卜淼
(中國人民公安大學,北京 100038)
新刑訴背景下二審“發(fā)回重審”的反思與重構
卜淼
(中國人民公安大學,北京 100038)
發(fā)回重審是世界普遍采用的一項訴訟制度,在保障公平正義和實現(xiàn)權利救濟方面發(fā)揮著重要作用。我國刑事二審程序中的發(fā)回重審制度在司法實踐中存在著不容忽視的問題,在一定程度上限制了二審程序目的實現(xiàn)。新刑事訴訟法對發(fā)回重審制度進行了改革,限制了發(fā)回重審的次數(shù)。在此背景下,革除發(fā)回重審制度的弊端,仍需要進一步規(guī)范發(fā)回重審的適用,重構配套的訴訟制度和司法制約機制。
發(fā)回重審;司法制度;改革重構
(一)西方國家發(fā)回重審制度
上訴審程序是針對一審未生效判決的重要救濟途徑,在保障司法公正和權利救濟方面發(fā)揮著重要作用,在此基礎上各國都確立了上訴審程序,目的在于對可能存在錯誤的一審判決進行糾正,實現(xiàn)實體公正和程序公正。各國上訴審的處理結果中大都設立了發(fā)回重申制度,即將案件發(fā)回原審法院重新審理,從而最大限度的保障權利救濟,各國對發(fā)回重審具體適用情形的規(guī)定體現(xiàn)出不同的特點,對我國有一定的借鑒意義。
英國的上訴程序是以零散立法的形式發(fā)展的,所以刑事上訴體系是復雜和不規(guī)則的。英國上訴法院對案件進行處理后,認為定罪或法律適用有誤、在原審過程中有嚴重違反程序的情況發(fā)生,則撤銷原判;對于上訴理由不成立,則駁回上訴,維持原判;采納新證據(jù),將案件發(fā)回更審。而英國上訴程序對允許上訴人舉出新的證據(jù)要求十分嚴格,要求對一審中沒有提出該證據(jù)提出合理的理由,并且新證據(jù)要看起來值得信任和提供上訴的理由,同時可以作為有關上訴所爭辯的問題的證據(jù)采納。在其司法實踐中,有關新證據(jù)的上訴可能導致三種結果,上訴法官認為原有罪判決是錯誤的、對原審判無影響和案件進行重新審判,然而在大部分案件中,法官采用新證據(jù)很少會進行重新審判。[1]
美國聯(lián)邦憲法并未規(guī)定上訴權,但各州都有相應的上訴程序規(guī)定,專門由州憲法或指定法制定。一些州要求被告人在提交上訴通知書之前必須申請重新審判,一旦審判法院不批準重新審判的動議,被告人則需要在法定的時間內(nèi)提交上訴通知書。上訴法院最終必須決定審判法院是否作出了錯誤的決定,并且錯誤是否可撤銷或是無害過錯,即最終決定維持原判、作出修改或是撤銷原判。如果上訴法院認定過錯有害,則法院撤銷原判并將案件退回原審法院。[2]
德國上訴制度的兩大目的是實現(xiàn)法律解釋的統(tǒng)一和保障個案的決定時依據(jù)實體法和程序法做出的。普通形式的上訴分為控告、一般性上訴和對法律錯誤的上訴三種,另外申請重新審判作為一種特殊的上訴形式適用不同的規(guī)則。依據(jù)刑事訴訟法典第三百二十八條,只有當初級法院錯誤行使管轄權時,案件才可以被發(fā)回法院重審。針對法律錯誤的上訴,如果上訴法院認為原審法院的程序和判決都沒有法律錯誤,將駁回上訴;如果需要撤銷原判,上訴法院通常會發(fā)回重審,但如果審判法庭的事實認定沒有爭議或提出反對,而且被告人應被判處無罪或法律確定的刑罰時,上訴法院可以不發(fā)回重審而作出判決。[3]
日本的上訴程序包括控訴、上告和抗告,上訴是對未確定的裁判請求上級法院通過審批予以救濟的異議申請制度??卦V的理由主要包括訴訟程序違反法令、適用法律錯誤、事實認定有誤、量刑不當和判決后的情況變更。法院針對控訴,認為控訴理由不成立的,做出駁回控訴的判決;對于上訴理由成立,法院應當作出撤銷原判決的決定。如果以違法宣告無權管轄或者駁回公訴的理由撤銷原判時,必須發(fā)回原法院;認定為不法管轄的,必須將案件移送管轄該案件的一審法院;除此之外,法院認為可以依據(jù)訴訟記錄、原審法院或控訴審法院的證據(jù)直接作出判決的,可以直接作出判決,否則必須發(fā)回原審法院或與原審法院相同的其他法院。[4]
