文獻標(biāo)識碼:A

文章編號:1672－7991( 2015) 03－0006－07

DOI:10.3969/j.issn.1672－7991.2015.03.002

*基金項目:2015年中央高?；究蒲袠I(yè)務(wù)費專項資金資助項目“以政府主導(dǎo)的合作治理推動民生保障的法治實施機制研究”( SKYD20150019)。

收稿日期:2015－08－12;修回日期:2015－08－27

作者簡介:朱　軍( 1990－)，男，河南省永城市人，在讀博士研究生，主要從事憲法與行政法研究。

Public Law Risk and Avoidance of PPP Mode That Using the Public Infrastructure Construction Projects

Zhu Jun

( Law School，South East University，Nanjing Jiangsu 211189，China)

Abstract:PPP model in our field of public infrastructure has been widely adopted.The nature of the PPP model can rise with the third sector，privatization，franchising or authorized comparative performance in it.It also encountered a series of public law in the process of applying risk，including loss of state assets，increased corruption，administrative omission，etc.at the national level，there are also social benefits or reduce the risk of capital evils and weaken citizen participation right and so on.Above by means of risk aversion can be both substantive and procedural aspects.

Key words:PPP mode; public infrastructure construction; privatization

PPP( Public Private Partnership)模式在20世紀(jì)80年代起源于英國，當(dāng)時英國首相撒切爾夫人的私有化改革把PPP模式的應(yīng)用推向基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域。也使得英國目前成為國際上推行該模式最為成功的國家之一。其后，“美國、加拿大、法國、德國、澳大利亞、新西蘭等主要西方國家積極響應(yīng)，并日益成為西方各國政府實現(xiàn)經(jīng)濟與公共政策目標(biāo)，提升公共服務(wù)水平的核心理念和措施?！?［1］我國對于PPP模式的實踐和研究可謂剛剛起步，但是其“強大威力”已經(jīng)顯現(xiàn)。由于長期處于計劃經(jīng)濟時代，我國的一些基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)和服務(wù)的提供往往依賴于國有企業(yè)和政府事業(yè)單位，例如:水廠、電力公司、道路維護、園林修建等等。而起源于20世紀(jì)的改革開放拉開了我國公共基礎(chǔ)設(shè)施改革的序幕，尤其是20世紀(jì)90年代后期的醫(yī)療、教育等改革更是把其推向了本該由國家負(fù)擔(dān)的民生領(lǐng)域責(zé)任推向了市場和公民個人，這也是引發(fā)現(xiàn)階段“就醫(yī)難”、“上學(xué)難”問題的根源。由此，關(guān)于公共服務(wù)、基礎(chǔ)設(shè)施和民生問題等如何解決成為政府的一大難題，也成為研究者關(guān)注的重點。而困擾著我們的最多且重要的問題不外乎以下幾點:哪些公共領(lǐng)域應(yīng)該由政府負(fù)擔(dān)?政府承擔(dān)這些基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)的理論基礎(chǔ)是什么?政府應(yīng)該以什么樣的方式去承擔(dān)其責(zé)任?如何在承擔(dān)的過程中政府做得更好?

受我國經(jīng)濟發(fā)展的初級階段、公共資源稀缺、人們需求持續(xù)不斷增長等因素的限制，公共基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)成為上述領(lǐng)域中難以回避的重點之一。而公共基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)由于其投資成本大、牽涉利益廣、回收期限長、后續(xù)維護工作開展復(fù)雜等問題致使該項目在設(shè)計、施工、運行等各個階段政府作為單一主體進行操作變得難以實現(xiàn)。盡管現(xiàn)實中“大政府”視角下對于上述工作的開展難度不大，但是由此帶來的負(fù)面問題，如:地方政府債務(wù)危機可能性增加、工程領(lǐng)域行政犯罪多發(fā)等。鑒于上述問題，公共基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)領(lǐng)域的改革成為政府職能轉(zhuǎn)變的前沿問題，也為在該領(lǐng)域引入PPP模式奠定歷史和現(xiàn)實可能性。但是在現(xiàn)有法制環(huán)境和政府運行體制下盲目推崇某一外來新模式難免有其弊端，且可能難以避免。其中的風(fēng)險問題事關(guān)國有資產(chǎn)、公共利益、公共服務(wù)和民生保障等重要領(lǐng)域，其重要性不言而喻。而引入PPP模式帶來的風(fēng)險基本有以下三種:第一，政府層面面臨的風(fēng)險主要有不作為風(fēng)險、職能風(fēng)險和貪腐風(fēng)險;第二，社會層面風(fēng)險，即公共利益得不到相應(yīng)維護和公民要求的服務(wù)所面臨質(zhì)量降低、數(shù)量減少的風(fēng)險;第三，參與企業(yè)的風(fēng)險即企業(yè)有可能面臨政府失信、政策變革等風(fēng)險。筆者僅立足于其公法風(fēng)險(主要是第一種，兼顧第二種)，對于PPP模式的運用加以審慎思考，并試圖尋找相應(yīng)規(guī)避風(fēng)險的路徑。

