安晨曦

（“2011計劃”司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心南方基地，海南?？?570228）

舉證責任倒置：一個迷思概念的省思
——以知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟的舉證責任分配為中心

安晨曦

（“2011計劃”司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心南方基地，海南?？?570228）

“舉證責任倒置”的概念化與命題的中國化，折射了理論研究的盲從及裁判實踐的功利化傾向。我國民事舉證證明責任分配承襲且實際沿循了“規(guī)范說”原理。“舉證責任倒置”是一個具有歷史合理性，且隨實體法配置舉證責任的成熟化應(yīng)逐步隱退的概念。隱退或轉(zhuǎn)化的邏輯在于“倒置—修法—正置”，即被“規(guī)范說”開放體系吸納的過程。它并非是“新的”另類特殊規(guī)則，實體法規(guī)定一方當事人對某要件事實的舉證責任，只是借由實體法規(guī)范將具有減輕或免除責任情形的舉證責任“具體化”于該方當事人而已。實則是立法者將客觀舉證責任的預(yù)先配置權(quán)集于自身，體現(xiàn)的依然是“規(guī)范說”之邏輯。在方法論層面，法官適用舉證責任分配法則時，應(yīng)嚴格按照位階的高低適用，適用客觀舉證責任分配時不享有自由裁量權(quán)。

舉證責任分配；舉證責任倒置；規(guī)范說；司法適用

一、特殊要件事實的舉證責任分配：舉證責任倒置？

舉證證明責任制度，是人類證據(jù)能力從弱到強演進過程中，鑒別已生事件原貌的輔助手段。①“舉證證明責任”是《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》為回應(yīng)證明問題復(fù)雜化趨勢對概念彈性的多元需求而創(chuàng)制的新術(shù)語。從該解釋關(guān)于證據(jù)的體系性規(guī)定看，術(shù)語的創(chuàng)新并未使其內(nèi)容發(fā)生實質(zhì)改變，故而本文的舉證責任、證明責任、舉證證明責任三個術(shù)語，仍在同一意義上使用。我國訴訟法學(xué)界在上世紀80年代末的民事審判方式改革中，舶來了大陸法系（如德、日兩國）中證明責任的諸多理論與制度，“舉證責任倒置”（或證明責任倒置）也一并未加甄別地照搬研介——作為化解“難辦案件”事實認定困境的理論工具。②“難辦案件”有許多同義概念，諸如疑難、復(fù)雜案件等。其證明責任不僅涉及現(xiàn)代型訴訟案件，也包括傳統(tǒng)案件的證明困境，如彭宇案、許云鶴案等等。一時間，“舉證責任倒置”的概念化與命題的中國化，從法學(xué)院教科書到法官知識結(jié)構(gòu)與司法技藝均發(fā)生著“真理性”質(zhì)變。③如王亞新教授指出，90年代中期的審判方式改革以強化當事人舉證責任作為程序運作和邏輯上的起點，“舉證責任”成為激活司法實務(wù)與法學(xué)研究間互動的一個關(guān)鍵概念。90年代中后期，與實務(wù)界為審判方式改革尋求正當化根據(jù)和理論支撐的努力相對應(yīng)，“舉證責任”成為訴訟法學(xué)反復(fù)涉及和實務(wù)中被頻繁援引的熱門語詞之一。參見王亞新：《民事訴訟法二十年》，載《當代法學(xué)》2011年第1期；李浩：《民事舉證責任研究》，中國政法大學(xué)出版社1993年版；馬原主編：《〈民事訴訟法適用意見〉釋疑》，中國檢察出版社1994年版，等等?！芭e證責任倒置”命題的法教義學(xué)表達

基本可描述為參照于舉證責任分配“一般原則”的“特殊規(guī)則”。何為舉證責任分配的一般原則？一個中國式的學(xué)術(shù)與司法共識是承襲德國學(xué)者羅森貝克的“規(guī)范說”（Normentheorie），即主張權(quán)利存在的一方，應(yīng)對權(quán)利產(chǎn)生的法律要件事實負舉證責任；否認權(quán)利存在的一方，應(yīng)對權(quán)利障礙、消滅或排除要件事實負舉證責任。[1](P103—124)德國語境的“規(guī)范說”，以相對完備的德國民法典為立論根基，意旨在于“法官通過對實體法文意和構(gòu)造的分析來確定舉證責任的分配……”[2](P33)“分析”則意味著規(guī)范說所提供的僅僅是一種導(dǎo)向性規(guī)范，即實體法在對權(quán)利發(fā)生、障礙或消滅等規(guī)范進行規(guī)定的同時也暗含了舉證責任分配法則。法官通過對實體法規(guī)范語言結(jié)構(gòu)的解析來“發(fā)現(xiàn)”進而分配舉證責任。但難辦案件與實體法規(guī)范的間隙有著天生的矛盾，為克服規(guī)范說在難辦案件中無所作為，德國學(xué)者和實務(wù)人士續(xù)造了“舉證責任倒置”法則，①如1968年德國最高法院審理的“雞瘟案”即是舉證責任倒置運用的典范，當然此舉是法官裁量分配舉證責任的結(jié)果。作為實現(xiàn)當事人武器平等的三大工具之一，②另外兩個主要工具是表見證明和一般意義上的警告。將處于舉證困境的要件事實之證明責任分配于侵權(quán)方，以填補實體法的空缺。所以，按“規(guī)范說”架構(gòu)的理論邏輯，只要有“無漏洞的法典”——“證明責任法”便應(yīng)運而生，“舉證責任倒置”的作用空間逐步縮小，成為實體法不完備時的權(quán)宜之舉。我國理論及實務(wù)界既然已認可“規(guī)范說”的主流地位，③如李浩教授研究指出，法律要件分類說是我國民事訴訟中指導(dǎo)法院分配證明責任的主流學(xué)說。相關(guān)論述可見李浩：《民事證明責任研究》，法律出版社2003年版，第149—158頁。另可參見張衛(wèi)平：《訴訟構(gòu)架與程式——民事訴訟的法理分析》，清華大學(xué)出版社2000年版，第313—314頁；陳剛：《證明責任法研究》，中國人民大學(xué)出版社2000年版，第270—271頁。緣何仍束縛、牽制于“舉證責任倒置”這個法學(xué)迷思概念之誤解中？

