論職務(wù)行為過當(dāng)
2015-03-27 02:51:23馬駿
黑龍江省政法管理干部學(xué)院學(xué)報 2015年2期
馬駿
（合肥工業(yè)大學(xué)馬克思學(xué)院，合肥230009）
論職務(wù)行為過當(dāng)
馬駿
（合肥工業(yè)大學(xué)馬克思學(xué)院，合肥230009）
職務(wù)行為過當(dāng)是正當(dāng)職務(wù)行為理論中的一個非常重要的問題，其成立在客觀上必須存在過當(dāng)行為，主觀上必須具有依法履行職務(wù)的意圖；職務(wù)行為過當(dāng)?shù)膶嵤┲荒艹鲇谶^失或者無罪過情況，而不能出于故意；對于職務(wù)行為過當(dāng)不能類推適用防衛(wèi)過當(dāng)、避險過當(dāng)?shù)囊?guī)定減輕、免除處罰。
職務(wù)行為；過當(dāng)；必要限度
一、引言
職務(wù)行為過當(dāng)是正當(dāng)職務(wù)行為理論的重要組成部分，其與正當(dāng)職務(wù)行為具有十分緊密的聯(lián)系。職務(wù)行為是公務(wù)人員依法行使職權(quán)、履行職責(zé)的行為，其一方面有利于維護(hù)國家、社會以及公民個人的合法利益，另一方面又極易濫用，從而導(dǎo)致對相對人合法權(quán)利的侵害。因此，正當(dāng)職務(wù)行為的成立必須具備一定的限度條件，即職務(wù)行為的實施必須保持在一定的必要限度范圍內(nèi)，而不能超過必要限度對相對人的法益造成不應(yīng)有的損害。換言之，超過必要限度對相對人的法益造成不應(yīng)有的損害的，不能成立合法的職務(wù)行為或者正當(dāng)職務(wù)行為，而是成立過當(dāng)職務(wù)行為或者職務(wù)行為過當(dāng)。研究職務(wù)行為過當(dāng)具有重要的理論和實踐意義：
首先，研究職務(wù)行為過當(dāng)有利于從理論上區(qū)分職務(wù)行為過當(dāng)與正當(dāng)職務(wù)行為、職務(wù)行為過當(dāng)與其他非正當(dāng)?shù)穆殑?wù)行為，豐富和完善正當(dāng)職務(wù)行為理論。
其次，對職務(wù)行為過當(dāng)?shù)难芯坑欣跍?zhǔn)確把握職務(wù)行為實施的合法界限，規(guī)范和保障公務(wù)人員職務(wù)行為的實施，實現(xiàn)維護(hù)國家、社會以及公民個人合法利益與保障相對人合法權(quán)利的有機(jī)統(tǒng)一。
再次，對職務(wù)行為過當(dāng)?shù)难芯亢吞接?，還有利于司法上對正當(dāng)職務(wù)行為的認(rèn)定以及對職務(wù)行為過當(dāng)?shù)奶幚怼?/p>
本文擬在立足于正當(dāng)職務(wù)行為理論，對職務(wù)行為過當(dāng)?shù)母拍?、認(rèn)定、處理等問題進(jìn)行系統(tǒng)探討，以求教于學(xué)界同仁。
二、職務(wù)行為過當(dāng)?shù)母拍?/h2>
所謂職務(wù)行為過當(dāng)，是指公務(wù)人員行使職務(wù)行為超過必要限度對相對人法益造成不應(yīng)有的損害的情況。俄羅斯聯(lián)邦刑法典第38條（對犯罪人的拘捕）第二款規(guī)定，若采取的手段與被拘捕的人所實施的犯罪性質(zhì)、社會危害性程度以及拘捕時的客觀情況明顯不相當(dāng)，而對被拘捕人造成明顯過分的、非情勢所致的損害，則屬于超過必要限度；只有在行為人主觀上具有故意的情況下，才能對超過必要限度造成的損害承擔(dān)刑事責(zé)任。意大利刑法典第55條（正當(dāng)化原因的過當(dāng)）規(guī)定，實施第51條（行使權(quán)利或履行義務(wù)）、第52條（正當(dāng)防衛(wèi)）、第53條（合法使用武器）、第54條（緊急避難）規(guī)定的行為，過失地超過了法律或主管機(jī)關(guān)規(guī)定的限度或者必要限度，若該行為被法律規(guī)定為過失犯罪，則應(yīng)適用相關(guān)過失犯罪的規(guī)定。以上都體現(xiàn)了對職務(wù)行為過當(dāng)?shù)囊?guī)定。