一、PPP模式的性質(zhì)界定及其適用

對于PPP大量和廣泛的應(yīng)用，實踐中不乏案例。我國自引入該制度以來，由于其自身的特征以及與目前發(fā)展階段的契合該模式的運用可謂“如魚得水”受到各方的支持。正如上述，目前理論層面仍需對PPP的現(xiàn)狀加以梳理和分析以便于更好地理解與應(yīng)用。而合理界定PPP模式與第三部門、民營化、特許經(jīng)營或行政許可中的授權(quán)、公私合作伙伴關(guān)系的關(guān)系至關(guān)重要。

(一) PPP模式與第三部門崛起

PPP模式的開展和運用離不開作為社會變遷表征之一的第三部門崛起這一大的社會背景。這里筆者針對第三部門的有關(guān)問題加以探討，試圖從中窺測出其與PPP模式以及國家職能私營化的微妙關(guān)系。

“第三部門”理論起源于西方國家，也立足于西方?jīng)芪挤置鞯摹皣摇鐣倍w制。在我國，由于社會分化體制更加復(fù)雜，以致沒有明顯的二元對立，“第三部門”的具體含義和范圍存在爭議。胡果文認(rèn)為:以組織收入來源將“第三部門”組織劃分為兩大類:一是社會組織，二是市場性組織 ［2］。劉大洪、李華振認(rèn)為:“只有同時滿足準(zhǔn)公共性、非營利性、非強制性、民間性、獨立性、組織性這六個條件的，才是第三部門?！?［3］“第三部門”的概念在德國也存在爭議，法學(xué)上并沒有準(zhǔn)確且公認(rèn)的定義和積極的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，只能從另一方面加以理解。正如德國行政法學(xué)家施托貝爾認(rèn)為的那樣:“第三部門”既不是國家機關(guān)也不是私人企業(yè)的組織，在國家與市場中間起中介作用，并且以中介人的身份提供對公眾具有意義的服務(wù)，其范圍包括公共企業(yè)、非政府組織或者準(zhǔn)政府組織、教會、福利團體、公益社團、基金會等 ［4］。

第三部門的崛起:一方面，立法機關(guān)已經(jīng)無法對每一次行政權(quán)設(shè)定明確的主體，即使廣泛存在的行政立法也無法解決。另一方面，隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，政府失靈和市場失靈之間互為解決的體制出現(xiàn)了問題，即第二種市場失靈和政府失靈出現(xiàn)了。第二種市場失靈，指的是市場不僅在提供公共物品上存在著失靈，在提供私人物品時也有一些功能缺陷。第二種政府失靈則指政府不僅在從事競爭性私人物品的生產(chǎn)時存在著失靈，在公共事務(wù)方面也有失靈之處 ［5］。第二種市場失靈和政府失靈的出現(xiàn)使得第三部門或多或少以一種微妙的方式加入到了民營化的過程中去，也為PPP模式的大規(guī)模運用提供了條件。相對于政府來說，無論是作為第三部門的社會組織還是單純的私營企業(yè)參與到社會治理和基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)中去的過程都是其職能轉(zhuǎn)變、理念轉(zhuǎn)變的歷程。這種社會組織以另一種身份出現(xiàn)在公共服務(wù)，既能夠減少社會改革的阻力(因其本身具有公共色彩)，又能很好完成民營化和政府職能轉(zhuǎn)變的歷史任務(wù)。因此，第三部門的崛起為PPP模式成功運用提供了政府治理理論上的范式，也為推動該模式創(chuàng)新、發(fā)展提供動力。