我國《民事訴訟法》第64條第1款、最高人民法院（以下簡稱最高法院）《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》）第2條等立法例，④《民事訴訟法》第64條第1款：“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據(jù)。”《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第2條第1款：“當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責任提供證據(jù)加以證明?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第90條第1款：“當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實，應(yīng)當提供證據(jù)加以證明，但法律另有規(guī)定的除外。”體現(xiàn)了規(guī)范說的一般原理，學(xué)界共識性的將此稱為民事舉證責任分配之“基本規(guī)則”。具體到特殊訴訟領(lǐng)域，《證據(jù)規(guī)定》第4條以及諸如《專利法》、《商標法》、《著作權(quán)法》、《侵權(quán)責任法》等單行民事實體法中，⑤《證據(jù)規(guī)定》第4條（一）：“因新產(chǎn)品制造方法發(fā)明專利引起的專利侵權(quán)訴訟，由制造同樣產(chǎn)品的單位或者個人對其產(chǎn)品制造方法不同于專利方法承擔舉證責任；”參見《專利法》第61條、第70條；《商標法》第64條；《著作權(quán)法》第53條。對侵權(quán)訴訟的“特殊要件事實”如何承擔舉證證明責任也作了規(guī)定。那么，這些“特殊要件事實”的舉證責任分配規(guī)則，是屬于“誰主張誰舉證”規(guī)則的“具體化”抑或是屬于與基本規(guī)則效力并行且對立的另類規(guī)則——“舉證責任倒置”呢？比如說，《證據(jù)規(guī)定》第4條規(guī)定的“因新產(chǎn)品制造方法發(fā)明專利引起的專利侵權(quán)訴訟，由制造同樣產(chǎn)品的單位或者個人對其產(chǎn)品制造方法不同于專利方法承擔舉證責任”。對該規(guī)定的注解，從學(xué)者到法官乃至最高法院都把它貼上了“舉證責任倒置”的標簽，這一認識不僅是主流而且視為“規(guī)范說”的例外。但按規(guī)范說的原理，侵權(quán)人欲免責的途徑在于對其制造方法不同于專利方法進行證明。讓專利侵權(quán)人對妨害權(quán)利的要件負舉證責任，是依規(guī)范說正常分配的結(jié)果，何來倒置？

可以說，“舉證責任倒置”之論斷，不僅受寵于司法官與訴訟法學(xué)者，而且民事實體法專家也不予否認。⑥如王利明教授先后撰文《舉證責任倒置應(yīng)具備的條件》（《人民法院報》，2002年12月27日）、《論舉證責任倒置的若干問題研究》（《廣東社會科學(xué)》，2003年第1期）研究了舉證責任倒置問題。這種論斷是否正確？或者說“舉證責任倒置”之命題是否成立？通過梳理并澄清我國民事舉證責任分配規(guī)則，厘清各規(guī)則間的關(guān)系、效力層次、適用

方法等對證明責任裁判的實踐價值與意義是不言而喻的。

二、“舉證責任倒置”——命題真?zhèn)沃q

1.“舉證責任倒置”：一個尚待再檢驗的命題。

按照我國目前的立法例及主流觀點，“舉證責任倒置”主要適用于特殊的侵權(quán)糾紛、合同糾紛、勞動爭議等領(lǐng)域，意在減輕或免除原告方的舉證責任——此與大陸法系中舉證責任倒置作為填補實體法空缺而產(chǎn)生的背景有異?！暗怪谜摗闭咭悦袷略V訟理論與實務(wù)界為典型，除少數(shù)學(xué)者反對“倒置論”外，幾乎都是“倒置論”的擁護者。如畢玉謙在《證據(jù)規(guī)定》第4條釋義中指出，“舉證責任不由提出事實主張的一方當事人承擔，而由否認其主張的相對一方當事人承擔，這就是舉證責任倒置?！盵3](p23)湯唯建系統(tǒng)分析了舉證責任倒置理論范疇，比較了其與舉證責任轉(zhuǎn)換、轉(zhuǎn)移、免除等概念的辯證關(guān)系，但仍然未走出“舉證責任倒置是一般原則的例外法則”之藩籬。[4](p197—212)李可認為舉證責任倒置屬于一般原則之例外，是法官將本應(yīng)由一方當事人(通常是原告)承擔的舉證責任分配給另一方當事人(通常是被告)承擔。在倒置的情形下，當事人不是對自己的主張承擔舉證責任，而是對相對方所提出的主張負舉證責任。他也認可倒置是基于法律的規(guī)定，但又說法律的規(guī)定屬于倒置。[5](p267—270)