(二)我國發(fā)回重審制度
根據(jù)我國《刑事訴訟法》的規(guī)定,第二審發(fā)回重審是指第二審人民法院認為原判決事實不清楚或者證據(jù)不足,或者第一審人民法院的審理違反法定程序,從而裁定撤銷原判,將案件發(fā)回原審人民法院重新審判的一種訴訟制度。從我國的規(guī)定可以看出,我國二審發(fā)回重審主要適用于兩種情況,第一種是案件事實不清,證據(jù)不足,二審法院可以在查清案情后改判,也可以裁定撤銷原判,發(fā)回重審,此時二審法院對是否發(fā)回重審享有自由裁量的權力;第二種情況主要是針對第一審法院在審判過程中違反法律規(guī)定的訴訟程序,在此情況下必須撤銷原判,發(fā)回重審。
我們可以看出,英美法系國家對發(fā)回重審制度的適用限制較為嚴格,大都是針對法律適用,而很少因案件事實認定存在問題而發(fā)回重審。在美國曾經(jīng)只要是存在錯誤的案件,都有可能撤銷原審判決,然而隨著無害過錯原則的確立,只有侵犯了被告人的基本權利和實質影響判決結果,并且上訴法院認定存在過錯,才可能發(fā)回重審。英國雖然設置了因新證據(jù)發(fā)回重審,但是從上述規(guī)定來看,新證據(jù)的采用也有嚴格的限制。大陸法系國家將發(fā)現(xiàn)案件事實作為刑事訴訟的目標,上訴審程序大都對案件進行全面審理,并且針對不同的情況對上訴案件進行劃分,如區(qū)分因法律錯誤的上訴和一般的上訴,控訴和抗告等,而對于不同的上訴類型也設置了不同的處理方式。從我國發(fā)回重審制度的規(guī)定來看,“事實不清、證據(jù)不足”這一理由的設置與其他國家有明顯的不同,顯現(xiàn)出了不確定性和寬泛性,對發(fā)回重審制度的適用限制較少。
在我國司法實踐中,二審發(fā)回重審制度在查明案件事實、保障司法公正方面發(fā)揮了重要的積極作用,但同時其在實踐過程也暴露出了許多弊端。
(一)標準規(guī)定不明確,發(fā)回重審程序啟動顯現(xiàn)出任意性和不確定性
我國刑事訴訟法規(guī)定了適用發(fā)回重審制度的兩種情形,即案件“事實不清、證據(jù)不足”或存在違反法定情形的情況,然而在具體法條中都顯現(xiàn)出了不確定性,不利于有效啟動發(fā)回重審程序。發(fā)回重審規(guī)定標準的不明確,就導致了法官對案件具有較大的自由裁量權,同時使得程序的啟動具有隨意性,不能使被告人的權利得到切實的保障。
1.我國對“事實不清”并沒有明確的認定標準,在二審法院無法查清案件事實的情況下,將案件發(fā)回原審法院,由原審法院重新審查核實案件情況,確實有利于保障司法公正,使原審法院改進審判工作。但是在事實不清的判斷沒有明確限制的情況下,完全由法官自由裁量是否發(fā)回重審,極易導致程序啟動的隨意性。而在判斷事實不清這一標準時,也很難劃定統(tǒng)一的標準,一方面對于事實所包括的范圍存在爭議,一般認為這里的事實應當是指與定罪和量刑有關的事實,但不同的法官在認識上也會存在不同,另一方面在對事實是否清楚的認定上,不同法官的判斷也很難統(tǒng)一,這就導致了發(fā)回重審的適用標準并不相同。
2.對于證據(jù)不足的認定則更容易引起爭議。我國刑事訴訟法明確規(guī)定對于證據(jù)不足,不能認定被告人有罪的,應當作出證據(jù)不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決,這一規(guī)定當然應當適用于二審案件。但是二審程序中“事實不清、證據(jù)不足”又可以作出案件發(fā)回重審的決定,這里兩種“證據(jù)不足”的含義應當是有所區(qū)分的,否則會產(chǎn)生法律適用的矛盾。然而兩者應當如何區(qū)分,證據(jù)不足應當如何認定,是發(fā)回重審還是作出指控的犯罪不能成立的無罪判決,在司法實踐中還需要法官具體判斷,也導致標準的不統(tǒng)一。