(二) PPP模式與民營化

民營化的發(fā)展軌跡可謂伴隨著政府與市場關(guān)系變遷的路徑，其行為方式正如美國民營化大師薩瓦斯所言:“從狹義上看，民營化是一種政策，即引進市場激勵以取代對經(jīng)濟主體的隨意的政治干預(yù)，從而改進一個國家的國民經(jīng)濟。這意味著政府取消對無端耗費國家資源的不良國企的支持，從國企撤資，放松管制以鼓勵民營企業(yè)家提供產(chǎn)品和服務(wù)，通過合同承包、特許經(jīng)營、憑單等形式把責(zé)任委托給在競爭市場中運營的私營公司和個人?！?［6］15從此定義不難看出，其內(nèi)涵主要是從作為一種國家、政府政策角度來定義民營化，也是目前“服務(wù)行政”理念下政府職能轉(zhuǎn)變的趨勢和方向。作為一種宏觀政策的分析，其不可避免地需以多種形式加以具體理解，如:通過簽訂合同把部分政府職能轉(zhuǎn)移、通過授予特許權(quán)使私營公司參與基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)等，而所涉領(lǐng)域的廣泛程度也為其形式繁復(fù)多樣奠定基礎(chǔ)。

從民營化的定義可以看出，其本身是立足于政府模式的轉(zhuǎn)型，其最終目的是處理政府在公共服務(wù)和基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)領(lǐng)域的角色轉(zhuǎn)化。當(dāng)然不能排除其仍然是一種公法立場，甚至其評價標(biāo)準(zhǔn)和終極目標(biāo)都關(guān)涉政府運作的效率和公共服務(wù)水平和質(zhì)量的改善。也即合理分配政府和私營部門的職能:“政府的角色是掌舵，而不是劃槳?！?［7］此形象的比喻突出了民營化的公法意義:它使政府回到掌舵者的位置上，依靠私營部門劃槳。

薩瓦斯在同一本著作中將PPP模式界定為:為政府和私人部門之間為提供公共服務(wù)的多樣化安排，其結(jié)果是部分或傳統(tǒng)上由政府承擔(dān)的公共活動由私人部門來承擔(dān)。當(dāng)然這一定義存在爭議，而世界各個國家、各種組織對于PPP模式都有相應(yīng)的定義和討論，王灝指出:PPP模式有廣義和狹義兩種理解。廣義的PPP泛指公共部門與私人部門為提供公共產(chǎn)品或服務(wù)而建立的各種合作關(guān)系，而狹義的PPP可以理解為一系列項目融資模式的總稱，它包含BOT、TOT、DBFO等多種模式 ［8］。這種把PPP狹義理解為一種融資模式還是值得商榷的。PPP模式的定義應(yīng)從其主體、行為方式、預(yù)期價值等方面加以具體探討，由此筆者支持東南大學(xué)建設(shè)與房地產(chǎn)研究所李啟明教授等所下定義，即:PPP的概念可以定義為:公共部門和私營機構(gòu)為提供公共服務(wù)，以合同方式確立的，基于風(fēng)險共擔(dān)和利益共享的長期合作機制 ［9］。這一定義較為全面合理地把PPP模式的特征和其內(nèi)涵做了概括，從中也可以看出其與上述民營化這一極易相混淆語詞的不同。

(三) PPP模式與特許經(jīng)營或授權(quán)

特許經(jīng)營與授權(quán)在我國行政法制層面上主要是由《行政許可法》規(guī)制的。特許經(jīng)營可簡稱為特許，但其與行政法學(xué)界普遍采用的“特殊許可”或“特別許可”是不同的。姜明安教授將之稱為特許，認(rèn)為特許是“基于行政、社會或者經(jīng)濟上的需要，將本來屬于國家或者某行政主體的某種權(quán)利(力)賦予私人的行政行為” ［10］。特許經(jīng)營一定意義上與授權(quán)的內(nèi)涵比較接近，都是一種行政機關(guān)將其本身的職能以一種合法形式轉(zhuǎn)移至私人部門的手段。由此，可以清楚地看到PPP模式與特許經(jīng)營的關(guān)系，也即PPP模式的內(nèi)涵已然包含了特許經(jīng)營這一基本形式，后者應(yīng)屬于其內(nèi)容之一。

PPP模式與公私部門合作伙伴關(guān)系也是經(jīng)常遇到的問題。從美國學(xué)者薩瓦斯所著的《民營化與公私部門的伙伴關(guān)系》一書與達霖·格里姆塞、莫文·K·劉易斯著的《公私合作伙伴關(guān)系:基礎(chǔ)設(shè)施供給和項目融資的全球革命》一書的對比中可以發(fā)現(xiàn)，前者并不區(qū)分民營化、PPP模式和公私合作伙伴關(guān)系，其主要把PPP模式作為了兩者的具體化。而后者，其實質(zhì)上就在討論PPP模式的具體應(yīng)用，也就是說后者認(rèn)為:PPP模式和公私合作伙伴關(guān)系之間基本上是等同的。筆者也認(rèn)為PPP模式與公私部門合作伙伴關(guān)系(公私合作關(guān)系)只是翻譯上的不同，其所包含的意義是相同的。