我國刑法沒有關(guān)于職務(wù)行為過當(dāng)?shù)囊?guī)定，但在其他法律中卻不乏相關(guān)的具體規(guī)定。如根據(jù)國務(wù)院1996年1月8日頒布的《中華人民共和國人民警察使用警械和武器條例》第14條的規(guī)定，人民警察違法使用武器、警械造成他人不應(yīng)有的傷亡、財產(chǎn)損失的，應(yīng)依法承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任；若不構(gòu)成犯罪的，應(yīng)依法給予相應(yīng)的行政處分；對他人所造成的傷亡、財產(chǎn)損失后果，由該警察所屬機(jī)關(guān)依照國家賠償法的相關(guān)規(guī)定給予賠償。
此外，根據(jù)我國稅收征收管理法第43條的規(guī)定，稅務(wù)機(jī)關(guān)違法采取稅收保全措施、稅收強(qiáng)制執(zhí)行措施或者采取的稅收保全措施、稅收強(qiáng)制執(zhí)行措施不當(dāng)，而對納稅人、扣繳義務(wù)人以及納稅擔(dān)保人的合法利益造成不應(yīng)有的損害的，應(yīng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。第79條規(guī)定，稅務(wù)機(jī)關(guān)及稅務(wù)人員對納稅人及扶養(yǎng)家屬所必需的住房和其他生活用品實施查封、扣押的，應(yīng)予以退還，并依法給予行政處分；構(gòu)成犯罪的，應(yīng)依法追究其刑事責(zé)任。
三、職務(wù)行為過當(dāng)?shù)恼J(rèn)定
職務(wù)行為過當(dāng)?shù)恼J(rèn)定包括兩個方面的內(nèi)容，一是職務(wù)行為過當(dāng)?shù)某闪?yīng)具備哪些條件，二是職務(wù)行為過當(dāng)在刑法上應(yīng)如何定性。前者所要解決的是職務(wù)行為過當(dāng)?shù)某闪栴}，后者則是在前者的基礎(chǔ)上進(jìn)一步解決成立何種性質(zhì)的職務(wù)行為過當(dāng)?shù)膯栴}。
關(guān)于職務(wù)行為過當(dāng)?shù)某闪l件，從客觀上看，必須存在過當(dāng)行為，即公務(wù)人員履行職務(wù)超過必要限度造成了相對人不應(yīng)有的損害；從主觀上看，由于職務(wù)行為過當(dāng)是一種正當(dāng)化原因的過當(dāng)，因此行為人必須具有依法履行職務(wù)的意圖。
可以說，職務(wù)行為過當(dāng)與正當(dāng)職務(wù)行為的區(qū)別就在于是否超過了必要限度，對相對人造成了不應(yīng)有的損害。這里的必要限度，是指職務(wù)行為的實施必須符合必要性與相當(dāng)性的要求。必要性是指在采取其他方法無法實現(xiàn)對合法利益的保護(hù)的情況下才能對相對人的法益造成損害。相當(dāng)性是指在必要性的基礎(chǔ)上對相對人的法益所造成的損害必須與所保護(hù)的合法利益保持相當(dāng)，即在實現(xiàn)對合法利益保護(hù)的基礎(chǔ)上采取損害最小限度原則。違反必要性與相當(dāng)性的要求實施職務(wù)行為的，應(yīng)視為超過必要限度。如人民警察在可以不使用武器對相對人造成損害的情況下使用武器對相對人造成損害，在抓捕盜竊犯時對盜竊犯造成重傷、死亡的結(jié)果；稅務(wù)機(jī)關(guān)及稅務(wù)人員超出納稅人應(yīng)納稅總額實施強(qiáng)制繳納；人民法院及法院執(zhí)行人員超出債務(wù)人所應(yīng)履行的債務(wù)范圍實施強(qiáng)制執(zhí)行；等等。
