陳 燁

(西藏民族大學(xué)法學(xué)院，陜西咸陽712082)

不動(dòng)產(chǎn)犯罪的爭議評(píng)析

陳 燁

(西藏民族大學(xué)法學(xué)院，陜西咸陽712082)

刑法中的不動(dòng)產(chǎn)概念主要包括土地和房屋兩種類型，但實(shí)踐中發(fā)生的相關(guān)嚴(yán)重違法行為多以房屋為行為對象。目前，司法實(shí)踐中愈發(fā)嚴(yán)重的侵犯不動(dòng)產(chǎn)的違法犯罪行為與我國的住房體制改革密切相關(guān)，但是否可依刑法規(guī)定的財(cái)產(chǎn)犯罪定罪量刑仍有爭議。從罪刑法定的角度來看，財(cái)物當(dāng)然包括不動(dòng)產(chǎn)，這一結(jié)論并不意味著所有財(cái)產(chǎn)犯罪可以不動(dòng)產(chǎn)為對象，對于具體財(cái)產(chǎn)罪名是否適用于特定侵犯不動(dòng)產(chǎn)的嚴(yán)重違法行為仍須從犯罪構(gòu)成尤其是客觀方面予以深入研究。

不動(dòng)產(chǎn);犯罪構(gòu)成;財(cái)產(chǎn)犯罪

本文所稱之不動(dòng)產(chǎn)犯罪，是指以不動(dòng)產(chǎn)作為犯罪對象、以獲取非法經(jīng)濟(jì)利益作為目的的嚴(yán)重違法行為①。不動(dòng)產(chǎn)犯罪是一種特殊的財(cái)產(chǎn)犯罪，其特殊性在于不動(dòng)產(chǎn)具有不可移動(dòng)以及難以隱匿之特性，這導(dǎo)致了以其為對象的違法行為是否能夠發(fā)生財(cái)產(chǎn)的取得或者轉(zhuǎn)移成為了問題?；诖耍瑢W(xué)者們就刑法中的財(cái)物是否包括不動(dòng)產(chǎn)以及該類違法行為是否成立普通財(cái)產(chǎn)罪產(chǎn)生了爭議，本文擬就學(xué)界對此問題的探討作出評(píng)析并闡明立場。

一、刑法中的不動(dòng)產(chǎn)范圍

現(xiàn)行《刑法》中并無直接使用“不動(dòng)產(chǎn)”概念的條文，只是在總則第92條解釋“財(cái)產(chǎn)”一詞時(shí)涉及了“房屋”的內(nèi)容，因此，對刑法中的不動(dòng)產(chǎn)進(jìn)行定義需要借助于其他法律尤其是民事立法的相關(guān)規(guī)定。我國《物權(quán)法》第2條規(guī)定:“本法所稱物，包括不動(dòng)產(chǎn)和動(dòng)產(chǎn)?！泵穹▽W(xué)界認(rèn)為，不動(dòng)產(chǎn)是指土地及其定著物，定著物是指尚未與土地分離的地上物，主要是指建筑物，從建筑學(xué)的角度來看，建筑物又可分為房屋和構(gòu)筑物，后者是指道路、橋梁、地下隧道、人造廣場等，另外，植物與土地分離之前仍屬于不動(dòng)產(chǎn)［1］。這種觀點(diǎn)亦有立法上的依據(jù)，例如我國《擔(dān)保法》第92條規(guī)定:“本法所稱不動(dòng)產(chǎn)指土地以及房屋、林木等地上定著物?！?/p>

我國刑法理論研究中的不動(dòng)產(chǎn)概念大多參照了民法的相關(guān)規(guī)定以及理論學(xué)說②，并無太多的爭議，只是在范圍上更加彰顯了不可移動(dòng)性的特征。例如通常的觀點(diǎn)認(rèn)為，“與不動(dòng)產(chǎn)可以分離，同時(shí)又不喪失原物價(jià)值的附著物，如房屋上的瓦、門、窗，土地上生長的零星樹木、莊稼等，仍可成為盜竊罪的對象，數(shù)額較大的，也應(yīng)構(gòu)成盜竊罪?！保?］這一理解與相關(guān)司法解釋的規(guī)定相一致，2000年11月17日最高人民法院《關(guān)于審理破壞森林資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第九條規(guī)定:“偷砍他人房前屋后、自留地種植的零星樹木，數(shù)額較大，依照刑法第二百六十四條的規(guī)定，以盜竊罪定罪處罰。”這里不僅明確了此類行為并不需要按照盜伐林木罪進(jìn)行處罰，也肯定了未與土地分離的樹木在成為財(cái)產(chǎn)犯罪對象的問題上并無立法障礙。因?yàn)楸M管樹木本身不能自行移動(dòng)，但如果借助人力與土地分離之后，在特定情況下，其財(cái)產(chǎn)價(jià)值不僅沒有消失，反而得到了真正體現(xiàn)。因此，嚴(yán)格地講，刑法中的不動(dòng)產(chǎn)范圍要小于民法，更多情況下是指土地和房屋兩種類型。盡管從維護(hù)法的統(tǒng)一性角度考慮，應(yīng)當(dāng)將民法中的不動(dòng)產(chǎn)與刑法中的不動(dòng)產(chǎn)盡量保持一致，但作為一種需要刑法特別對待的財(cái)產(chǎn)類型，必須考慮立法本身的特定需要，如果不必作為特別情況進(jìn)行考慮，則按照動(dòng)產(chǎn)犯罪的一般原理處理更為妥當(dāng)。此外還需要明確的一點(diǎn)是，由于土地資源的國有化性質(zhì)以及難以侵占的特征，從當(dāng)代社會(huì)頻發(fā)的侵奪不動(dòng)產(chǎn)的行為性質(zhì)上來看，以房屋為主導(dǎo)的不動(dòng)產(chǎn)類型才是此類犯罪的核心對象。