二、基礎(chǔ)設(shè)施項目中PPP模式的運用及其公法風(fēng)險

“二戰(zhàn)”后到20世紀(jì)80年代，公共基礎(chǔ)設(shè)施的提供大多是由政府作為單一主體供給的。但到了80年代，這種局面有了改變，其很重要的原因是政府預(yù)算緊張，同時又面臨擴大和改善公共設(shè)施和服務(wù)的雙重壓力。我國也在21世紀(jì)初開始著手基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)領(lǐng)域的改革 ?。關(guān)于此方面的改革也有很大進展，其中最重要的手段就是引入私人資本進入公共領(lǐng)域，讓私營部門參與到基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)中以充分發(fā)揮資金的價值。而在這一過程中出現(xiàn)了“基礎(chǔ)設(shè)施融資”和“基礎(chǔ)設(shè)施投資”兩種模式，而作為重要方式之一的PPP模式顯然被視作兩者的最佳結(jié)合。關(guān)于“基礎(chǔ)設(shè)施”的概念本身存在多種爭議，其爭議大多是語境不同或者對詞義的理解有偏差，而對于現(xiàn)實中存在的公共基礎(chǔ)設(shè)施的范圍則爭議較小如:橋梁、公路、街道、隧道、港口等。

PPP模式引入無論是作為一種合作契約還是一種協(xié)議形式出現(xiàn) ?，勢必沖擊著公法學(xué)的理論與實踐。PPP模式亦是一把“雙刃劍”。它能解決政府發(fā)展公用事業(yè)資金不足的瓶頸，通過市場機制更加靈活運作，對社會資源進行優(yōu)化配置，是一個平衡和更具社會效益的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)方式;但是，如果應(yīng)用不當(dāng)，亦會給政府、公眾及私人機構(gòu)造成損害，導(dǎo)致公私兩敗俱傷的局面 ［11］。因此，該舶來品如何在適應(yīng)我國經(jīng)濟模式和政治體制前提下發(fā)揮更大的效用，又該如何規(guī)避其必然甚至大范圍發(fā)生的副作用成為公法學(xué)界應(yīng)該關(guān)注的問題之一。筆者將從兩個層面即上述所說公法的兩方面風(fēng)險來論述PPP模式(協(xié)議)在我國將要面臨的質(zhì)疑和挑戰(zhàn)。

(一)國家層面的風(fēng)險

PPP模式首先是政府鑒于經(jīng)濟形勢所做出的權(quán)力分配，其不可避免的公行政色彩也是其潛在風(fēng)險的一個方面。雖然說公行政色彩本身并不能夠帶來風(fēng)險，但權(quán)力之所在其很難自恰地進行自我規(guī)制，無論對于社會來說該行為是負(fù)擔(dān)性行政行為還是授益性行政行為。PPP模式(協(xié)議)的運用，無論是以行政合同的方式出現(xiàn)，還是以授權(quán)、委托或者命令等形式運行，其公法上的失范可能性都是存在的，并且存在范圍不可不謂廣泛。

首先，PPP模式的運用可能威脅國有資產(chǎn)，即有可能導(dǎo)致國有資產(chǎn)的流失。國有財產(chǎn)的流失在公法角度看則是國家整體資產(chǎn)的削弱導(dǎo)致部分人最大程度地獲取不當(dāng)利益。這顯然違背了每個公民擁有財產(chǎn)的數(shù)量，從而導(dǎo)致財政、稅收收入下降，維持國家機器運轉(zhuǎn)的能力在經(jīng)濟層面缺失，國家有可能直接擴大稅收范圍、提高稅收基準(zhǔn)，間接上會導(dǎo)致本該由全體公民享受的社會福利和公共設(shè)施被個別人“獨占”。在這方面最常見的是私營企業(yè)經(jīng)過授權(quán)擁有公路收費權(quán)的問題。高速公路的建設(shè)由于資金需求量大，管理復(fù)雜等問題，國家或者地方政府往往以成立公司的方式加以建設(shè)管理，資金有可能來源于單一國家本身，也可能由國家主導(dǎo)吸納民間資本。而在國有土地上修建的高速公路等明顯屬于國有資產(chǎn)，但是因為公司的出現(xiàn)導(dǎo)致該部分國有資產(chǎn)成為部分公司的“私有財產(chǎn)”，并對之擁有占有、使用、收益等權(quán)利。更甚者，部分企業(yè)以該部分資產(chǎn)進行投資、盈利等，這顯然不僅是違法的甚至造成嚴(yán)重的社會問題 ［12］。但是，由于法制體系的不健全、公益訴訟制度的缺失對于上述行為無法納入正常的司法救濟中去，在此過程中政府的監(jiān)管作用很難得到發(fā)揮。