3.法律規(guī)定的違反法定程序需要發(fā)回重審的情形中,“可能影響公正審判的”這一規(guī)定也具有一定的不明確性,到底何種程度可能會導致影響公正審判,不同法官的認識也存在差異。公正審判是刑事訴訟活動的必然要求,但是并沒有具體的標準,在這種情況下法官很難掌握,只能根據(jù)個案具體判斷。而法官在具體判斷是否影響公正審判需要發(fā)回重審時,可能會存在標準過高或過低的情況,這對當事人訴訟權利的保障也有不確定性。
(二)發(fā)回重審制度適用擴大化,存在違法發(fā)回重審和利用重審規(guī)避程序規(guī)定的現(xiàn)象
在司法實踐中,發(fā)回重審制度還存在適用擴大化的現(xiàn)象,存在一定程度的違法發(fā)回重審現(xiàn)象,二審法院通過發(fā)回重審的程序來規(guī)避法律規(guī)定的情況時有發(fā)生。受審理期限的制約,對于事實不清楚或證據(jù)上有瑕疵或者檢察、偵查機關未能在一定時間內(nèi)補充偵查完畢的案件,為了不超審限,一些法院往往以事實不清或者證據(jù)不足為由發(fā)回重審。[5]二審法院在審理案件的過程中,也存在利用發(fā)回重審制度回避矛盾和責任的情況,二審法院審理的案件可能存在部分事實不清楚的情況,應當自行查明情況作出判決,但二審法院由于種種原因和關系可能會通過直接發(fā)回重審的行為來回避責任。除此之外,由于發(fā)回重審不受上訴不加刑的限制,部分法院通過發(fā)回重審的方式對被告人作出較原審判決更重的刑罰。這些實踐中的行為都使得發(fā)回重審制度的適用不斷擴大,有些案件因為事實不清楚或證據(jù)不足,不能認定被告人有罪,而被二審法院反復多次發(fā)回重審,導致案件久拖不決。被告人的訴訟權利因為發(fā)回重審制度的濫用而受到嚴重侵害,長期處于未決的訴訟狀態(tài),被限制人身自由被告人的羈押期限也隨著辦案期限的重新計算而延長,被告人的基本權利受到限制和損害。
這種情況的存在主要有兩方面原因:一是我國發(fā)回重審制度法律規(guī)定的不完善,由于法律規(guī)定的不明確,二審法院可以任意以事實不清、證據(jù)不足為由將案件發(fā)回重審。在新刑事訟法修改前,發(fā)回重審甚至不受到次數(shù)的限制,導致案件重復多次發(fā)回重審,長期得不到合理的解決。二是我國司法工作人員的主觀理念存在問題。從主觀上,工作人員以追究犯罪為主要目標,堅持“不放縱任何一個罪犯”的理念,即使在案件事實和證據(jù)存在較大問題的情況下,仍然不肯作出無罪判決,而是通過發(fā)回重審的方式將案件的審理期限無限延長。
(三)受法院系統(tǒng)內(nèi)部復雜關系的影響,發(fā)回重審制度難以保障司法獨立
我國法院系統(tǒng)存在某種程度的行政化,法院內(nèi)部仍然存在上下級之間的利益影響關系,尤其是深化干部制度改革、完善法院領導干部管理制度后,要求法院院長對本院所有法官做出的枉法裁判承擔責任,這就更加重了院長對具體案件承辦法官的關注和影響。二審法院退回重新審判的案件,意味著案件在事實認定或法律規(guī)定的程序方面存在問題,院長或庭長自然會關注案件的進度和提出意見,這無形中會對案件的承辦法官造成影響,甚至影響案件的審理結果。除此之外,二審法院將案件退回原審法院重審審判后,雖然法律規(guī)定法院重新組成合議庭,但是同屬于一個法院的法官之間不可避免地存在著各種關聯(lián),這在一定程度上也影響了案件重新審判后的判決。上級法院對案件的態(tài)度對原審法院也會產(chǎn)生重要的影響,上級法院發(fā)回重審的案件一定程度上是對原審案件的否定,這在某種意義上會影響原審法院對案件的態(tài)度。如果上級法院在發(fā)回案件時提出指導意見,那么指導意見可能會直接決定案件的走向,無形中使承辦案件的法官形成預判。法院系統(tǒng)內(nèi)部的復雜關系使得承辦案件的法官很難保證司法獨立,而具有較大社會影響的案件就更難以保障法官的獨立審判,上級領導和社會輿論的壓力都可能導致法官對案件的認定出現(xiàn)偏差。