“隨著國家經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展，公民物質(zhì)生活水平不斷提高，公民所擁有的不動(dòng)產(chǎn)也日益增多。實(shí)際生活中，侵犯公民不動(dòng)產(chǎn)財(cái)產(chǎn)權(quán)的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生，如公然強(qiáng)占、損壞所有權(quán)人或使用權(quán)人的房屋;搶劫、搶奪、盜竊、毀滅他人房產(chǎn)證書;等等。”［3］這些違法犯罪行為產(chǎn)生的原因，無外乎基于如下兩方面的因素:一方面，住房體制改革以后，行為人可以通過各種非法手段取得房屋的產(chǎn)權(quán)登記，從而將其作為商品在市場上買賣流轉(zhuǎn)，進(jìn)而獲取高額的經(jīng)濟(jì)利益，犯罪分子具備了充足的犯罪動(dòng)機(jī);另一方面，即便行為人無法取得合法的房屋產(chǎn)權(quán)登記，僅僅是以其他行為方式暫時(shí)或者長期的居住并加以利用，基于使用費(fèi)用的免除也可以從中獲利，同時(shí)也使被害人遭受經(jīng)濟(jì)損失。因此，以不動(dòng)產(chǎn)作為行為對象的違法犯罪逐漸成為嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)秩序的重大隱患，直接威脅著普通群眾的日常生活安寧以及重大的私人財(cái)產(chǎn)權(quán)利。當(dāng)然，盡管針對不動(dòng)產(chǎn)的違法犯罪行為多以房屋為主要對象，但也不排除此類行為亦有針對土地實(shí)施的情形，例如秘密移動(dòng)界碑的行為等等。只不過，土地相比于房屋來說，其管理程序更為復(fù)雜，行為人很難通過非法手段真正取得土地的使用權(quán)。但是，為了避免掛一漏萬，筆者并無意在刑法的不動(dòng)產(chǎn)概念中排除土地的財(cái)產(chǎn)類型，只是再次說明司法實(shí)踐中的此類行為的發(fā)展現(xiàn)狀而已。

二、財(cái)物是否包括不動(dòng)產(chǎn)

1.否定說及理由

否定說認(rèn)為，不動(dòng)產(chǎn)不宜作為財(cái)產(chǎn)犯罪的對象，也即財(cái)物的范圍應(yīng)當(dāng)僅限于動(dòng)產(chǎn)。盡管這種否定往往是就個(gè)別罪名做出的，但有些學(xué)者的立場卻是基于財(cái)產(chǎn)罪整體的性質(zhì)進(jìn)行的論證，因此也適用于其他財(cái)產(chǎn)犯罪就不動(dòng)產(chǎn)問題的說明。筆者所總結(jié)的具體理由主要包括如下幾點(diǎn):第一，處分權(quán)是所有權(quán)能的核心，不動(dòng)產(chǎn)作為物來說，決定了其處分權(quán)能和所有人不可分離，侵占不動(dòng)產(chǎn)的行為不可能對所有權(quán)的核心——處分權(quán)造成侵害，因而其行為的社會(huì)危害性尚不足以達(dá)到應(yīng)受刑事處罰的程度，不能構(gòu)成犯罪;第二，我國刑事立法并未明確規(guī)定財(cái)產(chǎn)罪的對象包括動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)，直接認(rèn)為不動(dòng)產(chǎn)屬于財(cái)物或者財(cái)產(chǎn)犯罪的對象缺乏有效的法律依據(jù);第三，我國民法對不動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)關(guān)系及變更規(guī)定了嚴(yán)格的法律程序，未經(jīng)法定程序，并不能排除不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)人的控制;第四，社會(huì)大眾的一般價(jià)值觀念很難認(rèn)同搶劫、盜竊不動(dòng)產(chǎn)行為的成立，刑法的解釋應(yīng)當(dāng)考慮這一國民的預(yù)測可能性;最后，土地、房屋這樣的不動(dòng)產(chǎn)即使被他人以違法手段暫時(shí)地占為己有，行為人也可以通過民事、行政等其他救濟(jì)手段恢復(fù)權(quán)利，客觀上并不存在刑事手段介入的必要性③。否定說以現(xiàn)實(shí)為基礎(chǔ)，注重不動(dòng)產(chǎn)犯罪在構(gòu)成要件上的全面契合性，考慮到了刑民關(guān)系之協(xié)調(diào)、社會(huì)大眾的預(yù)測可能性、刑事手段介入的必要性等因素，主張謹(jǐn)慎對待侵犯不動(dòng)產(chǎn)行為的入罪問題，具有一定的合理性。但是，侵犯不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)人的違法行為是現(xiàn)實(shí)存在的，其社會(huì)危害性也是愈來愈嚴(yán)重，全面否定的觀點(diǎn)尤其在財(cái)產(chǎn)權(quán)利的刑法保護(hù)方面是否還能夠立穩(wěn)腳跟，也是值得懷疑。