其次，PPP模式可能帶來公私共謀、加重腐敗的風(fēng)險。所謂公私共謀，也即公共權(quán)力尋租與私營企業(yè)追逐利益最大化接觸而產(chǎn)生的制度層面的風(fēng)險。PPP模式運行中事關(guān)利益分配和資源整合，其誘惑力可見一斑，民營資本和私營企業(yè)趨之若鶩。權(quán)力與利益的勾結(jié)之處成為腐敗滋生的溫床，這顯然已成眾所周知的“游戲”。民營化大師薩瓦斯也坦言:“腐敗容易在公共部門和私營部門的邊界發(fā)生?！?［6］15而腐敗本身也帶來了公眾對民營化和PPP模式的敵視，甚至有人會認(rèn)為這一過程就是政府官員與權(quán)貴資本的分贓過程?！案瘮〔粌H產(chǎn)生于國有企業(yè)的出售中，也有可能發(fā)生在公共服務(wù)的提供過程中”，這一所謂“過程性腐敗”的預(yù)防困難程度難以想象。雖然公開而透明的行政過程、強有力的外部監(jiān)督以及嚴(yán)格執(zhí)行健全的法律，有助于建立防范腐敗的氛圍，公眾可以滿懷信心地支持民營化計劃，但是在我國的法治現(xiàn)狀語境下前述幾點還都難以做到，在這樣的情況下大規(guī)模推進PPP模式其風(fēng)險不可謂不大，避免風(fēng)險的難度不可謂不艱難 ?。

最后，國家不作為、不履行職責(zé)的風(fēng)險也勢必在PPP模式運行中出現(xiàn)。所謂國家不作為，也可以說是行政機關(guān)的不作為，即行政機關(guān)有相應(yīng)的行政職責(zé)且法律規(guī)定其應(yīng)該履行并有能力履行的前提下而不去履行。行政機關(guān)不作為在公共基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)中常有發(fā)生，如若加上PPP模式的參與則會導(dǎo)致該風(fēng)險發(fā)生的概率大幅度增加。行政機關(guān)之所以不作為主要有以下原因:第一，公共設(shè)施建設(shè)項目工程量大，公共資金短缺再加上融資手段的缺失使得作為的難度加大，于是“冷處理”成為一種不得已的行為方式。第二，PP模式的開展使得政府和行政機關(guān)把該部分責(zé)任轉(zhuǎn)嫁給了私營部門，其不愿意去履行扔出去的“責(zé)任”。第三，如上述所言，PPP模式運行中大量出現(xiàn)的公私合謀現(xiàn)象也導(dǎo)致行政機關(guān)選擇消極對待職權(quán)。鑒于上述原因行政機關(guān)不履行職責(zé)便一目了然。再加上行政過程的不透明，行政程序不規(guī)范不健全，監(jiān)督手段和監(jiān)督渠道的缺失、“堵塞”，行政機關(guān)不履行其職責(zé)很難受到來自體系之外的“苛責(zé)”，有可能更是肆無忌憚。此行為加劇了PPP模式運營中公眾的抵觸心理，其正面效應(yīng)也受到削弱。

除了上述風(fēng)險之外，PPP模式也可能導(dǎo)致“形成私人壟斷、削弱公法控制和監(jiān)督，沖淡責(zé)任追究制度，降低服務(wù)質(zhì)量，未必能減少相對人的成本，對地區(qū)、社會和環(huán)境可能不利，存在較大的政治風(fēng)險，國家性可能被掩飾等” ［13］。這一系列問題的產(chǎn)生有可能處于不同階段、不同領(lǐng)域甚至是不同環(huán)境下，也有可能只發(fā)生其中之一種或幾種，但是這并不能成為視而不見的理由。