以知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟證據(jù)研究者的思維為例，他們認為，在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟中，由于侵權(quán)行為一般都是在侵權(quán)人的場所內(nèi)進行，隱蔽性較強，被侵權(quán)人在正常情況下很難以合法手段取得必要的證據(jù)。同時，也存在因客觀原因而無法或難以提供，或是對方妨礙舉證或毀滅證據(jù)之情形。因此，此類案件的舉證難度相較于其他侵權(quán)訴訟更為凸顯，這一困境導(dǎo)致了事實裁判困難，進而直接關(guān)系到知識產(chǎn)權(quán)利益能否得以保護。針對這種特殊的證明困境，立法以及學(xué)理研究以舉證責任分配之“規(guī)范說”為理論基礎(chǔ)，將部分要件事實——實體法律關(guān)系或?qū)嶓w權(quán)利構(gòu)成要件所依賴的事實之舉證責任，即結(jié)果意義上的舉證責任，課予侵權(quán)人承擔。這種分配舉證責任的現(xiàn)象，就是這里所爭議的概念——“舉證責任倒置”。舉證責任倒置內(nèi)在的機理之一在于原告舉證存有障礙，如果在訴訟中課予原告十分苛刻的舉證義務(wù)，將使其無法完成舉證任務(wù)，這種現(xiàn)實是客觀因素所致，而非主觀因素。

這類學(xué)者秉持了“倒置論”觀點，典型主張如學(xué)者范曉宇認為，“關(guān)于新產(chǎn)品制造方法發(fā)明專利、實用新型專利、外觀設(shè)計專利，《專利法》第61條作了特別規(guī)定。其中，新產(chǎn)品制造方法的專利侵權(quán)糾紛，第61條第1款吸收《證據(jù)規(guī)定》第4條的規(guī)定，規(guī)定了證明責任倒置?！盵6](p150)從該學(xué)者所主張的要旨看，主張對“過錯要件事實”、“專利權(quán)侵害事實要件”的舉證責任“倒置”于侵權(quán)行為人承擔。魏瑋主張，“證明責任倒置就是將應(yīng)由原告承擔的舉證責任轉(zhuǎn)由被告承擔……由于證明責任倒置是一般規(guī)則的例外，因此何種案件適用證明責任倒置應(yīng)由法律明文規(guī)定。當前，在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，法律僅就新產(chǎn)品方法專利侵權(quán)訴訟明文規(guī)定了證明責任倒置?！盵7](p212)從該學(xué)者主張中的“轉(zhuǎn)由”一詞來看，似乎認為證明責任的倒置是證明責任的轉(zhuǎn)移，而且也持“例外”的主張。一個疑問在于，既然承認特殊要件的證明責任直接由法律配置，那緣何又說是一種倒置呢？學(xué)者劉紅兵認為，我國方法專利舉證責任的立法規(guī)定有一個逐步認識和發(fā)展的過程，分為三個階段：一是嚴格的舉證責任倒置；二是區(qū)別的舉證責任倒置；三是限度的舉證責任倒置。他的觀點依然是“一般與特殊”舉證法則的運用。①參見劉紅兵：《方法專利侵權(quán)訴訟的舉證責任分配》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2007年第5期。

與此有異的也是以少數(shù)訴訟法學(xué)者為代表的“非倒置論”。陳剛教授較早就在其《證明責任法研究》之作中鮮明地指出我國學(xué)者對《民事訴訟法意見》第74條所做的舉證責任倒置注解屬于“一種學(xué)術(shù)上的失誤或不負責任的表現(xiàn)”，該條是有關(guān)證明責任分配的法定規(guī)定，并不存在什么“正置”與“倒置”問題。[8](p248)張衛(wèi)平教授也認為，“將《意見》第74條看成是關(guān)于證明責任倒置的規(guī)定是不妥當?shù)摹?、“我國并不清楚舉證責任的“正置”，如何能言“倒置”呢？”[9](p44)胡學(xué)軍教授對證明責任倒置理論予以徹底批判，認為司法實踐中將倒置證明責任作為案件證明困境的解決方法反映了我國證明責任分配一般規(guī)則的不彰與事實裁判方法論上的混亂，證明責任倒置根本上是偽命題。②參見胡學(xué)軍：《證明責任倒置理論批判》，載《法制與社會發(fā)展》2013年第1期。通過梳理似乎折射出一個由舉證責任相關(guān)問題推演出的有待檢驗的命題：由制定法（包括司法解釋）預(yù)置的特定要件