2012年新修改的《刑事訴訟法》 對二審程序進行了改革,擴大了二審開庭審理的范圍,明確規(guī)定了當事人上訴案件應當開庭審理的情形,有利于加強庭審對抗,促使法院轉變審判方式,有助于查明案件事實,保障當事人的合法權益。新刑事訴訟法同時也針對二審發(fā)回重審制度在實踐中的問題進行了補充性的規(guī)定,推動了發(fā)回重審制度的改革和完善。
1.限制了發(fā)回重審的次數(shù)。 《刑事訴訟法》第二百二十五條規(guī)定:“原審人民法院對于依照前款第三項規(guī)定發(fā)回重新審判的案件作出判決后,被告人提出上訴或者人民檢察院提出抗訴的,第二審人民法院應當依法作出判決或者裁定,不得再發(fā)回原審人民法院重新審判?!边@款規(guī)定限制了二審法院發(fā)回重審的次數(shù),使得二審法院以“事實不清、證據(jù)不足”為由發(fā)回重審以一次為限,即二審法院認為案件事實不清,證據(jù)不足發(fā)回原審法院重新審判后,再次上訴或抗訴的案件,二審法院不得再發(fā)回重審。限制發(fā)回重審的次數(shù)可以很大程度地改善發(fā)回重審制度在實踐中的弊端,避免重復發(fā)回重審,案件久拖不決的情況,限制隨意發(fā)回重審規(guī)避程序規(guī)定的現(xiàn)象,進一步推動疑罪從無理念的落實。二審發(fā)回重審以一次為限也可以減少司法資源的消耗,避免案件多次從頭開始,使得案件盡快得到解決,提高訴訟效率。
2.明確了發(fā)回重審案件中的上訴不加刑要求?!缎淌略V訟法》第二百二十六條規(guī)定:“第二審人民法院發(fā)回原審人民法院重新審判的案件,除有新的犯罪事實,人民檢察院補充起訴的以外,原審人民法院也不得加重被告人的刑罰。”我國二審程序設置了上訴不加刑的原則,刑事訴訟法修改之前并未對發(fā)回重審的案件加以限制,以至于通過發(fā)回重審規(guī)避加重刑罰的情況時有發(fā)生。新刑事訴訟法此次對發(fā)回原審人民法院的案件做出了明確規(guī)定,在發(fā)回重審的情況下,原審法院不得加重被告人的刑罰,但不禁止存在新的犯罪事實,人民檢察院補充起訴的情況下,原審法院對被告人的新罪或漏罪作出新的判決,數(shù)罪并罰可能導致被告人的刑罰加重。本款補充規(guī)定既是對實踐中發(fā)回重審加重刑罰現(xiàn)象的有效規(guī)制,也是對二審程序上訴不加刑原則的完善,發(fā)揮上訴不加刑原則保障被告人訴訟權利的功能。
從各國發(fā)回重審制度的相關規(guī)定來看,我國發(fā)回重審的法律規(guī)定并不明確,這就導致了司法實踐中發(fā)回重審相關的諸多問題和弊端。從實踐出發(fā)總結和反思我國發(fā)回重審制度的實施情況,可以發(fā)現(xiàn)從制度設置到司法觀念都存在一定的問題,要改變我國發(fā)回重審制度的現(xiàn)狀也需要從此入手。刑事訴訟法的修改主要也是針對實踐中的問題進行的補充規(guī)定,對發(fā)回重審具有一定的改革效果,但是從長遠來看,需要對發(fā)回重審制度進行重構才能進一步克服制度的弊端。
(一)重新設置發(fā)回重審理由
發(fā)回重審在實踐中顯現(xiàn)出的許多問題都是由于法律規(guī)定的模糊,案件在處理中難以具體判斷是否符合發(fā)回重審的條件,所以法律需要重新明確法院作出發(fā)回重審決定的理由。