2.肯定說及理由

肯定說的學(xué)者大多是基于近些年來侵占國家、集體和私人所有的不動(dòng)產(chǎn)案件的增多，行為的社會(huì)危害性越來越嚴(yán)重等原因開始主張將諸多財(cái)產(chǎn)犯罪的對象擴(kuò)大至不動(dòng)產(chǎn)的范圍。其主要理由恰好與否定說的立場相對應(yīng):首先，既然我國刑法沒有規(guī)定財(cái)產(chǎn)犯罪的對象僅限于動(dòng)產(chǎn)，那么，就可以證明財(cái)物的范圍不僅僅包括動(dòng)產(chǎn)，亦包括不動(dòng)產(chǎn)，這恰恰是基于立法規(guī)定做出的合理解釋;其次，通過違法行為不論是取得不動(dòng)產(chǎn)還是動(dòng)產(chǎn)，都不可能實(shí)際獲取該項(xiàng)財(cái)產(chǎn)包括處分權(quán)在內(nèi)的全部所有權(quán)能，即便權(quán)利人發(fā)現(xiàn)自己的不動(dòng)產(chǎn)被竊占通過法律手段恢復(fù)了自己的權(quán)利，這對行為人竊占行為性質(zhì)并無影響，并不能因此得出竊占不動(dòng)產(chǎn)與秘密竊取動(dòng)產(chǎn)之間有本質(zhì)區(qū)別，因?yàn)閯?dòng)產(chǎn)被秘密竊取后，權(quán)利人同樣也有可能恢復(fù)權(quán)利;再次，社會(huì)變遷帶來的人們在價(jià)值觀念上的轉(zhuǎn)變，已經(jīng)不再成為妨礙不動(dòng)產(chǎn)入罪的理由，既然人們有可能接受侵犯無體物、虛擬財(cái)產(chǎn)、財(cái)產(chǎn)性利益等對象的違法行為成立財(cái)產(chǎn)犯罪，亦有可能接受不動(dòng)產(chǎn)的盜竊、搶劫、侵占等行為成立犯罪;最后，對于以不動(dòng)產(chǎn)為對象的違法行為，往往獲利巨大，同時(shí)也給被害人造成了嚴(yán)重的經(jīng)濟(jì)損失，比較而言，如果對于輕微的財(cái)產(chǎn)犯罪都要判處刑罰，則以不動(dòng)產(chǎn)為目標(biāo)的違法行為更不應(yīng)該僅僅通過民事手段解決④?？隙ㄕf是基于社會(huì)現(xiàn)實(shí)的變化和需要逐漸產(chǎn)生、發(fā)展起來的，如今已經(jīng)成為較有力的觀點(diǎn)，不僅僅是詐騙、敲詐勒索不動(dòng)產(chǎn)等行為入罪得到多數(shù)學(xué)者的認(rèn)可，而且侵占、搶劫、盜竊不動(dòng)產(chǎn)的行為入罪亦是有越來越多的人支持?？隙ㄕf從實(shí)質(zhì)上理解構(gòu)成要件的客觀行為方式，注重財(cái)產(chǎn)權(quán)利的保護(hù)和現(xiàn)實(shí)問題的解決，具有積極意義。只是，在具體問題和觀點(diǎn)的論證上，稍顯牽強(qiáng)。

