吳 琛

(湖南師范大學，湖南 長沙 410081)

孤兒作品由orphan works 直譯而來，是指作品使用人意欲使用且經(jīng)過合理勤勉尋找后仍無法與著作權(quán)人取得聯(lián)系的作品。由于無法與著作權(quán)人取得聯(lián)系并獲得其授權(quán)許可，若使用人直接使用作品很可能導致著作權(quán)侵權(quán)糾紛，面臨侵權(quán)之訴；但若放棄使用這樣一些頗有價值卻遍尋無主的作品，將其束之高閣，則會造成文化資源的流失，如何在保護著作權(quán)人的著作權(quán)和公眾的使用權(quán)之間找到一個平衡點一直是著作權(quán)法在探尋的命題，即孤兒作品的著作權(quán)問題。孤兒作品這一概念最早出現(xiàn)在美國，2003 年Eldred v.Ashcroft 案的判決中，美國最高法院正式判決《版權(quán)延長法案》不違憲并且同意延長著作權(quán)保護期限，這使得作品的傳播受到限制，美國學者們便以此為契機，提出修改版權(quán)法的建議，最終為一些議員所采納，從此便開始了有關(guān)“孤兒作品”的法律研究。其中最為著名的當屬《2006 年孤兒作品法案》與《2008 年孤兒作品法案》，雖然最后均未通過，但卻引起了世界范圍內(nèi)對孤兒作品的保護和利用問題的廣泛關(guān)注，自此各國開始逐漸重視對該問題的研究與立法，而轟動世界的Google 數(shù)字圖書館案更是推動國內(nèi)外學界對于該問題的研究進入了高潮。我國最新的《著作權(quán)法》第三修正草案中首次規(guī)定了孤兒作品的種類及其使用問題，表明我國已將該議題提上立法日程。因此，筆者認為，對孤兒作品的基本內(nèi)涵進行合理的界定，檢視我國關(guān)于孤兒作品著作權(quán)保護立法上的現(xiàn)狀以及存在的不足，并在此基礎(chǔ)上提出完善建議，能使我國孤兒作品著作權(quán)受到法律保護，并促使我國著作權(quán)關(guān)于孤兒作品的立法得到良性發(fā)展。

一、孤兒作品的內(nèi)涵

要揭示我國關(guān)于孤兒作品的著作權(quán)立法現(xiàn)狀和不足，并尋找理性的完善措施，必須首先對孤兒作品的內(nèi)涵作出準確的闡釋。

(一)孤兒作品的定義

關(guān)于什么是孤兒作品，世界各國尚無定論，這主要基于兩點：一是所處的地域環(huán)境不同；二是文化背景各異。在國際圖書館協(xié)會和機構(gòu)聯(lián)合會(IFLA)與國際語音協(xié)會(IPA)看來，孤兒作品是指當使用人意在使用需要版權(quán)許可的作品時，無法確認、尋找或者聯(lián)系到相關(guān)作品的合法持有人的作品；而美國版權(quán)局2008 年頒布的特別法《孤兒作品法案》對此有特別解釋，該法明確規(guī)定“如果權(quán)利人不能被希望利用作品的人確認和找到，導致利用人無法獲得授權(quán)許可，那么這類作品就被稱為孤兒作品”；在歐盟高級別專家組的小組報告中則對孤兒作品作了另一種闡釋，報告中認為“孤兒作品指使用人欲獲得著作權(quán)人許可，但著作權(quán)人的身份卻無法確定，或者在勤勉努力的基礎(chǔ)之上無法聯(lián)系到著作權(quán)人以獲得授權(quán)的作品?！?988 年的英國《版權(quán)法》第57 條將孤兒作品界定為：“經(jīng)過合理的勤勉尋找后，仍然無法找到作者或者無法確定作品是否已經(jīng)過了版權(quán)法所規(guī)定的保護期限，或者作者死亡達到50 年，或是作品于版權(quán)法頒布前創(chuàng)作完成?！?900 年的加拿大《著作權(quán)法》第77 條則將“孤兒作品”定義為作者下落不明或者無從找尋作者的作品?？v觀上述對孤兒作品概念的解釋，本文認為，孤兒作品的特征從總體上來說，大致可以歸納為如下三個方面：第一、前提為作品處于著作權(quán)保護期限內(nèi)，還未進入公共領(lǐng)域；第二、使用人主觀上意欲使用作品，且經(jīng)過對作品著作權(quán)人的合理勤勉尋找；第三、客觀上使用人無法與作品的著作權(quán)人取得聯(lián)系。因此，本文主張將孤兒作品定義為：處于著作權(quán)保護期限內(nèi)，使用人意欲使用且經(jīng)過合理勤勉尋找后仍無法與著作權(quán)人取得聯(lián)系的作品。