事實的舉證責任是否屬于倒置？以知識產(chǎn)權(quán)實體法的規(guī)范為范本分析也許有助于證成或證偽這一命題。

2.“舉證責任倒置”：如何評價。

“倒置論”者的觀點需接受反證的商榷。作為少數(shù)派之一的筆者認為目前倒置論之觀點存在一些共性認識。他們都認為，困境中的要件事實之證明責任“原本應(yīng)由原告，即被侵權(quán)人”承擔，但經(jīng)考慮侵權(quán)人、被侵權(quán)人雙方的舉證能力、社會反映強度等諸因素，從被侵權(quán)人一方轉(zhuǎn)而“倒置”給侵權(quán)人承擔。需要追問的是，規(guī)范說通過制定法規(guī)范最初分配給侵權(quán)人舉證責任時，本身就經(jīng)過了實質(zhì)正義因素的考量，又緣何制造一個倒置說呢？倒置說也似乎造成一種“先一般、后特殊”的時間誤解。他們還認為，該類訴訟中部分要件事實采取舉證責任倒置，屬于“誰主張誰舉證”規(guī)則的例外，即與一般分配規(guī)則平行適用的另一套“新的”舉證規(guī)則。當然，他們也都承認“倒置”應(yīng)當由法律做出明確規(guī)定，一般不由法官裁量。對此，筆者的質(zhì)疑之處在于，“倒置論”將侵權(quán)人負有的舉證責任（即結(jié)果責任）看作是被侵權(quán)人可能無力舉證而拋給侵權(quán)人的產(chǎn)物。當然這個看法與德國法官最初提出“倒置”的原因是相似的，但也忽視了侵權(quán)人承擔結(jié)果責任的初始來源。在德國，它源于法官造法以判例發(fā)展或變更實體法進而創(chuàng)制新的舉證責任法則，但德國的成文法傳統(tǒng)決定了法官裁量分配舉證責任只是“過渡之舉”，一旦新的舉證法則（倒置法則）納入制定法，該類案件的倒置法轉(zhuǎn)為實體法的正置，自然不會再存在倒置。而我國的研究，則是把“倒置”視為一個與“一般規(guī)則”相對的“永恒固定”的學(xué)術(shù)概念，也沒有領(lǐng)悟“規(guī)范說”和“倒置”起源的真諦。

既然主張某要件事實的“倒置”，那么必然存在一個“原本應(yīng)當是……”的“正置規(guī)則”，當然部分學(xué)者也提到了知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)請求權(quán)的四個要件，從歸責原則的角度來主張，這四個要件“原本”應(yīng)當由被侵權(quán)人承擔證明責任。但這種論斷沒有任何法律依據(jù)，即便從侵權(quán)請求權(quán)證成的角度而言，被侵權(quán)人也只承擔“誰主張誰舉證”之行為意義上的舉證責任。從歸責原則或請求權(quán)的角度，并不能必然推論出這四個事實要件“原本”就應(yīng)由被侵權(quán)人承擔“結(jié)果責任”。于此，諸位學(xué)者雖然認識到該類訴訟中被侵權(quán)人舉證的客觀局限，認為應(yīng)當由侵權(quán)人承擔某些要件事實的證明責任更有利于還原案件事實，但主張將被侵權(quán)人承擔的證明責任“倒置”于侵權(quán)人的觀點實為不妥。

再從《侵權(quán)責任法》分析，該法以明示與默示的方式規(guī)定了諸多要件事實的證明法則，也意味著立法者在制定實體法時配置證明責任的自覺性大有改觀。“開始注重在實體法中納入證明責任分配的規(guī)定，有意識地實踐在實體法中對侵權(quán)損害賠償要件的規(guī)范描述來達到對損害的風險和責任風險的承擔和免除做出預(yù)先配置，以克服法官在訴訟中出現(xiàn)真?zhèn)尾幻鲿r處境兩難的尷尬。”[10](p96)也如有學(xué)者所言任何一條民事實體法規(guī)定都包含著證明責任的預(yù)置，此乃一項無可爭議的事實。[11](p66)如該法第66條，因環(huán)境污染引起的糾紛，由污染者對法律規(guī)定的不承擔責任或者減輕責任的情形及其行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系承擔證明責任。減輕或免責事由、因果關(guān)系要件的證明是立法者按照規(guī)范說的邏輯，將權(quán)利阻礙或消滅的要件事實直接分配于加害者承擔，不存在什么特殊規(guī)則的問題，依舊是加害者對其抗辯事由的證明。而也有學(xué)者在倒置論的思維牽制下，硬要將該條的證明法則區(qū)分為正置（對減輕或免責事由的證明）和倒置（因果關(guān)系的證明），①如王國征教授在《〈侵權(quán)責任法〉視野下證明責任倒置的適用》（《湘潭大學(xué)學(xué)報》，2014年1期）一文的觀點。意義何在？所以，在倒置論的思辨意識下，學(xué)者有文可做，也自然推論出“倒置”屬于與一般分配規(guī)則平行適用的新的方法論。

三、揭開“舉證責任倒置”的面紗

我國關(guān)于“倒置論”的不少著述源于對最高法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第74條、《證據(jù)規(guī)定》第4條的誤讀。筆者以為，“倒置”一語本身具有“反面、相反”的釋義，②參見中國社會科學(xué)院語言研究所詞典編輯室：《現(xiàn)代漢語詞典》，商務(wù)印書館2005年版，第278頁。從舶來于德國的原始學(xué)說剖析，“舉證責任倒置”（Umkchrung Verschiebung Shifting），即“反方向行使”，也就是說“應(yīng)由此方當事人承擔的證明責任被免除，由彼方當事人對本來的證明責任對象從相反方向承擔證明責任”而不是既有學(xué)說宣稱的“本來由此方當事人承擔的證明責任轉(zhuǎn)換給彼方當事人