對此，國外學(xué)者也有相關(guān)的論述。如意大利學(xué)者認(rèn)為，鐵路警察為了維持鐵路暢通而使用警棍驅(qū)趕躺在鐵路上的示威者；為了防止罪犯逃跑而開槍射擊其所駕車的輪胎；使用武器制止炸毀國會的行為，這些都是屬于必要限度范圍內(nèi)的行為。而鐵路警察在可以采取驅(qū)散示威者的方法來實現(xiàn)對鐵路進(jìn)行清理的情況下使用毆打、逮捕甚至向人群開槍的方法來對示威者實施恐嚇，使用殺害威脅者的方式來制止至多只構(gòu)成輕罪的妨害公務(wù)行為，這些則屬于超出必要限度范圍的行為［1］。俄羅斯學(xué)者認(rèn)為，拘捕犯罪人時對被拘捕人所造成的損害應(yīng)當(dāng)是最小的、最低限度的，并且只有在不能采取其他不造成損害的方法來實現(xiàn)拘捕犯罪人的情況下，才能對被拘捕人造成這種損害。如在拘捕扒手時對其健康造成嚴(yán)重?fù)p害的，不能被認(rèn)為合法。但若是對強(qiáng)奸犯或強(qiáng)盜犯實施拘捕并造成其健康嚴(yán)重?fù)p害的，則可能被認(rèn)為合法［2］。
此外，我國有學(xué)者認(rèn)為，職務(wù)行為對相對人所造成的損害必須要在必要性的前提下堅持最小限度原則。即一方面職務(wù)行為對相對人所造成的損害必須具有必需性，若不具有必需性，則屬于過當(dāng)職務(wù)行為。如在通過警告就可以制止犯罪行為的情況下，就不能對犯罪分子造成傷害。另一方面職務(wù)行為對相對人所造成的損害必須以制止違法犯罪行為為限，并且不得大于甚至等于相對人的違法犯罪行為所可能造成的損害。如對于實施財產(chǎn)犯罪或者傷害犯罪的犯罪人不能采取殺害的方法來執(zhí)行職務(wù)［3］。
對此，筆者認(rèn)為，將職務(wù)行為對相對人所造成的損害限制在必要的最小限度內(nèi)，是值得肯定的。但損害最小限度原則是指在實現(xiàn)對合法利益保護(hù)的基礎(chǔ)上將對相對人法益的損害減小到最低限度，而不是指對相對人的法益所造成的損害必須小于違法犯罪行為所可能造成的損害。作為實現(xiàn)對合法利益保護(hù)的最小限度的損害既可以小于違法犯罪行為所可能造成的損害，也可以等于甚至大于違法犯罪行為所可能造成的損害。如人民警察在不得已的情況下開槍擊斃正在實施嚴(yán)重危害他人生命、健康安全的暴力犯罪的歹徒，人民法院執(zhí)行人員按照債務(wù)人所應(yīng)履行的債務(wù)總額對其財產(chǎn)實施強(qiáng)制執(zhí)行，稅務(wù)人員按照納稅人所應(yīng)繳納稅款的總額對其財產(chǎn)實施稅收強(qiáng)制執(zhí)行，等等。正如俄羅斯學(xué)者指出，所應(yīng)當(dāng)注意的是，對犯罪人實行拘捕并非在任何情況下都能采取與犯罪人所實施犯罪的性質(zhì)及社會危害性程度絕對相當(dāng)?shù)氖侄?。某些人使用緊急避險的限度條件來對拘捕犯罪人所造成的損害進(jìn)行限制，即拘捕犯罪人所造成的損害必須不如犯罪人所實施的犯罪性質(zhì)及社會危害性嚴(yán)重，對此，我們不能茍同。這樣不利于對犯罪人實行拘捕，損害了拘捕權(quán)的行使。拘捕犯罪人時對犯罪人所造成的損害也可以大于犯罪人所實施犯罪造成的損害［4］。
職務(wù)行為過當(dāng)是職務(wù)行為超過必要限度對相對人造成了不應(yīng)有的損害，從客觀上看，具有一定的社會危害性，因此，行為人主觀罪過如何，是定性的關(guān)鍵。對此，理論界存在著很大的爭議。