(二)社會層面的風(fēng)險

有關(guān)PPP模式在公共基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)項目中運用的社會風(fēng)險的探討不能離開公共基礎(chǔ)設(shè)施本身的性質(zhì)和用途。一般認(rèn)為區(qū)別基礎(chǔ)設(shè)施與其他設(shè)施的最大不同點是其本身所具有的公共特征，也就是說基礎(chǔ)設(shè)施所具有的利益應(yīng)該是不特定的多數(shù)人(有可能的情況下是全體公民)所共享的。其公共特征并不必然排斥盈利，商業(yè)化或者說私人資本的參與并一定會導(dǎo)致基礎(chǔ)設(shè)施公共特征的弱化。伴隨著國有公用事業(yè)部門缺乏提供高服務(wù)質(zhì)量的激勵，對公眾需求缺乏回應(yīng)性，投資決策的低效以及財政不堪重負(fù)等問題的出現(xiàn)為選擇私人伙伴奠定了客觀基礎(chǔ)。因此，在市場教義下，借用市場提高公共部門效率就成為必然選擇，其主要模式有:服務(wù)外包、用者付費、特許經(jīng)營和各種補貼等。但從社會層面來看，這種改革也帶來了一定的負(fù)面作用。

首先，資本的運營及其趨利性有可能導(dǎo)致公共基礎(chǔ)設(shè)施的服務(wù)性宗旨發(fā)生改變，存在公共利益弱化的風(fēng)險。公共基礎(chǔ)設(shè)施本身由政府提供，其源于樸素的社會契約理論和民主國思想。作為納稅人的公眾享有公共服務(wù)的權(quán)利，而與此相對應(yīng)的是國家對于公共需求有相應(yīng)的尊重、給付和保護的義務(wù) ［14］。而引入私人資本進入公共服務(wù)領(lǐng)域，雖然說一定程度上緩解了政府的財政壓力，減少了基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)過程中的融資風(fēng)險，間接地促進了公共服務(wù)的發(fā)展。但是資本具有趨利性這一基本的經(jīng)濟常識告訴我們其中風(fēng)險存在幾率還是比較大的。趨利性資本往往會選擇那些盈利空間較大的領(lǐng)域，也往往會為了利潤的最大化而將公共利益放到次要地位甚至不顧及公共利益本身。再加上行政機關(guān)的不作為，怠于履行其監(jiān)管責(zé)任有可能把公共利益置于十分危險的邊緣。

其次，PPP模式的運用挑戰(zhàn)基本公共服務(wù)均等化原則，并潛在威脅憲法規(guī)定的公民平等權(quán)。PPP模式不僅僅也不能皆依賴于政府的補貼，這樣將會帶來更嚴(yán)重的財政危機，公共服務(wù)收費是必不可少的選擇。公共基礎(chǔ)設(shè)施的運用和公共服務(wù)本身所具有的公共特征先天性排斥這種差異化，既然強調(diào)“公共”則其服務(wù)本身就應(yīng)該具有“平民化”趨向，而不能有選擇性服務(wù)，更不能以價格機制作為唯一衡量標(biāo)準(zhǔn)。

最后，PPP模式的運用有可能否定公民參與權(quán)，也使得對公共領(lǐng)域相應(yīng)的監(jiān)督權(quán)弱化，存在一定程度上的“反民主”傾向。PPP模式的運用，政府將其權(quán)力或者責(zé)任轉(zhuǎn)嫁給了私人部門，而政府則成為監(jiān)管者的角色。民眾在這一轉(zhuǎn)移過程中其權(quán)利可能面臨威脅，尤其突出的是公共事務(wù)的參與權(quán)。既然私人部門、公司參與到公共設(shè)施建設(shè)中去，其管理模式和運行方式也勢必保留。公司運行的高效特點一定程度上排斥民主的參與，這樣公司在建設(shè)管理過程中就可以以此為借口否定民眾參與權(quán)的行使。相對于參與權(quán)來說，監(jiān)督權(quán)好像也失去了其對象。政府責(zé)任已經(jīng)轉(zhuǎn)移，公司獨立的民事行為難以成為監(jiān)督目標(biāo)，至此公眾只剩下監(jiān)督政府要履行其監(jiān)督私人部門的權(quán)利了!