1.取消“證據(jù)不足”發(fā)回重審的情形。二審法院認為案件事實不清、證據(jù)不足的情況下,可以將案件發(fā)回原審人民法院重新審理,對于此條規(guī)定,建議取消“證據(jù)不足”的情形,避免在適用中與其他法條的沖突。正如前文提到的刑事訴訟法有關規(guī)定,對于證據(jù)不足,不能認定被告人有罪的,應當作出證據(jù)不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決。如果在發(fā)回重審中也設置“證據(jù)不足”的法定情形,會引起司法實踐中的矛盾,如果兩者適用同一標準,發(fā)回重審的規(guī)定將違背疑罪從無的原則;如果適用不同標準,法官如何認定兩種“證據(jù)不足”的情況沒有明確的依據(jù)。所以應當對發(fā)回重審的此種情況進行修改,取消證據(jù)不足的規(guī)定,對于事實不清的情況則可以分情況進行處理。在二審過程中如果出現(xiàn)證據(jù)不足的情況,即案件存在疑點,證據(jù)無法形成證據(jù)鏈條證明案件事實,不能認定被告人有罪時,法官應當直接對被告人作出無罪的認定。疑罪從無的落實需要司法工作人員及時轉變理念,同時也需要制度的推動,刪除發(fā)回重審中“證據(jù)不足”的情形,可以從制度規(guī)定上促使法官及時作出無罪的認定,保障被告人的權利。
2.區(qū)分“事實不清”案件的處理方式。二審法院認為案件“事實不清”,可以在查清案情后改判,也可以裁定撤銷原判,發(fā)回重審,這里對“事實不清”沒有明確的認定標準,法官具有較大的自由裁量權。這就導致二審法院可能往往選擇發(fā)回重審的而非自己查明案情的方式處理案件,同時二審期間的調查核實工作沒有明確的規(guī)定,權責義務不明確,實踐中可能有些檢察、偵查機關對工作不積極,從而導致無法案件無法查清,最終只能發(fā)回重審。所以需要在規(guī)定中明確“事實不清”案件的處理方式,明確要求以自行查明案件事實進行改判為原則,以發(fā)回重審為例外。我國二審實行全面審理的方式,二審法院可以查清案件事實時應當查清后直接改判,沒有必要發(fā)回原審法院重新審判;案件沒有補查可能的,即使發(fā)回也無法查明案情的,二審法院應當直接作出判決;對于有新的犯罪事實時或二審法院確實在審期內(nèi)無法查清的,二審法院可以發(fā)回原審法院審理,但需要履行一定的程序并說明情況。
(二)加強對發(fā)回重審的司法監(jiān)督
導致實踐中發(fā)回重審程序濫用的主要原因除了法律規(guī)定的不明確不健全之外,缺乏對法官發(fā)回重審自由裁量的司法監(jiān)督也是一個重要的方面。法官之所以在實踐中愿意發(fā)回重審而不愿自己改判,一方面“重打擊、輕保護”的思想觀念未發(fā)生轉變,另一方面錯案追究機制也使其為了避免錯案追究,不愿意承擔案件的主要責任,從而通過發(fā)回重審轉移責任。要改變這樣的現(xiàn)狀,就要加強對發(fā)回重審的司法監(jiān)督,人民檢察院是我國的法律監(jiān)督機關,應當在監(jiān)督發(fā)回重審裁判方面發(fā)揮重要作用。
人民檢察院作為法律監(jiān)督機關依法對刑事訴訟進行法律監(jiān)督。人民檢察院依法對公安機關的立案情況進行監(jiān)督,可以自行發(fā)現(xiàn)或接受當事人的意見要求公安機關說明相關情況和理由,并提出意見。辯護人、訴訟代理人認為公安機關、人民檢察院、人民法院及其工作人員阻礙其依法行使訴訟權利的,有權向同級或者上一級人民檢察院申訴或者控告,人民檢察院可以進行調查提出糾正意見?;诖?人民檢察院對法院發(fā)回重審的決定進行監(jiān)督,也可以采用此種方式,刑事訴訟法應當明確規(guī)定人民檢察院依法對二審發(fā)回重審裁判進行監(jiān)督,當事人認為發(fā)回重審不適當?shù)?可以向人民檢察院提出。人民檢察院自行發(fā)現(xiàn)或當事人提出發(fā)回重審裁判存在問題時,可以要求法院說明理由,并提出意見。
(三)確定三審終審制