承擔”。[8](p247)如A主張法律關(guān)系存在，B只能舉證證明法律關(guān)系不存在，而不可能是將“法律關(guān)系存在”從A直接倒置給B，實則是法律預(yù)先就將A與B的證明責任配置給B，且由B證明法律關(guān)系不存在，何來“倒置”一說？而且源于大陸法系的舉證責任倒置學(xué)說，雖在“主觀責任轉(zhuǎn)換、法律直接規(guī)定的例外、法官改變法定證明標準續(xù)造新的分配標準”等三種意義上使用倒置，①大陸法系的舉證責任倒置說，參見[日]小林秀之：《アメリカ民事訴訟法》，第265頁；法律續(xù)造說，可參見[日]村上博己：《証明責任の研究》，第44頁。但與我國所謂的倒置并非完全契合。

從知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟舉證責任分配的具體場域分析。根據(jù)《專利法》第61條第1款規(guī)定，制造同樣產(chǎn)品的單位或者個人，即侵權(quán)人要想免責的唯一途徑是舉證證明“其產(chǎn)品制造方法不同于專利方法的證明”。又如第70條規(guī)定，若侵權(quán)人欲免責，則需要舉證證明“產(chǎn)品的合法來源”這一事實。再分析商標侵權(quán)領(lǐng)域，根據(jù)《商標法》第64條第2款規(guī)定，在商標侵權(quán)訴訟中，侵權(quán)人免責的事由是“證明該商品是自己合法取得并說明提供者”。《著作權(quán)法》第53條也對侵權(quán)人的免責事由作了明確規(guī)定，即要舉證證明“出版、制作有合法授權(quán)”、“發(fā)行、出租的復(fù)制品有合法來源”。

筆者以上之列舉條款均屬于實體法對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責任之減、免事由之規(guī)定。再從“規(guī)范說”來分析，主張權(quán)利存在的人必須對權(quán)利產(chǎn)生規(guī)范的要件事實加以證明；而否定權(quán)利存在的人必須對權(quán)利妨礙規(guī)范、消滅規(guī)范或排除規(guī)范的要件事實承擔證明責任。上述所有責任免除事由的要件事實證明，均屬于與權(quán)利生成規(guī)范相反的規(guī)范（即權(quán)利妨礙或消滅規(guī)范），也是侵權(quán)人主張的有利事實，所以應(yīng)由提出權(quán)利妨礙或消滅規(guī)范的一方（侵權(quán)人）承擔證明責任。因此，這里根本不存在所謂的“倒置”，而是依據(jù)規(guī)范說配置舉證責任的自然結(jié)果。根據(jù)實體權(quán)利與證明責任的關(guān)系，立法者在立法過程中配置實體法上的權(quán)利時，就必須對法律要件事實的請求權(quán)規(guī)定客觀證明責任；或者說，立法官認為某類請求權(quán)的要件事實之證明責任應(yīng)該特殊配置時，他會在法律規(guī)范中利用法律語言做出明示。即便沒有明示，“應(yīng)當承認，在證明責任分配問題上，法律文意的作用的確很重要，從純粹實踐的角度看，一般情況下法律文意就是分配證明責任的標準。”[12](p413)也就是說，實體法本身承載了配置證明責任的現(xiàn)成方案，只是有待法官“發(fā)現(xiàn)”而非“發(fā)明”。②“發(fā)現(xiàn)”表明規(guī)范說指引了證明法則，“發(fā)明”則意味存在法官運用裁量權(quán)分配舉證責任，制造“倒置”判例的情況。于此，上述特殊要件事實的證明，只是借由實體法將具有減、免責任情形的舉證責任“具體化”于一方當事人，并未倒置。諸實體法將特殊要件事實的客觀舉證責任課予侵權(quán)人一方，是立法者在權(quán)衡諸因素基礎(chǔ)上配置的結(jié)果，“配置于侵權(quán)人”意即這一結(jié)果責任經(jīng)綜合考量本來就應(yīng)當由侵權(quán)人承擔，并不是說這些特殊要件事實原本應(yīng)當由被侵權(quán)人來舉證證明，而后又倒置給侵權(quán)人。誠如德國證據(jù)法學(xué)家漢斯·普維庭所言，“在司法實踐、法學(xué)教育和科研中，人們經(jīng)常將實體法上的特殊證明責任分配稱為‘舉證責任的轉(zhuǎn)換或者倒置’，這是很不準確的，而且容易引起誤解。因為對具體的規(guī)范來說，證明責任已經(jīng)由立法者事先設(shè)定好了，怎么能在訴訟中隨意被‘轉(zhuǎn)換或者倒置’呢？除非我們表面上說的是‘轉(zhuǎn)換或者倒置’，而實際上是指立法者沒有遵循證明責任分配的基本規(guī)則而做了特殊的分配?！盵12](p5)正因為此，可以說實體法規(guī)范造就了舉證責任的承擔，即便難辦案件不易從實體法尋找到現(xiàn)成的方案，那也屬于法律空缺之范疇，經(jīng)修法可涵攝于規(guī)范說的體系。