一種觀點認(rèn)為，行為人主觀上只能出于過失或者是無罪過情況。如意大利刑法典第55條明確將因過失超過必要限度造成不應(yīng)有的損害的行為視為正當(dāng)化原因的過當(dāng)，這其中也包括了職務(wù)行為過當(dāng)。意大利學(xué)者認(rèn)為，正當(dāng)化原因的過當(dāng)包括兩種情況：其一，行為的實施在客觀上超過了必要限度，而行為人卻錯誤地認(rèn)為是在必要限度范圍內(nèi)的行為；其二，行為人認(rèn)識到自己的行為將會超過必要限度，卻由于激動、缺乏能力等原因而未能將行為控制在合法限度范圍內(nèi)。前一種情況被稱為“目的過當(dāng)”，后一種情況被稱為“手段過當(dāng)”。只有在行為人主觀上存在過失并且法律又有處罰過失犯罪的規(guī)定的情況下，才能要求行為人對正當(dāng)化原因的過當(dāng)行為承擔(dān)刑事責(zé)任。此外，行為人主觀上沒有罪過的情況也是存在的，對于這種情況，應(yīng)當(dāng)不予以處罰［5］。
另一種觀點認(rèn)為，行為人主觀上既可以出于過失，又可以出于故意。如俄羅斯聯(lián)邦刑法典第38條第2款明確規(guī)定，拘捕犯罪人時超過必要限度造成被拘捕人不應(yīng)有的損害的，只有在行為人主觀上具有故意的情況下，才承擔(dān)刑事責(zé)任。俄羅斯學(xué)者認(rèn)為，在對犯罪人實施拘捕時，若采取的手段與犯罪人所實施的犯罪性質(zhì)、社會危害性程度、犯罪人的身份以及拘捕時的客觀環(huán)境不相當(dāng)，而對犯罪人造成了明顯過分的、并非情勢所致的損害的，則屬于超過拘捕犯罪人的必要限度。只有在故意超過必要限度造成損害的情況下，才應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任。因過失超過必要限度造成損害的，不應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任［4］。我國也有學(xué)者認(rèn)為，職務(wù)行為過當(dāng)?shù)淖镞^形式既可以表現(xiàn)為故意，也可以表現(xiàn)為過失。行為人認(rèn)識到職務(wù)行為的實施會發(fā)生過當(dāng)?shù)氖聦嵅⑶蚁Ｍ蛘叻湃芜@種危害結(jié)果發(fā)生的，應(yīng)成立故意犯罪。反之，行為人對職務(wù)行為所發(fā)生的過當(dāng)事實缺乏認(rèn)識但具有認(rèn)識可能性或者已經(jīng)認(rèn)識到職務(wù)行為的實施會發(fā)生過當(dāng)?shù)氖聦崊s輕信能夠避免的，應(yīng)成立過失犯罪［3］。
對此，筆者認(rèn)為，對職務(wù)行為過當(dāng)主觀罪過的探討不能脫離職務(wù)行為過當(dāng)?shù)某闪l件，即只有在首先肯定職務(wù)行為過當(dāng)成立的基礎(chǔ)上，才能進(jìn)一步探討其主觀罪過。由于職務(wù)行為過當(dāng)?shù)某闪⒁笮袨槿酥饔^上必須具有依法履行職務(wù)的意圖，因此，對職務(wù)行為過當(dāng)主觀罪過的探討必須建立在首先肯定依法履行職務(wù)的意圖的基礎(chǔ)上。依法履行職務(wù)的意圖是指行為人認(rèn)識到自己依法履行職務(wù)的行為會對相對人造成一定必要限度范圍內(nèi)的損害并且決意實施職務(wù)行為對相對人造成必要的損害以實現(xiàn)保護(hù)合法利益的心理態(tài)度。從認(rèn)識因素上看，行為人認(rèn)識到職務(wù)行為對相對人的法益所造成的損害在必要限度范圍內(nèi)；從意志因素上看，行為人對職務(wù)行為所造成的這種必要限度范圍內(nèi)的損害持的是一種積極追求、希望的態(tài)度。