其實(shí)，大多數(shù)學(xué)者并未在此問題上持全面肯定或者徹底否定的觀點(diǎn)，而是認(rèn)為盡管不動(dòng)產(chǎn)屬于財(cái)產(chǎn)罪的對象毋庸置疑，但由于不動(dòng)產(chǎn)作為財(cái)產(chǎn)的特殊屬性，導(dǎo)致了某些特定犯罪并不可能成立。即便如此，學(xué)者們還是在哪些犯罪能夠以不動(dòng)產(chǎn)作為對象的問題上存在著不同的結(jié)論，例如有的學(xué)者認(rèn)為，通過變更登記或者威脅訛詐的方式，可以成立詐欺罪或者恐嚇罪，同樣道理亦可成立侵占罪，而毀損財(cái)物罪更是不爭之論，而盜竊不動(dòng)產(chǎn)的行為不符合秘密性的特征，搶劫不動(dòng)產(chǎn)則不可能發(fā)生財(cái)產(chǎn)的轉(zhuǎn)移，因此兩罪很難以不動(dòng)產(chǎn)為對象成立犯罪［4］。而有的學(xué)者認(rèn)為，受到侵犯財(cái)產(chǎn)罪行為性質(zhì)、特征的限制，如搶劫、搶奪、挪用資金、挪用特定款物的對象便只能是動(dòng)產(chǎn)，而不包括不動(dòng)產(chǎn)［5］。還有的學(xué)者認(rèn)為，詐騙罪、侵占罪、敲詐勒索罪、故意毀壞財(cái)物罪、破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的對象既可以是動(dòng)產(chǎn)，也可以是不動(dòng)產(chǎn);搶奪罪、聚眾哄搶罪、挪用資金罪的對象只能是動(dòng)產(chǎn);至于能否盜竊、搶劫不動(dòng)產(chǎn)，則存疑問［6］。只不過，根據(jù)罪刑法定原則的基本精神，只要存在疑問也就意味著搶劫和盜竊不動(dòng)產(chǎn)的違法行為是不能夠成立相應(yīng)罪名的。對于上述結(jié)論，筆者認(rèn)為基本上延續(xù)了肯定說的觀點(diǎn)，對于實(shí)踐中發(fā)生的特定侵占不動(dòng)產(chǎn)的違法行為主張按照財(cái)產(chǎn)犯罪處理，只不過對于那些爭議較大、發(fā)生較少的案例，仍然采取了比較謹(jǐn)慎的態(tài)度以否定的立場加以對待。

3.其他代表性觀點(diǎn)分析

在不動(dòng)產(chǎn)犯罪理論研究的過程中，除了上述肯定說與否定說以外，還產(chǎn)生了一些具有獨(dú)到見地的觀點(diǎn)，在很大程度拓展了本問題的理論視野，提供了不同視角的研究路徑，使我們有了對此問題更為全面和深入的認(rèn)識(shí)。

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，學(xué)界不應(yīng)當(dāng)將研究的眼光局限于不動(dòng)產(chǎn)這種特殊的有體物，更應(yīng)當(dāng)看到通過非法手段竊占他人房屋或土地是一種損害所有權(quán)人收益權(quán)的行為，違法行為雖然不能發(fā)生轉(zhuǎn)移住宅產(chǎn)權(quán)的效果，但在事實(shí)上會(huì)喪失占有期間的住宅收益權(quán)，而住宅收益權(quán)是一種財(cái)產(chǎn)性利益，它可以成為搶劫、盜竊的對象，這樣，竊住或者強(qiáng)占他人住宅的行為也就能夠作為搶劫、盜竊罪處理［7］。這種觀點(diǎn)與日本學(xué)界在侵占不動(dòng)產(chǎn)問題上的多數(shù)說極為相似，由于該國刑法對竊取不動(dòng)產(chǎn)的行為有明確規(guī)定，就詐騙罪、恐嚇罪、侵占罪而言，一般認(rèn)為都可以不動(dòng)產(chǎn)為對象，存在爭議最大的則是搶劫罪。多數(shù)說主張將不動(dòng)產(chǎn)的占有理解為一種財(cái)產(chǎn)性利益，使用暴力、脅迫等手段侵占他人不動(dòng)產(chǎn)的行為，可以按照利益搶劫罪的規(guī)定進(jìn)行處罰(日本刑法第236條)［8］。