四、“規(guī)范說”邏輯的展開：理論與實務(wù)的互動

1.民事舉證責任分配規(guī)則之正本清源。

我國民事舉證責任分配的方法論在于“規(guī)范說”所架構(gòu)的制度空間?！芭e證責任倒置”有其歷史與時代合理性，但并非一種特殊的事實認定手段。在當代中國制定法不斷修繕的背景下，通過制定法規(guī)劃法律要件分類規(guī)則將逐步消除“倒置論”的話語市場，舉證責任分配仍會朝“規(guī)范說”所指向的路徑展開：即《民事訴訟法》第64條第1款、《證據(jù)規(guī)定》第2條以及《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第90條、第91條共力建筑的證明責任分配法則。

《民事訴訟法》第64條第1款規(guī)定的主觀責

任，雖然只是結(jié)果責任通過辯論主義在訴訟中的投影而已，①參見駱永家：《民事舉證責任論》，臺灣商務(wù)印書館1972年版，第52頁。但正如法官們所說：“在討論指導(dǎo)舉證方法時，必須把它限于狹義的行為意義層面上，才能幫助我們更好地理解舉證方法與法官如何指導(dǎo)舉證的關(guān)系?！盵13](p747)也就是說法院很少按結(jié)果責任做出判決，卻經(jīng)常依據(jù)《民事訴訟法》第64條第1款——“規(guī)范說”的路徑依賴判決一方當事人敗訴。以著作權(quán)侵權(quán)糾紛為例，《最高人民法院公報》刊登的“沈家和訴北京出版社出版合同糾紛及侵犯修改權(quán)、保護作品完整權(quán)糾紛案”，判決內(nèi)容寫道“對北京出版社發(fā)行《閨夢》一書是否給沈家和造成嚴重精神損害后果，沈家和沒有舉出充分的證據(jù)證明，故沈家和所提由北京出版社賠償其精神損失6萬元的請求不予支持。沈家和請求北京出版社負擔其因訴訟支出的律師費，也未提供相關(guān)證據(jù)，對此不予支持?！薄吧蚣液碗m主張雙方曾口頭約定對上述作品的修改以《北京土語詞典》為依據(jù)，但北京出版社不予認可，沈家和又不能提供相應(yīng)的證據(jù)，故對該主張不予支持?！雹趨⒁姟蹲罡呷嗣穹ㄔ汗珗蟆?002年第5期，第173—174頁。此例證說明“在‘舉證不能’的情況下，法官判決的依據(jù)是因為原告沒有證據(jù)或證據(jù)不足以證明其所主張適用的法律規(guī)范的權(quán)利構(gòu)成要件事實，所以駁回原告要求適用該規(guī)范的請求，這與證明責任無關(guān)”③參見江蘇省高級人民法院民一庭：《〈關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定〉實施情況的調(diào)研報告》，載丁巧仁主編：《民事訴訟證據(jù)制度若干問題研究》，人民法院出版社2004年版，第453頁。由于法官們的偏好以致主觀舉證責任在民事裁判中居于支配地位，無論是司法官還是學(xué)者都不應(yīng)將目光過多地聚集于結(jié)果責任的配置層面或者“舉證責任倒置”領(lǐng)域。

前文論證了主觀責任在民事訴訟證據(jù)體系中的重要地位，但我們也應(yīng)當認識到它的局限性。即在案件審理中，法官一般會按照“三段論”之邏輯推理裁判，這表明事實之認定是法官依法裁判的前提。經(jīng)過對證據(jù)的審查判斷，事實的認定結(jié)果不外乎事實為真、為假、真?zhèn)尾幻魅N情形。對于前兩種結(jié)果，法官可以按照主觀責任進行裁判；但是對于事實真?zhèn)尾幻鞯那樾?，自然無法做出判決。但近現(xiàn)代法律精神又不允許法官拒絕裁判。于此，當程序上認可的舉證證明手段均已用盡而待證事實仍處于真?zhèn)坞y辨狀態(tài)時，法官必須分配證明責任，利用具有補充性質(zhì)的客觀責任予以回應(yīng)——事前由法律配置的風險分配方式，即對作為小前提的要件事實真?zhèn)尾幻鲿r的風險進行分配。對于客觀證明責任，李浩教授明確指出：“舉證責任的分配，實質(zhì)上是要解決作為裁判基礎(chǔ)的重要案件事實未能得到證明時，由哪一方當事人負擔由此產(chǎn)生的不利的裁判結(jié)果?！盵14](p8)在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟等特殊侵權(quán)領(lǐng)域，舉證責任分配其實是法律對客觀證明責任的事先配置。所以“舉證責任倒置”本身是個偽命題，我國學(xué)界、司法實務(wù)界應(yīng)逐步轉(zhuǎn)變認知，批判并改造“倒置論”所彌散的知識結(jié)構(gòu)與司法技藝。