以上風(fēng)險的存在有些是PPP模式自身所先天“具備的”，還有的是在現(xiàn)行文化背景、制度模式和法律體系下所生成的。其或許是政府(政策的制定者)自身過分強調(diào)建設(shè)基礎(chǔ)設(shè)施的難度，過分夸大了PPP模式的融資功能，也有其政績心理作怪以至于出現(xiàn)許多游走于法律邊緣的政府行為，如:超長期的特許經(jīng)營，甚至直接違法行為。無論其源于何種原因，以什么樣的形式表現(xiàn)出來，其制度模式本身所帶來的風(fēng)險決不可忽視。

三、PPP模式實施過程中風(fēng)險規(guī)避措施

一項制度的產(chǎn)生不可能完美無缺，甚至有時其弊端較之長處還來得多些，但因時代的變遷，社會發(fā)展對制度要求的較為“苛刻”，因此其風(fēng)險只能交于實施過程中去消解。其中公法風(fēng)險的規(guī)避可以大量借鑒私法的內(nèi)容，在其性質(zhì)上應(yīng)正本清源，解決途徑的探索中大可不拘一格。最重要的是PPP模式的表現(xiàn)形式就是一系列的PPP協(xié)議或者文件，如:LBO(租賃—建設(shè)—經(jīng)營)、BTO(建設(shè)—轉(zhuǎn)讓—經(jīng)營)、BOT (建設(shè)—經(jīng)營—轉(zhuǎn)讓)、BBO(購買—建設(shè)—經(jīng)營)等，其無不是以一種合同的形式表現(xiàn)出來的，其性質(zhì)應(yīng)該屬于一種行政合同，而民事合同的理念也應(yīng)有所表現(xiàn)。筆者認(rèn)為首先應(yīng)從實體和程序兩個層面進行規(guī)制。

(一)實體層面

從實體層面規(guī)避PPP模式可能帶來的風(fēng)險，主要包括政府的定位、行政合同的制定和實施、強化政府保護公共服務(wù)的責(zé)任等。

首先，在PPP模式中尤其是在公共基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)過程中，政府絕不能因與私人部門有合同的簽訂而做“甩手掌柜”。恰恰相反，政府“掌舵”的職能因其不在事無巨細地完成“劃槳”任務(wù)而得到強化。在此層面上，政府的責(zé)任主要表現(xiàn)在選擇合適的參與者和全過程的監(jiān)督，也即政府應(yīng)明確其該如何劃定參與范圍、如何進行參與、如何履行監(jiān)督和保障作用等。原則上說，第一，政府應(yīng)對公共服務(wù)的提供采用招投標(biāo)的方式向社會上有資格資質(zhì)的企業(yè)等私營部門放開，在起點上做到“人人皆有參與的權(quán)利”。第二，制定科學(xué)的篩選、評價標(biāo)準(zhǔn)，選擇最優(yōu)的企業(yè)參與到公共基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)和公共服務(wù)的提供上來。這不僅僅是回應(yīng)了私營企業(yè)要求平等、公平的訴求，同時也保障了大眾服務(wù)的質(zhì)量。第三，認(rèn)真履行監(jiān)管責(zé)任，探索合理有效的監(jiān)督監(jiān)管方式，保障基礎(chǔ)設(shè)施的安全可靠。監(jiān)管主要是一個“度”的問題，作為行政合同一方的當(dāng)事人政府既要充分尊重和保障企業(yè)自身的自我決定和自我管理的權(quán)利，又要在一些領(lǐng)域和環(huán)節(jié)加強監(jiān)督，處理好兩者的矛盾，有賴于“軟法”的實施。即采用一種“對等前提下的不平等”協(xié)商方式來促進政府制定合適的監(jiān)管方式和操作規(guī)程。

其次，由于PPP模式大多是一種合同存在，并且PPP合同是政府與私人機構(gòu)雙方利益交換、不斷競爭和不斷妥協(xié)的結(jié)果，通過這一過程，PPP合同在內(nèi)容上滿足或協(xié)調(diào)了各種利益主體的不同需要。PPP合同在法律性質(zhì)上理應(yīng)屬于行政合同 ?。因此，如何合理利用私人資本建設(shè)公用事業(yè)、謹(jǐn)慎選擇私人資本介入的方式和約定合同條款，顯得尤為重要。