關(guān)于財(cái)產(chǎn)性利益與不動(dòng)產(chǎn)之間的區(qū)分問題，筆者曾有論述⑤，在此，可做進(jìn)一步的說明:第一，關(guān)于財(cái)產(chǎn)性利益和不動(dòng)產(chǎn)的性質(zhì)之間的分別是非常明顯的，行為人到底是以不動(dòng)產(chǎn)為對象實(shí)施違法行為還是針對財(cái)產(chǎn)性利益也比較容易區(qū)分，所以，不應(yīng)該將兩種行為混為一談。針對動(dòng)產(chǎn)的犯罪行為也是基于存在于動(dòng)產(chǎn)之上的各種權(quán)益而實(shí)施的，但我們不會(huì)認(rèn)為是利益搶劫或者利益盜竊的行為，而不動(dòng)產(chǎn)在此方面與動(dòng)產(chǎn)具有相同的本質(zhì)，也不宜將針對不動(dòng)產(chǎn)的違法犯罪行為看成是利益犯罪;第二，筆者認(rèn)為財(cái)產(chǎn)性利益屬于一種類似于債權(quán)的財(cái)產(chǎn)權(quán)益，如果這種界定得到認(rèn)可的話，我們也可以認(rèn)為在侵犯不動(dòng)產(chǎn)的行為定性問題上，存在著基于物權(quán)的保護(hù)和基于債權(quán)的保護(hù)兩種路徑?！霸诿穹ɡ碚撝校粯?biāo)的物上物權(quán)與債權(quán)并存時(shí)，物權(quán)有優(yōu)先于債權(quán)的效力，這是因?yàn)槲餀?quán)是直接支配物的權(quán)利，而債權(quán)的實(shí)現(xiàn)則要依靠債務(wù)人的行為，不能對物進(jìn)行直接支配?！保?］同理，如果對不動(dòng)產(chǎn)既可加以物權(quán)的保護(hù)，也可通過債權(quán)進(jìn)行保護(hù)時(shí)，物權(quán)保護(hù)應(yīng)得到優(yōu)先適用，前者的保護(hù)方式以及保護(hù)范圍都更為全面。這也是目前我國刑法中一直缺乏債權(quán)保護(hù)內(nèi)容的原因之一，因?yàn)閷鶛?quán)的保護(hù)往往借助于民事法律規(guī)定即可，并無動(dòng)用刑罰之充足必要性;第三，筆者仍須申明的一點(diǎn)是，利益搶劫、利益盜竊是否成立犯罪仍有疑問，因此，不能以尚有爭議的結(jié)論解決同樣存在問題的不動(dòng)產(chǎn)犯罪。上述觀點(diǎn)舍近求遠(yuǎn)，完全沒有認(rèn)識(shí)到以不動(dòng)產(chǎn)作為犯罪對象的違法行為的特殊性，不宜提倡。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，對于非法取得不動(dòng)產(chǎn)的行為，并不是不動(dòng)產(chǎn)能否成為財(cái)產(chǎn)罪對象的問題，而是這種行為能不能被評(píng)價(jià)為盜竊、搶劫的問題［6］。筆者認(rèn)為，這一觀點(diǎn)已經(jīng)非常接近問題的根本了?；趯唧w犯罪以不動(dòng)產(chǎn)作為對象的違法行為的分析，不僅僅是奪取型的盜竊和搶劫很難適用于實(shí)踐中的違法行為評(píng)價(jià)，就連學(xué)界認(rèn)可程度較高的侵占罪也存在合理的懷疑。就此，財(cái)物是否包括不動(dòng)產(chǎn)的問題只是表象，因?yàn)闆]有學(xué)者否認(rèn)不動(dòng)產(chǎn)屬于財(cái)物，只是基于特定財(cái)產(chǎn)犯罪的行為特征，往往會(huì)對財(cái)物提出特殊的要求，例如是否可移動(dòng)、是否能夠當(dāng)場占有等等，如果不能滿足上述要求，就必須對財(cái)物做出限制性的解釋，這是合理的。因此，有的學(xué)者主張的“那些將不動(dòng)產(chǎn)排除出搶劫罪犯罪對象的觀點(diǎn)是對搶劫罪犯罪對象所作的違背罪刑法定原則的限制解釋”［10］的觀點(diǎn)過于草率，只要這種“排除”具有充足的立法依據(jù)和理論基礎(chǔ)，依然是符合罪刑法定原則的。只不過，行為能不能被評(píng)價(jià)為盜竊或者搶劫與不動(dòng)產(chǎn)能否成為財(cái)產(chǎn)罪對象兩個(gè)問題依然是具有緊密關(guān)系的，前者對后者起到了決定作用，之所以該類行為不能被評(píng)價(jià)為盜竊或者搶劫，還是因?yàn)椴粍?dòng)產(chǎn)的特殊性質(zhì)引發(fā)的行為變化所致。多數(shù)學(xué)者在論證財(cái)物是否包括不動(dòng)產(chǎn)的問題之時(shí)，并沒有對不動(dòng)產(chǎn)的財(cái)物性質(zhì)進(jìn)行過多的說明，主要還是集中于行為性質(zhì)的評(píng)價(jià)以及客觀構(gòu)成要件的符合性這一方面，如果行為不能被評(píng)價(jià)為搶劫、盜竊，其直接的結(jié)論也就是不動(dòng)產(chǎn)不是搶劫罪、盜竊罪的犯罪對象。由此，表面上的行為性質(zhì)爭議依然回歸到了特殊財(cái)產(chǎn)類型的屬性問題。

三、本文的立場

1.財(cái)物包括不動(dòng)產(chǎn)

在此問題上，刑法學(xué)界基本持一致的觀點(diǎn)，即財(cái)物當(dāng)然地包括不動(dòng)產(chǎn)。正如上文所言，這種解釋結(jié)論并不考慮諸多財(cái)產(chǎn)犯罪的行為特征對特定財(cái)產(chǎn)類型造成的影響，只是單純地從字面含義的角度出發(fā)來界定這一問題。