2.舉證責任分配法則的司法化進路。

明晰的理論還需要服務(wù)于實踐。因為證明責任問題終究是個法律適用問題，不利后果雖只能由當事人承擔，但“此種舉證責任非關(guān)加諸當事人之負擔，而系指涉一法院取向之規(guī)則?！盵15](p182)主流觀點在強調(diào)主觀舉證責任并非客觀舉證責任“附庸”的同時，也表明了后者的補充地位。④參見段厚?。骸蹲C明評價影響因素分析》，法律出版社2009年版，第86頁。由于客觀舉證責任是法律預(yù)先確定的在訴訟中經(jīng)過法院和當事人的努力，要件事實仍真?zhèn)尾幻鲿r，負擔舉證責任的一方將承擔敗訴風險責任的分配規(guī)則。[16]所以它一般只在案件事實真?zhèn)坞y辨時才發(fā)揮作用。如前文所述，民事司法實務(wù)中我們雖然采納了“雙重含義說”，接受了客觀舉證責任的概念，但主要還在主觀責任的邏輯思維下裁判案件。這是因為假設(shè)被侵權(quán)人有足夠的證據(jù)證明四個違法構(gòu)成要件，而侵權(quán)人沒有提供證據(jù)或證據(jù)不充分；或者情形相反，那么事實認定的結(jié)果就是侵權(quán)責任的成立或不成立，侵權(quán)人或被侵權(quán)人敗訴，不存在事實不清的問題，相應(yīng)就不會有結(jié)果責任發(fā)揮其功能或作用的空間，也就是說這種結(jié)果責任不是必然出現(xiàn)或者說不是必須和主觀責任一起來解決事實的認定問題。在知識產(chǎn)權(quán)等侵權(quán)訴訟中，在主觀舉證責任能認定事實的情形下，客觀舉證責任是無須使用的，因而具有補充適用的性質(zhì)。

具體到舉證責任分配規(guī)范的合理選擇問題，如前所述，舉證責任分配主要由諸如《專利法》、《商標

法》、《著作權(quán)法》等民事實體法、《民事訴訟法》以及司法解釋或司法政策來規(guī)定。其中，實體法通常是在某要件事實的舉證責任分配具有特殊性、按照基本規(guī)則配置難以實現(xiàn)特定立法目的或有違公平正義精神時，才對該要件事實的舉證責任承擔予以特別規(guī)定。而《民事訴訟法》第64條第1款是該類訴訟舉證責任的一般性分配規(guī)則；至于司法解釋或司法政策則是對民事實體法分配舉證責任的補充或修正，它只能在實體法對舉證責任問題未作規(guī)定、規(guī)定得相當含糊或?qū)嶓w法規(guī)定雖清晰，但該規(guī)定已不適應(yīng)社會的發(fā)展，而立法機關(guān)又未及時修改原條文之情形下來對舉證責任分配作出規(guī)定。[17]對于同時存在的這三類規(guī)范，筆者認為，從審判實務(wù)角度而言，三種分配規(guī)范要嚴格遵循法律位階之原理，即高位階分配方法優(yōu)先適用。舉證責任分配其實是“實體法在司法中的適用”之看法，法官們幾乎已形成共識，均能自覺地按照單行實體法的指示或?qū)M適用的實體規(guī)范予以分析，進而分配證明責任，這也可謂是法官的基本功。所以，司法實務(wù)中實際適用的位階是：實體規(guī)范——民事訴訟法基本規(guī)則——司法解釋（司法政策）。而且，無論當事人是否提出，法官都應(yīng)予以適用。這也誠如德國學(xué)者所言，證明責任規(guī)范的受領(lǐng)人是法官，法官受該規(guī)范法律后果的約束且不允許受衡平性理由而違反該規(guī)定。[18](p276)

3.“規(guī)范說”對法官分配舉證責任裁量權(quán)的排除。

在“規(guī)范說”的適用邏輯下，法官裁量權(quán)能否擴大到舉證責任分配領(lǐng)域一直是理論界爭議不休的話題?！蹲C據(jù)規(guī)定》第7條的出臺，①《證據(jù)規(guī)定》第7條：“在法律沒有具體規(guī)定，依本規(guī)定及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時，人民法院可以根據(jù)公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔?！笨此破较⒘藸幾h但也引起不同的解釋版本和非議：②批判的觀點參見王利明：《民事證據(jù)規(guī)則司法解釋若干問題研究》，載《法學(xué)》2004年第1期，第85頁；霍海紅：《證明責任配置裁量權(quán)之反思》，載《法學(xué)研究》2010年第1期，第100頁。一種解釋認為，“舉證責任倒置是指法官在具體的訴訟中改變了法定的證明責任分配，通過行使自由裁量權(quán)以造法的方式確定新的證明責任分配標準?！币灿袑W(xué)者認為，“由于目前我國立法規(guī)定不健全，在這種情況下，一個有良知的法官不能以無法律規(guī)定為由拒絕裁判，而是像立法者那樣，為當事人創(chuàng)設(shè)一種‘準據(jù)法’……法官在確定舉證責任分配規(guī)則的同時，也在宣示一種新的實體法規(guī)范?！边@些看法都認可舉證責任分配應(yīng)主要由制定法完成，[19](p102)法官可以通過司法裁量補缺。另一種解釋認為，由于法律和司法解釋很少直接對舉證責任明示規(guī)定，因而總體上應(yīng)委任于法官，若認為《證據(jù)規(guī)定》第7條僅適用于較窄的范圍則是理解偏差。③參見楊璐、鞠曉紅：《法官分配舉證責任的實證性思考——兼論兼論最高人民法院〈關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定〉》，載《法律適用》2002年第10期