由此，明知職務(wù)行為會超過必要限度造成不應(yīng)有的損害而希望這種損害結(jié)果發(fā)生的直接故意心理態(tài)度不能成為職務(wù)行為過當(dāng)?shù)淖镞^形式。
首先，在行為人認(rèn)識到職務(wù)行為必然超過必要限度造成不應(yīng)有的損害并且希望這種損害結(jié)果發(fā)生的情況下，不可能存在依法履行職務(wù)意圖的認(rèn)識因素與意志因素，因而也就不可能存在依法履行職務(wù)的意圖。
其次，在行為人認(rèn)識到職務(wù)行為可能超過必要限度造成不應(yīng)有的損害并且希望這種損害結(jié)果發(fā)生的情況下，盡管行為人對職務(wù)行為可能造成必要限度范圍內(nèi)的損害也存在認(rèn)識，即存在依法履行職務(wù)意圖的認(rèn)識因素，但卻不可能存在依法履行職務(wù)意圖的意志因素，因而也不可能存在依法履行職務(wù)的意圖。
此外，明知職務(wù)行為會超過必要限度造成不應(yīng)有的損害而放任這種損害結(jié)果發(fā)生的間接故意心理態(tài)度也不能成為職務(wù)行為過當(dāng)?shù)淖镞^形式。從認(rèn)識因素上看，盡管行為人對職務(wù)行為可能造成必要限度范圍內(nèi)的損害也存在認(rèn)識，即存在依法履行職務(wù)意圖的認(rèn)識因素，但從意志因素上看，行為人對損害結(jié)果是否在必要限度范圍內(nèi)持的是一種聽之任之的放任態(tài)度，因而也就不可能對必要限度范圍內(nèi)的損害持積極追求、希望的態(tài)度，即不可能存在依法履行職務(wù)意圖的意志因素，也就不可能存在依法履行職務(wù)的意圖。由此可見，依法履行職務(wù)的意圖與故意心理態(tài)度不可能并存。
相反，過失心理態(tài)度則有可能成為職務(wù)行為過當(dāng)?shù)淖镞^形式。在行為人對超過必要限度范圍的損害缺乏認(rèn)識但具有認(rèn)識可能性或者已經(jīng)認(rèn)識到職務(wù)行為有可能超過必要限度造成不應(yīng)有的損害卻輕信能夠避免的情況下，完全有可能存在依法履行職務(wù)意圖的認(rèn)識因素與意志因素。也就是說，依法履行職務(wù)的意圖與過失心理態(tài)度是可以同時存在的。同時，在行為人對過當(dāng)事實缺乏認(rèn)識并且也不具有認(rèn)識可能性的情況下，也能夠存在依法履行職務(wù)的意圖。因此，職務(wù)行為過當(dāng)?shù)膶嵤┲荒艹鲇谶^失或者無罪過情況，而不能出于故意①上述認(rèn)為職務(wù)行為過當(dāng)?shù)淖镞^形式也包括故意的我國學(xué)者其實是立足于結(jié)果無價值論的立場來解釋正當(dāng)職務(wù)行為的，按照結(jié)果無價值論的立場，正當(dāng)職務(wù)行為的成立并不需要具備主觀的正當(dāng)化要素，只需要具備客觀的正當(dāng)化條件即可。因此，職務(wù)行為過當(dāng)?shù)某闪⒁膊恍枰邆渲饔^的正當(dāng)意圖，只需要在客觀上發(fā)生過當(dāng)?shù)氖聦嵓纯?。這樣，職務(wù)行為過當(dāng)?shù)淖镞^形式也就理所當(dāng)然包括故意。從結(jié)果無價值論的角度來看，得出這種結(jié)論是合理的。參見張明楷：《論作為犯罪阻卻事由的職務(wù)行為——以司法工作人員的職務(wù)行為為中心》，載《北方法學(xué)》2007年第1期，第54-64頁。，第一種觀點是妥當(dāng)?shù)摹?/p>
由此，職務(wù)行為過當(dāng)包括以下幾種情況：