筆者認(rèn)為，不動(dòng)產(chǎn)之所以可以被解釋為財(cái)物的原因可以從經(jīng)濟(jì)價(jià)值性和客觀物質(zhì)性兩方面加以論證。只不過，這兩種特征是顯而易見的，也基本上沒有產(chǎn)生太多的爭議，因此并無必要重復(fù)論證。此處需要再次說明的問題是，在不動(dòng)產(chǎn)作為財(cái)物的解釋問題上，是否應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持同一性的標(biāo)準(zhǔn)?也即是否所有財(cái)產(chǎn)犯罪的對象都包括有不動(dòng)產(chǎn)的內(nèi)容?有的學(xué)者認(rèn)為，“同樣是‘財(cái)物’概念，在不同的具體罪名中是否必須作相同的解釋呢?如果機(jī)械地堅(jiān)持形式邏輯的解釋原則，在同一法典中出現(xiàn)的同一概念似乎應(yīng)該作同一解釋。但法律的生命在于經(jīng)驗(yàn)而不在于邏輯，法律的解釋也不僅僅只有形式邏輯的原則。不同語言環(huán)境下對同一概念可以做不同的理解，甚至是完全不同的理解，只要這種解釋符合解釋原理，解釋的結(jié)論符合目的?！保?1］這種觀點(diǎn)也是造成目前在具體犯罪是否可以不動(dòng)產(chǎn)為對象存在較大爭議的主要根源。筆者當(dāng)然不認(rèn)同機(jī)械地堅(jiān)持形式邏輯的解釋原則，但關(guān)鍵的問題是，我們也不能完全依照目的解釋的方法。“由于美國的法學(xué)家近百年來一直忙著反形式主義法學(xué)的著述，因而關(guān)于法律推理的研究，其重點(diǎn)遂移向了實(shí)質(zhì)推理。形式邏輯在法學(xué)中的應(yīng)用反而成為被不斷批評(píng)的靶子。”但是“形式邏輯的論證與推演能滿足人們對法律安定性的需求，而非形式邏輯的論證與推演則可以滿足人們對公平正義的追求以及克服形式邏輯的機(jī)械性，二者的適度結(jié)合則可能使司法者既注意司法判決的法律效果，又可能注意到社會(huì)效果，這對構(gòu)建以法治為基礎(chǔ)的和諧社會(huì)有積極的意義?！保?2］就刑法分則第五章規(guī)定的“財(cái)物”一詞如何解釋的問題來說，到底是否應(yīng)該遵循同一性的解釋仍有分歧。但筆者依然認(rèn)為，“財(cái)物”概念應(yīng)當(dāng)在財(cái)產(chǎn)犯罪的章節(jié)當(dāng)中進(jìn)行同一的解釋，如果侵占罪的對象包括不動(dòng)產(chǎn)，那么盜竊罪以及搶劫罪的對象也就包括不動(dòng)產(chǎn)，立法目的以及立法初衷并未將不動(dòng)產(chǎn)排除在特定財(cái)產(chǎn)罪的對象之外，我們更無理由區(qū)分哪些犯罪可以不動(dòng)產(chǎn)為對象，哪些犯罪不可以。因此，在此問題上貫徹形式邏輯的解釋原則可能更為妥當(dāng)一些?！靶问竭壿媽W(xué)中的同一律，要求在同一思維過程中，概念、判斷必須保持同一，不能任意變換?！保?3］財(cái)產(chǎn)犯罪一章并不存在“不同的語言環(huán)境”，即使罪名不同，也只是行為手段上的差異而已，如果沒有對客體做出特定的限制(例如資金、特定款物等)，就不能說詐騙的“財(cái)物”和搶劫的“財(cái)物”有什么不同。而且，將不動(dòng)產(chǎn)解釋為財(cái)物也完全符合立法目的以及立法初衷，作為現(xiàn)代社會(huì)非常重要且價(jià)值較大的財(cái)產(chǎn)類型，不動(dòng)產(chǎn)受到財(cái)產(chǎn)犯罪的刑法保護(hù)是毋庸置疑的，反而將其排除在外其目的何在卻不甚明了。因此，單就刑法中的財(cái)物是否包括不動(dòng)產(chǎn)的問題來講，答案應(yīng)當(dāng)是肯定的，需要深入研究的問題在于，我們到底該通過何種途徑從刑事意義上保護(hù)不動(dòng)產(chǎn)，以及處理司法實(shí)踐當(dāng)中發(fā)生的各種嚴(yán)重侵犯不動(dòng)產(chǎn)財(cái)產(chǎn)權(quán)的疑難案件。

2.侵奪不動(dòng)產(chǎn)的行為是否成立財(cái)產(chǎn)罪

對此問題，現(xiàn)在通行的觀點(diǎn)認(rèn)為，根據(jù)特定罪名的具體犯罪構(gòu)成分析，有的財(cái)產(chǎn)犯罪可以適用于不動(dòng)產(chǎn)的侵奪行為，有的則不能以不動(dòng)產(chǎn)為對象。至于區(qū)分的界限仍不是非常明確，在個(gè)別罪名上還有較大的分歧。不過，現(xiàn)在總體的趨勢依舊是朝著擴(kuò)大犯罪圈，盡可能全面地保護(hù)財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的方向發(fā)展，基本上以“財(cái)物”為對象的所有財(cái)產(chǎn)犯罪都有學(xué)者支持其可以適用侵奪不動(dòng)產(chǎn)的行為。