此外，司法實踐中還有一種做法是法律有明確的證明責任法則規(guī)定，但依此規(guī)定不能實現(xiàn)社會效果與法律效果的統(tǒng)一、有失公正或?qū)嵸|(zhì)正義的取向而行使裁量權(quán)進行修正，這一經(jīng)驗性的做法如同德國聯(lián)邦最高法院對舉證責任倒置的限制，除非適用基本的證明規(guī)則會明顯導(dǎo)致不公正以及無法承受的社會后果，否則不可考慮倒置規(guī)則的適用。如“從目前的規(guī)范依據(jù)來看，可以適當擴張《證據(jù)規(guī)定》第7條規(guī)定的精神，在具體案件中根據(jù)案情酌情考慮舉證責任倒置?！盵6]這一做法得到不少實務(wù)人士的支持，如法官裁量分配證明責任的適用僅在依據(jù)法定證明責任分配將導(dǎo)致顯失公平的情勢下發(fā)生。④參見程春華、洪秀娟：《論民事訴訟舉證責任轉(zhuǎn)移的正當性及其制度構(gòu)建》，載《法律適用》2008年第1期。李國光在《證據(jù)規(guī)定》理解中也支持“如果不倒置舉證責任將嚴重損害個案的實質(zhì)公平時，應(yīng)允許經(jīng)一定程序限制，可以例外的倒置舉證責任?！盵19](p113-114)

上述觀點，筆者認為值得商榷。首先，眾所周知舉證責任是實體法上的風險分配借于訴訟程序得以實現(xiàn)的實體規(guī)范，關(guān)乎當事人實體權(quán)利義務(wù)的享有和實現(xiàn)，因而只能且必須由“法律”明確規(guī)定，正如有學(xué)者所言：“在證明責任分配上，應(yīng)當排除每個法官的實質(zhì)性考慮，而只能基于由精明的立法者歷經(jīng)幾個世紀構(gòu)筑起來的正義——實定的實體法規(guī)來進行?！盵20](p439—441)羅森貝克以其國度“萬能”的民法典為支撐，絕對地依賴實體法規(guī)范分配舉證責任，不贊成將此權(quán)力委托于法官裁量。[1](p97)其再傳弟子普維庭也認為，“法官裁量分配證明責任，這里面誤解頗多而且很多研究是膚淺的。呈現(xiàn)在我們面前的

是混亂和令人驚訝的結(jié)論?！盵12](p264)其次，從法律的安定性和可預(yù)測性角度考量，“證明責任的有規(guī)律的和始終如一的分配，是法安全性的先決條件”。[1](p68)實體法預(yù)先分配舉證責任，能夠使當事人在行為當時便可預(yù)計到自己行為的可能法律后果，也有利于保護實現(xiàn)這種法律后果所需要的證據(jù)。相反，若賦予法官分配舉證責任的裁量權(quán)，由于法官經(jīng)驗、受教育程度、素養(yǎng)等個因差異，可能因?qū)Ψ衫斫馄?，致使法律適用不一致，訴訟風險將變得無法控制。因此，法官在適用客觀證明責任分配中不應(yīng)享有裁量權(quán)。但在主觀舉證責任承擔方面，鑒于查明事實的需要、訴訟效率公平等因素，可以賦予法官一定的裁量權(quán)。最后，從“規(guī)范說”來看，其實已排除了法官的裁量權(quán)。因為制度比個人素養(yǎng)更值得信賴，所以“規(guī)范說”在舉證責任分配中選擇了立法官，而非法官，依嚴格立法程序通過的法律更能確保正義之實現(xiàn)。舉證責任要嚴格遵循實體規(guī)范蘊含的分配規(guī)則，而“實體法如此分配證明責任本身就建立在一大堆理由之上（如證明距離、社會保護、存續(xù)保護、法律和平）”。[21](p851)

質(zhì)疑“倒置論”的中外學(xué)者做了不少文章，大致結(jié)論在于實定法配置的證明責任規(guī)范基礎(chǔ)上，絕不可能存在證明責任意義上的“倒置”。若非要在“倒置”問題上做文章，假設(shè)要件事實的證明責任配置并無“法律”預(yù)設(shè)，那么最高法院可以根據(jù)價值衡量實施法律續(xù)造配置證明責任。因為我們沒有德國那樣以法律續(xù)造途徑變更舉證責任的合法性環(huán)境，故而一個追求實質(zhì)正義的良善法官使舉證責任發(fā)生了倒置，那么他的角色在中國境遇中實則追尋了立法者的意圖而作為，實際上是對制定法間隙的補缺，這也意味著他不是在按照三段論推理進行確證，而是在續(xù)造、發(fā)現(xiàn)法律。這一裁量證明責任配置的正當性基礎(chǔ)除了實質(zhì)法治的基因外，在中國司法契合社會效果、服務(wù)大局、維穩(wěn)息訴等司法政策的治理化渲染下，也是值得同仁繼續(xù)研討的議題。

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責任編輯 王京

D925.1；D923.4

A

1003-8477（2015）11-0168-08

安晨曦（1982—），男，“2011計劃”司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心南方基地研究人員。

2013年國家社科基金項目“我國轉(zhuǎn)型社會中的法治思維研究”（13BFX010）的階段性研究成果。