我們要最大限度地避免發(fā)回重審可能造成的各種問題,最終走向應當是取消發(fā)回重審制度的設置,這就需要構建充分保障當事人訴訟權利的三審終審制。有學者針對我國二審終審制在實踐中的情況提出,逐步建立三審終審,取消發(fā)回重審制度。[6]也有學者提出,鑒于中國目前的二審程序存在的諸多問題,可考慮對已經(jīng)發(fā)回重審的案件,適用“三審終審制”。[7]從世界上確立三審終審制國家的規(guī)定來看,二審和三審的主要定位和職能有所區(qū)分,一般來說,二審主要是對案件進行復審,即對一審認定的案件事實和法律適用問題進行全面的重新審理,而三審則主要限定為法律審,即對案件適用法律問題和程序問題進行審理并作出判決。無論是完全取消發(fā)回重審制度,還是針對發(fā)回重審的案件適用三審終審,最終的目的仍然是查明案件事實,從根本上保障當事人的訴訟權利,防止錯案冤案的產(chǎn)生。
我國未來發(fā)展方向也可以參考有關國家的規(guī)定確立三審終審制,取消發(fā)二審發(fā)回重審制度。在制度設置中,一審案件應當集中于基層或中級人民法院處理,高級和最高人民法院不再受理第一審刑事案件,保障當事人的上訴權。第一審案件對案件事實和證據(jù)進行審理后,依法作出判決,當事人和檢察院可以提出上訴或抗訴,此時二審法院依然對案件的事實和法律問題進行全面審理,依法作出維持原判或依法改判的裁判。三審程序的審理則主要限定為法律審,即三審法院僅對案件的法律適用問題進行審理,采用不開庭審理的方式,針對上訴抗訴的問題作出判決。而是否啟動三審程序來認定案件的法律適用情況,依然取決于當事人是否提出上訴,人民檢察院是否抗訴,制度本身的設置應當是為了查明案件事實,保障當事人合法權益,實現(xiàn)實體公正和程序公正。
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The Reflection and Reconstruction of Retrial in Second Instance Under the Background of New Criminal Procedure
BO Miao
(Chinese People's Public Security University,Beijing,100038)
The retrial is a lawsuit systems which is generally used in the world.In the aspect of safeguarding fairness and justice and realizing relief of the rights,it plays an important role.The retrial system in second instance have some problems in judicial practice,to some extent,which limit the purpose of criminal procedure.New criminal procedure law reformed the retrial system,limiting the number of the retrial.In this context,to abolish the disadvantages of the retrial system,we still need to further standardize the application of retrial,reconstruct the lawsuit system of form and judicial restriction mechanism.
retrial;judicial system;reconstruciton
D915.3
A
2095-1140(2015)03-0049-06
(責任編輯:左小絢)
2013-08-15
卜淼(1992-),女,河北石家莊人,中國人民公安大學2013級碩士研究生,主要從事訴訟法學研究。