筆者并不贊同個(gè)別以簡單歸納方式得出結(jié)論的觀點(diǎn)，諸如盜竊不可能以不動(dòng)產(chǎn)為對象、搶劫不能針對不動(dòng)產(chǎn)實(shí)施等等［14］。正如有的學(xué)者所言，“任何一種具有科學(xué)性的理論結(jié)論和實(shí)踐結(jié)果不應(yīng)存在于純粹的思辨之中，而應(yīng)存在于不斷進(jìn)行的實(shí)踐中并接受實(shí)踐的檢驗(yàn)。”［15］盡管奪取不動(dòng)產(chǎn)的違法行為之前很少發(fā)生，并不足以引起立法部門的足夠重視，但并不代表這種行為將來也不可能發(fā)生，這種歸納得出的結(jié)論可能有利于我們較為清晰地排除個(gè)案的刑法規(guī)范適用性，實(shí)際上卻是一種武斷的臆測。如果刑法中的財(cái)產(chǎn)犯罪真的不應(yīng)適用于不動(dòng)產(chǎn)的侵奪行為，這一結(jié)論應(yīng)當(dāng)盡快轉(zhuǎn)化為立法規(guī)定，以期對司法實(shí)踐產(chǎn)生更為明確的指導(dǎo)意義，而不能直接作為立法的延伸加以推廣適用。所以，筆者認(rèn)為，只要侵奪不動(dòng)產(chǎn)的行為能夠適用于財(cái)產(chǎn)犯罪的具體犯罪構(gòu)成，即便現(xiàn)實(shí)社會(huì)中較少發(fā)生類似的犯罪事實(shí)，也不應(yīng)當(dāng)否定它的刑法適用性。

由此，侵奪不動(dòng)產(chǎn)違法行為是否在特定條件構(gòu)成財(cái)產(chǎn)罪的唯一判斷標(biāo)準(zhǔn)依然是犯罪構(gòu)成。其中需要特別考察的構(gòu)成要件除了犯罪對象以外，應(yīng)當(dāng)是犯罪的客觀方面。依本文的觀點(diǎn)，前者只要具體條文規(guī)定的是以“財(cái)物”作為犯罪對象，我們就不應(yīng)當(dāng)對其做出限制性的解釋，認(rèn)為財(cái)物的范圍僅限于動(dòng)產(chǎn)，而應(yīng)當(dāng)是動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)之和;后者則主要分析侵奪不動(dòng)產(chǎn)的違法行為特征是否與特定罪名所要求的具有定罪意義的行為方式完全符合，如果結(jié)論是肯定的，自然可以成立相應(yīng)的財(cái)產(chǎn)犯罪，反之，則應(yīng)當(dāng)尋求其他處理方式。

筆者通過對諸多學(xué)者論述侵奪不動(dòng)產(chǎn)的違法行為定罪問題的肯定與否定理由可知，關(guān)于刑法中的“占有”如何理解將直接影響特定的侵奪行為是否可以構(gòu)成具體財(cái)產(chǎn)犯罪:如果說行為人能夠通過盜竊、搶劫、詐騙、侵占等手段在事實(shí)上以及法律上實(shí)現(xiàn)對不動(dòng)產(chǎn)的占有，那么肯定論就在很大程度上具有合理性，很難被駁倒;反之，如果針對不動(dòng)產(chǎn)的違法行為不足以被評(píng)價(jià)為刑法意義上的“占有”，也就滿足不了財(cái)產(chǎn)犯罪在客觀方面上的定罪條件，該類行為自然難以被評(píng)價(jià)為相應(yīng)的財(cái)產(chǎn)犯罪。筆者認(rèn)為，認(rèn)定財(cái)產(chǎn)罪的對象不包括不動(dòng)產(chǎn)有一定的道理，因?yàn)檫@種行為方式的不符性是由不動(dòng)產(chǎn)的存在特征所決定的。與之相關(guān)的問題是，刑法意義上的占有是否要求具備對第三人的處分地位?！懊穹ㄉ系摹幏帧?，一般都是從所有權(quán)的一項(xiàng)權(quán)能開始說起的。在大陸法系下，所有權(quán)是物權(quán)最重要的一項(xiàng)法律權(quán)利，其內(nèi)容極為廣泛，對于所有權(quán)的行使方式也可以說是多種多樣的，但理論上一般我們把所有權(quán)概括為四項(xiàng)權(quán)能:占有，使用，收益和處分。其中處分權(quán)能是最重要也是最能反映所有權(quán)本質(zhì)的一項(xiàng)權(quán)能?！保?6］原則上占有權(quán)與處分權(quán)都屬于所有權(quán)的權(quán)能之一，本無互相包括之關(guān)系，占有的實(shí)現(xiàn)不以具有處分權(quán)為必要，處分權(quán)的實(shí)施也未必事實(shí)上占有權(quán)利對象，自然不應(yīng)當(dāng)將處分權(quán)能納入占有的含義當(dāng)中。實(shí)際上，這里需要探討的問題又回歸到了財(cái)產(chǎn)罪的保護(hù)法益上，也即“本權(quán)說”與“占有說”之間的爭議，關(guān)于這一問題的討論過于復(fù)雜，目前亦是尚無定論。在此，筆者僅就自己的立場做一簡單表述。“我國刑法是嚴(yán)格區(qū)分侵犯財(cái)產(chǎn)所有權(quán)整體與侵犯財(cái)產(chǎn)的占有、使用、收益權(quán)這兩種不同情況的，對于后者，刑法規(guī)定為犯罪的要么要求特殊的主體身份(例如挪用公款或者挪用資金罪)，要么是針對特殊的對象(例如金融機(jī)構(gòu)貸款)，而對于一般的侵犯財(cái)產(chǎn)的占有、使用、收益權(quán)的行為例如盜用行為不作為犯罪論處。很顯然占有說與我國的這一立法體例完全沖突?！保?7］也即，財(cái)產(chǎn)犯罪的保護(hù)法益應(yīng)當(dāng)包括處分權(quán)能，對于不以侵犯處分權(quán)能或者不可能侵犯處分權(quán)能的侵財(cái)違法行為，不宜考慮適用財(cái)產(chǎn)犯罪。侵奪不動(dòng)產(chǎn)的違法行為恰恰難以滿足這項(xiàng)要求，所以在定罪問題上還是有待斟酌。那么，對于以違法手段獲取了不動(dòng)產(chǎn)的登記進(jìn)而取得全部所有權(quán)能的行為是否可按財(cái)產(chǎn)犯罪處理呢?筆者認(rèn)為，這種情況仍須進(jìn)一步考慮上述情形所采取的違法手段與具體罪名在客觀方面的一致性，對于詐騙罪、敲詐勒索罪等轉(zhuǎn)移型財(cái)產(chǎn)罪名往往具有社會(huì)危害性上的等價(jià)性，但是，對于盜竊罪、搶劫罪等取得型財(cái)產(chǎn)罪是否能夠產(chǎn)生與侵犯動(dòng)產(chǎn)相等同的社會(huì)危害性仍有疑問，尤其是類似于盜竊罪中轉(zhuǎn)移占有和搶劫罪中的當(dāng)場占有在侵犯不動(dòng)產(chǎn)的違法行為中實(shí)難存在。就此，基于罪刑法定原則我們?nèi)砸?jǐn)慎對待，不宜勉強(qiáng)入罪。