其一，行為人對超過必要限度范圍的損害缺乏認(rèn)識并具有認(rèn)識可能性從而導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果的發(fā)生。其中又分為兩種情況。一種情況是行為人對損害事實本身發(fā)生認(rèn)識錯誤從而導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果的發(fā)生，如開槍射擊犯罪人所駕車的輪胎以防止其逃跑卻誤將犯罪人打成重傷；另一種情況是行為人對損害事實本身并沒有發(fā)生認(rèn)識錯誤，但卻對損害超過了必要限度范圍發(fā)生了認(rèn)識錯誤，從而導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果的發(fā)生。如在只需造成犯罪人輕傷就可實現(xiàn)對合法利益的保護(hù)的情況下，行為人卻誤認(rèn)為只有殺死犯罪人才能保護(hù)合法利益，從而導(dǎo)致犯罪人死亡。大陸法系國家刑法理論將前一種情況視為事實認(rèn)識錯誤，將后一種情況視為正當(dāng)化事由的認(rèn)識錯誤，在法律有規(guī)定處罰過失犯的情況下，都應(yīng)以過失犯罪論處。而我國刑法理論將前一種情況視為對危害結(jié)果的認(rèn)識錯誤，將后一種情況視為對行為性質(zhì)的認(rèn)識錯誤（即社會危害性的認(rèn)識錯誤），在刑法有處罰過失犯罪規(guī)定的情況下，都應(yīng)認(rèn)定為過失犯罪。
其二，行為人認(rèn)識到職務(wù)行為有可能會超過必要限度造成不應(yīng)有的損害卻輕信能夠避免，從而導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果的發(fā)生。如認(rèn)識到只需造成犯罪人輕傷就足以保護(hù)合法利益卻未能控制損害力度從而造成犯罪人重傷。
其三，行為人對超過必要限度范圍的損害缺乏認(rèn)識并且也不具有認(rèn)識的可能性，從而導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果的發(fā)生。如瞄準(zhǔn)犯罪人的非致命部位射擊，但卻由于犯罪人突然移動，從而造成犯罪人死亡。
以上三種情況，第一種情況在刑法有處罰過失犯罪規(guī)定的前提下，應(yīng)認(rèn)定為疏忽大意的過失犯罪；若刑法不存在處罰過失犯罪的規(guī)定，則不能認(rèn)定為犯罪。第二種情況在刑法有處罰過失犯罪規(guī)定的前提下，應(yīng)認(rèn)定為過于自信的過失犯罪；若刑法不存在處罰過失犯罪的規(guī)定，則不能認(rèn)定為犯罪。第三種情況應(yīng)認(rèn)定為無罪過行為，不成立犯罪。
四、職務(wù)行為過當(dāng)?shù)奶幚?/h2>
從上述的分析來看，無罪過的職務(wù)行為過當(dāng)以及不成立犯罪的過失的職務(wù)行為過當(dāng)都不應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任，其造成的損害由相關(guān)部門依照國家賠償法的規(guī)定予以賠償。對于構(gòu)成犯罪的過失的職務(wù)行為過當(dāng)，其除了應(yīng)由相關(guān)部門代表國家依法承擔(dān)賠償責(zé)任外，還應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。由于我國刑法并沒有關(guān)于職務(wù)行為過當(dāng)以及正當(dāng)化原因過當(dāng)?shù)囊话阋?guī)定，因此，對于職務(wù)行為過當(dāng)只能依照刑法分則的相關(guān)規(guī)定予以處罰。