(二)孤兒作品的分類

接下來的是對孤兒作品如何分類，對此學者們也是見仁見智、莫衷一是。第一、有學者從范圍上來分，持此觀點的人將孤兒作品分為真正的、表見性的和偽稱的孤兒作品三類。在他們看來“真正的”孤兒作品是指權(quán)利人實際上已經(jīng)不再存在的作品，使用人通過合理的、勤勉的尋找，甚至經(jīng)過多年的追蹤，或者借助特定的法律程序，已經(jīng)無法確定權(quán)利人身份或下落?！氨硪娦缘摹惫聝鹤髌芳础氨砻娴摹惫聝鹤髌罚鞘褂萌送ㄟ^合理的、勤勉的尋找，無法確定權(quán)利人身份與下落的作品，實際上權(quán)利人具有復出的可能?！皞畏Q的”孤兒作品，是指使用者在沒有通過合理的、勤勉的尋找以確認、找到權(quán)利人的情況下，任意聲稱某作品屬于孤兒作品。

[1]第二，也有學者從作品的真?zhèn)涡再|(zhì)出發(fā)，將孤兒作品分為真正的與虛假的孤兒作品兩類。在他們看來，區(qū)分真正的孤兒作品與表見性孤兒作品意義不大，且沒有可操作性。因為二者都處于著作權(quán)保護期，盡管在前者中使用者確實通過“勤勉尋找”但仍無法確定著作權(quán)人身份的作品，后者中使用者未通過“勤勉尋找”但聲稱無法確定著作權(quán)人身份的作品，他們在本質(zhì)上沒有區(qū)別，或者也可以將后者直接歸屬于“偽稱的”孤兒作品。[2]第三，還有學者直接將孤兒作品分為真正的與表見性的孤兒作品兩類，在他們看來，偽稱的孤兒作品并非真正意義上的孤兒作品，一是使用人根本就缺乏勤勉尋找版權(quán)人的構(gòu)成要件，如果在此背景下仍然是使用人對版權(quán)人顯而易見的侵權(quán)，不屬于孤兒作品的范疇；二是應當追究使用人的相關(guān)侵權(quán)責任，對使用人的行為應按普通侵犯著作權(quán)對待。[3]第四，更有學者認為前面三種分類范圍都過大，認為真正能夠稱為孤兒作品的只有表見孤兒作品這一類。在他們看來，“偽稱的”孤兒作品并非真正意義上的孤兒作品，另一方面，所謂的“真正的”孤兒作品權(quán)利人實際上已經(jīng)不再存在，且依照法律也不存在著作權(quán)的繼受人，這類孤兒作品實際已進入公有領(lǐng)域，不存在保護和利用上的困難。[4]綜上所述，筆者贊同最后一種觀點，認為孤兒作品僅包括“表見的”孤兒作品這一類。結(jié)合孤兒作品前述的三個特征，一方面，“偽稱的”孤兒作品并不符合第二個特征，即使用人并未對著作權(quán)人進行合理勤勉地尋找，而是單方面虛假聲稱該作品為孤兒作品；另一方面，“真正的”孤兒作品已進入公有領(lǐng)域，不符合第一個特征。

二、我國孤兒作品著作權(quán)保護的立法現(xiàn)狀及不足

目前我國對孤兒作品的著作權(quán)保護并非無法可依，一是“一法六條例”對此有相關(guān)規(guī)定；二是正在修改的著作權(quán)法第三修訂草案已經(jīng)從更高的層面作出明確規(guī)定。但是筆者認為這兩個著作權(quán)法的文本中尚存明顯不足。