總之，筆者認(rèn)為盡管刑法中的財(cái)物概念當(dāng)然地包含了不動(dòng)產(chǎn)的對象內(nèi)容，可在具體罪名的行為方式上并未針對侵奪不動(dòng)產(chǎn)的行為做出具有針對性的規(guī)制。這種立法上的缺陷造成了不動(dòng)產(chǎn)的刑法保護(hù)需求與財(cái)產(chǎn)犯罪在特殊對象上的疏漏之間的緊張關(guān)系，由此造成了不動(dòng)產(chǎn)犯罪的刑法困境。

注釋:

①這種稱謂并不當(dāng)然地認(rèn)同所有侵犯不動(dòng)產(chǎn)財(cái)產(chǎn)權(quán)的行為都可能構(gòu)成犯罪，只是出于論述便捷的考慮，對其中具有爭議的嚴(yán)重違法行為做統(tǒng)一的表述。

②參見高銘暄，馬克昌主編:《刑法學(xué)》(第五版)，北京大學(xué)出版社，高等教育出版社2011年版，第505頁;周光權(quán)著:《刑法各論講義》，清華大學(xué)出版社2003年版，第89頁。

③鄭豐:《不動(dòng)產(chǎn)不能成為搶劫、盜竊的對象》，載《人民司法》1992年第6期;陳寧:《不動(dòng)產(chǎn)盜竊行為入罪問題之研究》，載《政法學(xué)刊》2009年第3期;吳加明:《不動(dòng)產(chǎn)盜竊之否定與程序意義被害人之提倡——就龔某盜賣房屋案對楊興培教授商榷的回應(yīng)》，載《犯罪研究》2013年第1期;米恒，莫英杰:《搶劫罪對象的再思考》，載《湖北成人教育學(xué)院學(xué)報(bào)》2008年第5期;張國軒著:《搶劫罪的定罪與量刑》(修訂版)，人民法院出版社2008年版，第129－131頁。

④董玉庭:《盜竊罪特殊對象問題研究》，載《長春理工大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》2003年第1期;李萍:《論搶劫罪之行為對象》，載《貴州工業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》2002年第3期;王禮仁編著:《盜竊罪的定罪與量刑》(修訂版)，人民法院出版社2008年版，第115－121頁;王耀世:《論侵占罪的犯罪客體及犯罪對象》，載《中國青年政治學(xué)院學(xué)報(bào)》2004年第2期。

⑤參見陳燁，李森:《論刑法中的財(cái)產(chǎn)性利益》，載《中國刑事法雜志》2012年第11期。

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［責(zé)任編輯:馬建平］

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A

1672－6219(2015)03－0053－06

2014－12－28

陳燁，男，西藏民族大學(xué)法學(xué)院講師，刑法學(xué)博士。