但值得探討的一個問題是，對于職務(wù)行為過當(dāng)可否適用防衛(wèi)過當(dāng)、避險過當(dāng)?shù)囊?guī)定減輕、免除處罰。有學(xué)者認(rèn)為，職務(wù)行為就是一種特殊的正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險，職務(wù)行為過當(dāng)當(dāng)然應(yīng)當(dāng)適用刑法關(guān)于防衛(wèi)過當(dāng)、避險過當(dāng)?shù)囊?guī)定減輕、免除處罰［6］。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部于1983年8月10日聯(lián)合頒布的《關(guān)于人民警察執(zhí)行職務(wù)中實行正當(dāng)防衛(wèi)的具體規(guī)定》也明確將人民警察等依法履行職務(wù)的人員在履行職務(wù)的過程中制止不法侵害的行為視為正當(dāng)防衛(wèi)，將上述人員在履行職務(wù)的過程中超過必要限度造成不法侵害人不應(yīng)有的損害的行為視為防衛(wèi)過當(dāng)，并應(yīng)予以減輕、免除處罰。
即使是將職務(wù)行為與正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險視為兩種不同性質(zhì)的正當(dāng)化事由并進(jìn)而將職務(wù)行為過當(dāng)與防衛(wèi)過當(dāng)、避險過當(dāng)視為不同性質(zhì)的過當(dāng)行為的學(xué)者也面臨著對于職務(wù)行為過當(dāng)能否類推適用防衛(wèi)過當(dāng)、避險過當(dāng)?shù)囊?guī)定減輕、免除處罰的問題。在德國刑法中，由于僅僅只對防衛(wèi)過當(dāng)不受處罰作了規(guī)定，而對其他過當(dāng)行為應(yīng)當(dāng)如何處理并沒有作出規(guī)定，因此理論界對于其他過當(dāng)行為能否類推適用防衛(wèi)過當(dāng)不受處罰的規(guī)定存在著很大的爭議。有學(xué)者認(rèn)為，其他所有的過當(dāng)行為都可以類推適用防衛(wèi)過當(dāng)不受處罰的規(guī)定；有學(xué)者認(rèn)為，只有部分過當(dāng)行為可以類推適用防衛(wèi)過當(dāng)不受處罰的規(guī)定；有學(xué)者認(rèn)為，只有在相對人對自己的行為存在罪責(zé)時，才能對行為人類推適用防衛(wèi)過當(dāng)不受處罰的規(guī)定；還有學(xué)者認(rèn)為，對于其他所有的過當(dāng)行為都不應(yīng)當(dāng)類推適用防衛(wèi)過當(dāng)不受處罰的規(guī)定［3］。
對此，筆者認(rèn)為，對于職務(wù)行為過當(dāng)不能類推適用防衛(wèi)過當(dāng)、避險過當(dāng)減輕、免除處罰的規(guī)定。應(yīng)當(dāng)說，對職務(wù)行為過當(dāng)類推適用防衛(wèi)過當(dāng)、避險過當(dāng)?shù)囊?guī)定減輕、免除處罰并不違反罪刑法定原則，因為罪刑法定原則并不禁止對被告人有利的類推解釋。正如我國學(xué)者指出，罪刑法定原則的根本宗旨是保障自由，因此應(yīng)禁止對被告人不利的類推解釋，但對被告人有利的類推解釋則應(yīng)當(dāng)是允許的，即允許阻卻犯罪事由、減輕、免除刑罰事由等的類推解釋［7］。日本學(xué)者內(nèi)藤謙也認(rèn)為，罪刑法定原則的重要內(nèi)容之一就是禁止對被告人不利的類推解釋［8］。但盡管如此，并不意味著對被告人有利的類推解釋在任何情況下都是合理的［3］。