最后，成體系性的規(guī)制對于PPP模式的運行至關(guān)重要，所謂行之有效的政府規(guī)制體系業(yè)已成為公用事業(yè)民營化順利推行的秘密武器，理應(yīng)成為消解我國公用事業(yè)特許經(jīng)營危機的根本之道。一個體系的建立重要且復(fù)雜，政府職能轉(zhuǎn)變中，尤其是現(xiàn)階段正在進行的全面深化的改革其都要求體系的建立。在PPP模式運作過程中體系要求主要體現(xiàn)在:第一，法律依據(jù)的健全、法律規(guī)范的科學(xué)，這是前提條件。第二，規(guī)制機構(gòu)的建立也即應(yīng)該建立專門的監(jiān)督制約機構(gòu)。如西方政府那樣選擇采用獨立管制機構(gòu)或委員會的形式，通過將經(jīng)濟性規(guī)制職能與社會性規(guī)制職能相分離的方式來實現(xiàn)對公共基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的監(jiān)督。

(二)程序?qū)用?/p>

實體的不足由程序來彌補，這在PPP模式的運作中有明顯表現(xiàn)。程序本身就是一種對正義和公平的追求，而PPP模式在缺乏實體依據(jù)，或者說在實體方面不完善的情況下從程序出發(fā)進行規(guī)制無疑是一正確選擇。正如薩氏所言:“如果規(guī)制范圍沒有限度、運作不夠透明、在微觀層面干預(yù)過多，民營部門的投資者就會望而卻步，進而轉(zhuǎn)向其他更為‘友好’的投資環(huán)境。因此，規(guī)制體系必須是有限度的、透明的、公平的和連續(xù)的?！?［6］16其便突出了行政程序透明公平的作用。由于行政機關(guān)執(zhí)法過程和履行責(zé)任的特殊性，此處的程序?qū)用嬉?guī)制途徑主要有兩個方面即行政內(nèi)部程序限制和司法程序限制，而行政行為本身的程序要求較之司法程序在PPP模式運作中地位更為重要。

行政內(nèi)部程序的規(guī)定對于PPP模式的運作有特殊的意義。行政程序法的制定是目前行政法學(xué)界的一個研究熱點，也是關(guān)系到依法行政和行政體制改革的重要法律。行政程序的主旨要求就是在行政行為執(zhí)行過程中對行政權(quán)力進行規(guī)制。行政程序在PPP模式運營中的作用主要表現(xiàn)在以下幾個方面:第一，程序行政理念要求行政機關(guān)在執(zhí)法過程中必須按照法律的規(guī)定，而在公私合作過程中尤其要注意PPP合同制定和簽署過程中行政權(quán)力的制約。行政合同不僅僅具有合同屬性，其關(guān)鍵的是對于私人企業(yè)來說還要接受行政機關(guān)的規(guī)制和監(jiān)管。再者，正如PPP合同那樣其內(nèi)容多是涉及公共基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)，與公共利益和公民權(quán)益息息相關(guān)，如若其中有瑕疵則茲事體大。第二，廣泛的公共參與是避免腐敗、提高行政機關(guān)執(zhí)行效率的最佳方式之一。PPP合同存在公私合謀侵害公共利益的風(fēng)險，發(fā)揮公眾參與、協(xié)商職能，提高公眾的參與熱情也是當(dāng)下國家倡導(dǎo)的社會治理的主要內(nèi)容。因此，制定詳細的規(guī)制行政合同尤其是PPP合同的行政程序法規(guī)對于PPP模式在公共基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)上的運用至關(guān)重要。

作為外部程序進行監(jiān)督的司法救濟則起到“最后保障”的作用。而其中行政合同的可訴性，也即認(rèn)定行政合同是公法性質(zhì)還是私法性質(zhì)至關(guān)重要。正如前述，無論是PPP合同的制定和簽署，還是事后政府對于私營企業(yè)的監(jiān)督和規(guī)制其在實施過程中都突出了政府作為一個“高權(quán)”機關(guān)，其具體行政行為的屬性頁也顯而易見，將其納入行政訴訟的審查范圍理所當(dāng)然。

結(jié)　語

PPP模式的大范圍應(yīng)用尤推在基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)項目中的運行在時下社會其所帶來的融資功能不容小覷，但是實踐中卻又夸大的趨勢。民營企業(yè)參與公共服務(wù)有其天然的優(yōu)勢，也會發(fā)揮意想不到的效果。但是，正如我國臺灣地區(qū)著名學(xué)者陳愛娥所言:“民營化本身不是一個終點。民營化應(yīng)被看作是提高效率的手段而不是削減或破壞政府地位的途徑。在有些情形下，民營化也許是最好的選擇，但是在另外一些情形下，對公共部門進行改革反而是更好的選擇?！?［15］對待PPP模式正需要這種冷靜的態(tài)度與科學(xué)的分析。