無對理論進(jìn)行修改的必要。對于刑法的理解應(yīng)以社會一般人的預(yù)測可能性為限，據(jù)此，刑法概念內(nèi)容需依照一般人的常識、常情、常理進(jìn)行填充。盜竊于通常人看來，就是秘密占有他人財物的行為，貿(mào)然修改理論，只會造成司法實踐中的無所適從。

2.“秘密竊取說”的重新構(gòu)造

傳統(tǒng)的“秘密竊取說”將“秘密竊取”定義為“行為人主觀上自認(rèn)為是秘密的”，確實混淆了主觀因素和客觀因素的區(qū)別，在實踐中也容易導(dǎo)致根據(jù)被告人口供的變化而改變罪名，從而陷入主觀主義的泥潭。“平和手段說”試圖從客觀行為區(qū)別盜竊罪和搶奪罪的觀點值得贊賞，也符合現(xiàn)代刑法理論的發(fā)展趨勢，但確不符合中國的立法和實踐。

(1)“秘密性”應(yīng)當(dāng)是一種主觀超過要素。盜竊罪作為中國刑法規(guī)定的類型犯罪，應(yīng)當(dāng)具有特定的客觀行為模式，決不能跟隨行為人主觀心態(tài)的變化而變化，而應(yīng)當(dāng)具有客觀的表現(xiàn)形式。因此，“相對的秘密竊取說”一方面認(rèn)為“秘密竊取”是盜竊罪的客觀方面;另一方面又認(rèn)為“秘密竊取”只相對于行為人的主觀心態(tài)，而與客觀表現(xiàn)無關(guān)，理論上自相矛盾，為本文所不取?！霸谀承┓缸镏校饔^要素僅存在于行為人的內(nèi)心即可，不要求有與之相對應(yīng)的客觀事實，例如，目的犯中的目的，不要求有與之相對應(yīng)的客觀事實，只要存在于行為人的內(nèi)心即可。”“這種目的與動機(jī)，是某些犯罪的責(zé)任要件要素，卻是主觀的超過要素。”［15］主觀超過要素這一概念來源于大陸法體系，一般講主觀超過要素作為一種“特殊的主觀違法要素”，包括目的犯的目的、表現(xiàn)犯的內(nèi)心狀態(tài)和記憶［16］。一般認(rèn)為，主觀超過要素包括目的犯的犯罪目的，傾向犯中的內(nèi)心傾向和表現(xiàn)犯中的心理狀態(tài)。所謂表現(xiàn)犯，是指行為表現(xiàn)出行為人內(nèi)心的、精神的經(jīng)過或狀態(tài)的犯罪。如果不將外部行為與行為人的精神經(jīng)過或狀態(tài)進(jìn)行比較，就不能正確判斷其違法性與構(gòu)成要件符合性。盜竊罪應(yīng)當(dāng)是一種表現(xiàn)犯，“秘密性”在盜竊罪中，實際上是一種主觀的超過要素，即只存在于盜竊行為人的內(nèi)心，而不要求與之相對應(yīng)的客觀事實，只有將其行為與行為人的內(nèi)心狀態(tài)相比較，才能得知行為人是否具有“秘密性”，易言之，即在客觀事實上，行為人采取的是秘密還是公開的行為，在所不問。

(2)應(yīng)采用推定的手段來確定“秘密竊取”。主觀超過要素雖然不要求存在與之相對應(yīng)的客觀事實，但絕不意味著僅以行為人的主觀供述來確定。實踐中，對于主觀超過要素一般采用司法推定，以“非法占有目的”為例，理論上和實踐中均采用推定的方法來認(rèn)定行為人是否具有非法占有目的，如集資詐騙罪，司法解釋規(guī)定了八種情形來推定行為人是否具有非法占有目的。正如陳興良教授所說，“主觀故意的證明不能以行為人的口供為轉(zhuǎn)移，即不能行為人供有則有，供無則無，而應(yīng)當(dāng)將主觀目的的證明建立在客觀事實的基礎(chǔ)上。為此，就有必要采用推定方法，根據(jù)客觀存在的事實推斷行為人主觀目的的存在。司法推定是一種重要的主觀要素認(rèn)定方法”［17］。而在盜竊罪中，“秘密性”作為主觀超過要素，同樣要通過客觀存在的事實來進(jìn)行司法推定，例如行為人深夜悄悄進(jìn)入被害人房間，可以推定行為人主觀上具有“秘密性”。而對于行為人在以平和方式取得他人財物時，根本不考慮自己的行為是否被他人發(fā)覺的情形，也應(yīng)當(dāng)從其客觀行為推定其主觀上是否具有秘密性來加以認(rèn)定，不可一概而論。當(dāng)然，對于盜竊罪“秘密性”的推定，還需要實踐中進(jìn)一步研究和總結(jié)。

［1］ 魏昌東，楊磊. 盜竊罪的展開——基于中國傳統(tǒng)刑法理論的反思［J］.政治與法律，2008，(12).

［2］ 張明楷.盜竊與搶奪的界限［J］.法學(xué)家，2006，(2).

［3］ 高明暄，馬克昌.刑法學(xué)［M］.北京:北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，2007.

［4］ 趙秉志.侵犯財產(chǎn)罪研究［M］.北京:中國法制出版社，1998:155.

［5］ 趙秉志.侵犯財產(chǎn)罪［M］.北京:中國人民公安大學(xué)出版社，2003.

［6］ 吳林生.平和竊取說之批判——兼與張明楷教授商榷［J］.法學(xué)，2010，(1).

［7］ 周光權(quán). 刑法各論講義［M］. 北京:清華大學(xué)出版社，2003.

［8］ 張明楷.刑法學(xué)［M］.北京:法律出版社，2007:724.

［9］ 劉柱彬.中國古代盜竊罪概念的演進(jìn)及形態(tài)［J］.法學(xué)評論，1993，(6).

［10］ ［日］大塚仁. 刑法概說(總論)［M］. 馮軍，譯. 北京:中國人民大學(xué)出版社，2003:21.

［11］ 陳興良.當(dāng)代中國刑法新境域［M］.北京:中國人民大學(xué)出版社，2007:797.

［12］ 高銘暄，趙秉志. 新中國刑法立法文獻(xiàn)資料總覽(上)［G］.北京:中國人民公安大學(xué)出版社，1998:153 -391.

［13］ 高國其.公開盜竊理論構(gòu)建的認(rèn)識論與方法論質(zhì)評［J］.重慶大學(xué)學(xué)報:社會科學(xué)版，2014，(3).

［14］ 辭海編輯委員會. 辭海［K］.上海:上海辭書出版社，2000:2042.

［15］ 張明楷.刑法學(xué)［M］.北京:法律出版社，2011:273-274.

［16］ ［日］野村稔.刑法總論［M］. 何力，譯. 北京:法律出版社，2001:109.

［17］ 陳興良.目的犯的法理研究［J］.法學(xué)研究，2004，(3).