防衛(wèi)過當(dāng)、避險過當(dāng)之所以減輕、免除處罰，有其法律上、政策上的根據(jù)。從法律根據(jù)上看，大陸法系國家刑法理論一般認(rèn)為，防衛(wèi)行為或者避險行為盡管在客觀上超過了必要限度造成了不應(yīng)有的法益損害，但同時又保護(hù)了合法利益，因而結(jié)果無價值減少；同時，行為人主觀上具有保護(hù)合法利益的正當(dāng)意圖，因而行為無價值減少。由此，違法性減少。另外，行為人在緊急情況下實施防衛(wèi)行為、避險行為時，往往會產(chǎn)生驚愕、恐慌等心理，從而導(dǎo)致其應(yīng)受非難的程度減少，因而責(zé)任減少。防衛(wèi)過當(dāng)、避險過當(dāng)減免處罰的根據(jù)就是違法與責(zé)任同時減少。
而我國刑法理論一般認(rèn)為，從客觀上看，防衛(wèi)過當(dāng)、避險過當(dāng)盡管超過必要限度造成了不應(yīng)有的損害，但同時又實現(xiàn)了對合法利益的保護(hù)，因而社會危害性相對較??；從主觀上看，行為人主觀上雖然具有一定的罪過，但同時又具有防衛(wèi)意圖、避險意圖，因而主觀惡性相對較小。因此，對于防衛(wèi)過當(dāng)、避險過當(dāng)應(yīng)當(dāng)予以減輕、免除處罰。從政策根據(jù)上看，對防衛(wèi)過當(dāng)、避險過當(dāng)予以減輕、免除處罰是為了保障公民正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險權(quán)利的行使，鼓勵廣大公民積極行使正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險的權(quán)利，以充分實現(xiàn)對合法利益的保護(hù)。而職務(wù)行為過當(dāng)?shù)奶幜P根據(jù)與防衛(wèi)過當(dāng)、避險過當(dāng)?shù)奶幜P根據(jù)卻有著明顯的不同。
從法律根據(jù)上看，職務(wù)行為過當(dāng)在實現(xiàn)對合法利益保護(hù)的同時又超過必要限度造成了不應(yīng)有的損害，并且這種損害結(jié)果往往非常嚴(yán)重。如警察使用武器制止不法侵害時，往往會造成不法侵害人重傷、死亡的結(jié)果。同時，實施職務(wù)行為的公務(wù)人員都是經(jīng)過職業(yè)培訓(xùn)和專門訓(xùn)練的人員，其在實施職務(wù)行為時一般也不會產(chǎn)生恐慌、驚愕等心理，因而主觀惡性相對較大。
從政策根據(jù)上看，職務(wù)行為過當(dāng)是國家權(quán)力行使過度的體現(xiàn)，若對其減輕、免除處罰，將不利于防止國家權(quán)力的濫用，實現(xiàn)對相對人合法權(quán)利的保障?；诖耍瑢β殑?wù)行為過當(dāng)類推適用防衛(wèi)過當(dāng)、避險過當(dāng)減輕、免除處罰的規(guī)定將會有失罪刑均衡，不利于防止國家權(quán)力的濫用，從而實現(xiàn)對相對人權(quán)利的保障。但由于職務(wù)行為過當(dāng)在客觀上實現(xiàn)了對合法利益的保護(hù)，主觀上又具有依法履行職務(wù)的正當(dāng)意圖，因而無論是客觀危害還是主觀惡性都比一般犯罪要小，因此，對職務(wù)行為過當(dāng)可以考慮酌定從輕處罰。
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［責(zé)任編輯：李洪杰］
DF639
A
1008-7966（2015）02-0036-04
2015-01-12
合肥工業(yè)大學(xué)校博士專項科研資助基金項目“風(fēng)險社會中容許的危險理論研究”的階段性成果（J2014HGBZ0118）
馬駿（1979-），男，湖北江陵人，法學(xué)系講師，法學(xué)博士，從事刑法學(xué)研究。
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