(一)我國著作權(quán)法有關(guān)孤兒作品的規(guī)定及其不足

構(gòu)筑目前國內(nèi)整個著作權(quán)保護的法律體系主要有“一法六條例”，所謂“一法”是指《著作權(quán)法》，所謂“六條例”是指我國對相關(guān)特殊領(lǐng)域的著作權(quán)保護或者對特殊事項的著作權(quán)保護所作的立法，第一是指《實施國際著作權(quán)條約的規(guī)定》，第二是《計算機軟件保護條例》，第三是《中華人民共和國著作權(quán)法實施條例》，第四是《著作權(quán)集體管理條例》，第五是《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》，第六是《廣播電臺電視臺錄音制品支付報酬暫行辦法》?；诖耍趯W界有人據(jù)此推斷，對于“孤兒作品”的立法在我國在著作權(quán)法律體系中并非無法可依，但也有人認為，著作權(quán)法中的這些規(guī)定并非僅保護“孤兒作品”，且其內(nèi)容也不盡完善。[5]確實，通覽我國的《著作權(quán)法》，雖然在條文的第19 條規(guī)定：“著作權(quán)屬于公民，公民死亡后，其本法第十條第一款第(五)項至第(十七)項規(guī)定的權(quán)利在本法規(guī)定的保護期限內(nèi)，依照繼承法的規(guī)定轉(zhuǎn)移。著作權(quán)屬于法人或者其他組織的，法人或者其他組織變更、終止后，其本法第十條第一款第(五)項至第(十七)項規(guī)定的權(quán)利在本法規(guī)定的保護期限內(nèi)，由承受其權(quán)利義務的法人或者其他組織享有；沒有承受其權(quán)利義務的法人或者其他組織的，由國家享有。”從該條的規(guī)定可以看出，盡管“沒有權(quán)利義務承受人的作品”并非“無家可歸”，其最終著作財產(chǎn)權(quán)歸國家所有，但是，筆者認為，此規(guī)定有兩個問題，第一，從涵蓋的范圍來看，并非僅僅對孤兒作品的專有規(guī)定，還包括非孤兒作品；第二，著作權(quán)法中的這些規(guī)定使得國有資產(chǎn)權(quán)利行使主體容易出現(xiàn)虛化，缺乏應有的操作性。因為國家這個概念過于龐大和空泛，雖然國家享有該類作品的著作財產(chǎn)權(quán)，但法律并沒有確定一個專門的法律授權(quán)機關(guān)代表國家行使著作財產(chǎn)權(quán)，當此類作品的著作權(quán)受到其他人的侵害后卻無專門的授權(quán)機關(guān)尋求救濟，以便對使用行為進行侵權(quán)責任追究。另外，在著作權(quán)法的其他條文譬如第13 條也存在類似不明和操作困難的問題。該條規(guī)定“作者身份不明的作品，由作品原件的所有人行使署名權(quán)以外的著作權(quán)。作者身份確定后，由作者或者其繼承人行使著作權(quán)。”眾所周知，在當代，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)和信息技術(shù)高速發(fā)展，作品的復制和傳播速度非?？?，復制品與原件很難識別，容易出現(xiàn)“真假唐僧”現(xiàn)象，甚至以假亂真，因此這種操作性不強的法律規(guī)制難以為孤兒作品提供合法、有效、充分的制度支撐，同時也存在極大的不確定性。

(二)我國著作權(quán)法第三修訂草案有關(guān)孤兒作品的規(guī)定及其不足

自從著作權(quán)法啟動第三次修訂工作后，孤兒作品一直備受專家學者重視，處于如火如荼地討論中。2012 年3 月31 日公布的《著作權(quán)法》草案一第25條規(guī)定：“下列著作權(quán)的保護期尚未屆滿的作品，使用者可以向國務院著作權(quán)行政管理部門申請?zhí)岽媸褂觅M后使用作品：1.作者身份不明且作品原件的所有人經(jīng)盡力查找無果的；2.作者身份確定但經(jīng)盡力查找無果的。前款具體事項，由國務院著作權(quán)行政管理部門另行規(guī)定。7 月6 日公布的《著作權(quán)法》草案二第26 條對此部分進行了更為詳細的規(guī)定：報刊社對已經(jīng)出版的報刊中的作品進行數(shù)字化形式的復制，其他使用者以數(shù)字化形式復制或者通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播作品，應當取得著作權(quán)人的許可。對著作權(quán)的保護期未屆滿的作品，使用者盡力查找權(quán)利人無果，符合下列條件的，可以向國務院著作權(quán)行政管理部門指定的機構(gòu)申請并提存使用費后使用：1.作者以及作品原件所有人均身份不明的；2.作者身份不明，作品原件所有人身份確定；3.作者身份確定但無法聯(lián)系的。前款具體事項，由國務院著作權(quán)行政管理部門另行規(guī)定；12 月公布的草案三僅保留“以數(shù)字化形式使用”這種單一利用方式，刪除了“通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播作品”條款?？v覽上述三稿的規(guī)定，可以發(fā)現(xiàn)我國傾向于采取類似于加拿大、韓國和日本的強制許可模式，將孤兒作品的法律問題納入著作權(quán)法的體系之中明文規(guī)定，沒有設(shè)立單獨的單行法。對于作品，只要在使用者盡到了查找的義務后無法找到作者的情況下向指定機構(gòu)提出申請并支付費用后即可使用該作品。[6]P189筆者十分贊同我國采用強制許可模式，首先，相較于責任限制模式而言，由于責任限制模式要求公民具有較強的著作權(quán)保護意識，因此強制許可模式更符合我國公民著作權(quán)保護意識淡薄的現(xiàn)狀；其次，相較于法定許可模式而言，強制許可模式適用行政機關(guān)先授權(quán)許可，后使用的形式，減少了作品被使用后著作權(quán)人才出現(xiàn)的不必要的訴訟糾紛；然后，相較于集體管理組織擴展性授權(quán)模式而言，我國的集體管理組織過于年輕，仍處于嬰兒階段，達不到適用的水平與高度；再次，相較于登記模式而言，強制許可模式始終順應歷史潮流，遵從《伯爾尼公約》的著作權(quán)自動保護原則，不會被時代洪流所淹沒；最后，相較于時效取得模式而言，強制許可模式的適用范圍更為廣泛，不局限于圖書館或者檔案館等公益性質(zhì)的館藏作品一類。同時，相較于之前《著作權(quán)法實施條例》第13 條的規(guī)定，草案對于孤兒作品的情形進行了增設(shè)，除作者身份不明或身份確定但無法聯(lián)系外，還規(guī)定了作品原件所有人身份不明的情形作為補充。盡管從我國《著作權(quán)法》第三次修訂草案來看，對孤兒作品的著作權(quán)保護已經(jīng)取得了突破，但也還有許多問題需要進一步完善和細化。

三、完善我國孤兒作品著作權(quán)保護立法的建議

針對我國著作權(quán)相關(guān)立法關(guān)于孤兒作品保護中的立法不足，借鑒世界上有關(guān)國家保護孤兒作品著作權(quán)的成功經(jīng)驗，筆者認為可以通過如下立法上的修正予以彌補。

(一)明確界定“合理勤勉尋找”的標準

我國對“合理勤勉尋找”一直沒有一個明確的定義，有關(guān)其標準，我們可以借鑒美國《2008 年孤兒作品法案》，該法案規(guī)定：“確定一個搜索是否‘合理勤勉’，法院應當考慮以下因素：(1)使用人的搜索行為是否合理與適宜，包括其是否基于搜尋到的事實采取了實際行動；(2)使用人是否運用了該法案規(guī)定的最新和最優(yōu)的辦法；(3)使用人的尋找是在使用前的一個合理時間內(nèi)進行的?！盵7]

(二)健全孤兒作品強制許可使用費提存制度

如若修訂后的《著作權(quán)法》采用修訂草案第三稿的強制許可模式，那么有必要對提存使用費的規(guī)則作出進一步詳細地規(guī)定。諸如確定使用費金額應當考慮的因素、設(shè)立強制許可使用費的提存機關(guān)、明確強制許可使用費的處理程序以及未依法提存強制許可使用費的法律后果等等都需要進一步明確。

(三)構(gòu)建孤兒作品著作權(quán)登記備案制度

孤兒作品的著作權(quán)登記備案，指當使用人通過合理勤勉尋找后仍無法確定或者聯(lián)系到著作權(quán)人時，就該孤兒作品向相關(guān)部門進行登記備案，經(jīng)相關(guān)部門審查確定后，該作品的全部信息將被存儲到孤兒作品登記備案系統(tǒng)中的制度。登記備案制度可以建立起一個孤兒作品數(shù)據(jù)庫，方便公眾對于孤兒作品的使用狀態(tài)進行查詢以及著作權(quán)人與使用人雙方之間的聯(lián)系。

(四)完善孤兒作品著作權(quán)集體管理制度

雖然我國著作權(quán)集體管理組織尚不能達到管理孤兒作品的水平和高度，但是加強其制度建設(shè)仍然有著非同小可的意義。由于著作權(quán)集體管理組織的民間組織性質(zhì)使其相對于政府機構(gòu)更加靈活和專業(yè)，因此無論在價值評估、交易完成方面，還是從降低成本、提高效率的角度來看，著作權(quán)集體管理組織的管理方式對于孤兒作品使用問題的解決都更加有效。筆者認為可從以下幾個方面加以完善：第一，確立著作權(quán)集體管理組織的獨立性。[8]由于著作權(quán)集體管理組織的靈活性、高效率性以及降低孤兒作品使用成本等特點來自于其民間機構(gòu)的身份，因此只有實現(xiàn)其獨立性，才能逐步實現(xiàn)上述優(yōu)勢；第二，促進著作權(quán)集體管理方式的現(xiàn)代化。[9]數(shù)字時代帶來著作權(quán)管理方式的變革，作品的傳播速度變快，復制作品變得更加容易，信息更容易獲得，也更容易公開。在面對數(shù)字時代對著作權(quán)保護的威脅、進行防范的同時，充分利用現(xiàn)代化技術(shù)加強著作權(quán)管理也尤為重要。例如孤兒作品著作權(quán)的登記備案制度就通過建立孤兒作品數(shù)據(jù)庫的設(shè)想來實現(xiàn)，充分利用了現(xiàn)代化手段來管理孤兒作品。

(五)發(fā)展數(shù)字技術(shù)，完善圖書數(shù)字化法律規(guī)制體系

法制的完善與社會科技的發(fā)展從來都是相輔相成的，技術(shù)發(fā)展是社會進步的保障。圖書數(shù)據(jù)庫具有體系性，便于我們尋找孤兒作品的著作權(quán)人，從而降低孤兒作品的數(shù)量，減少著作權(quán)侵權(quán)糾紛。我國可以借鑒英美、歐盟等國家的做法，對享有著作權(quán)保護的數(shù)據(jù)庫給予編輯作品的保護待遇，而對那些資料的選擇與編排不具有精神創(chuàng)作性的數(shù)據(jù)庫，提供特別的立法保護，既彌補著作權(quán)法的空白，又完善了對權(quán)利人的保護，有利于知識產(chǎn)權(quán)業(yè)的繁榮發(fā)展。

[1]周艷敏，宋慧敏.關(guān)于孤兒作品著作權(quán)問題的立法設(shè)想［J］.電子知識產(chǎn)權(quán)，2011，(3).

[2]龐振.對孤兒作品的幾點思考［J］.廣西政法管理干部學院學報，2013，(4).

[3]李致.數(shù)字環(huán)境下孤兒作品的保護［J］.江淮論壇，2013，(7).

[4]杜鉑倫，黃光輝.孤兒作品的保護與利用危機及其解決方案芻議［J］.電子知識產(chǎn)權(quán)，2013，(3).

[5]彭雙五.試析“孤兒作品”的保護與利用[J].江西社會科學，2013，(5).

[6]從立先.國際著作權(quán)發(fā)展趨向與我國著作權(quán)法的修改[M].知識產(chǎn)權(quán)出版社，2011.

[7]韓瑩瑩譯，支振鋒校.《2006 年孤兒作品法案》議案及《2008年孤兒作品法案》議案[J].環(huán)球法律評論，2009，(1).

[8]張耀明.著作權(quán)保護的基礎(chǔ)性制度——《著作權(quán)集體管理條例》簡介[J].中國版權(quán)，2005，(1).

[9]林健.網(wǎng)上著作權(quán)保護及其經(jīng)濟學分析[J].著作權(quán)，2000，(1).