王 立 鑫

(中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué) 法律碩士教育中心，湖北 武漢 430073)

論我國刑法的溯及力問題
——以法條與司法解釋的交叉引用的案例為視角

王 立 鑫

(中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué) 法律碩士教育中心，湖北 武漢 430073)

在法條與司法解釋的交叉引用中，并沒有絕對(duì)的適用原則。法條的從舊兼從輕原則、司法解釋原則上的從舊兼從輕、特殊情況下的從新原則需要進(jìn)行必要的考量。犯罪行為的既遂至審判這一時(shí)段恰好包含了新舊法條與新舊司法解釋的更替，此時(shí)司法解釋對(duì)于法條依附性或者相對(duì)獨(dú)立性的適用，就需要考慮司法解釋的修改是否涉及刑法法條中構(gòu)成要件本質(zhì)的變化，而不僅僅是犯罪工具或者犯罪行為的一種更新。如果司法解釋的修改涉及到構(gòu)成要件本質(zhì)的變化需要堅(jiān)持從舊原則時(shí)，相應(yīng)的司法解釋也將是與過去法律相配套的司法解釋。

刑法；溯及力；司法解釋；交叉引用

0 引言

正如哈特所說：“我們是人，不是神。不論在任何時(shí)候，我們希望預(yù)先嚴(yán)格限制政府人員的執(zhí)法權(quán)，讓他們?nèi)?duì)一些執(zhí)法尚未成熟的領(lǐng)域進(jìn)行管理，都會(huì)遭遇到以下兩方面的難題，并且這是無法用事先制定法律解決的。其一是我們對(duì)事實(shí)的相對(duì)無知；其二是我們對(duì)目的的相對(duì)模糊?！盵1]刑法的溯及力是罪刑法定原則、保障人權(quán)原則和有利于被告人原則等現(xiàn)代刑事法理念和刑事立法價(jià)值取向的重要內(nèi)容。在新舊刑法的修訂更替過程中，總則和分則都會(huì)出現(xiàn)相應(yīng)的變動(dòng)，這中間涉及到刑事政策的變化，也會(huì)涉及到刑法罪名、構(gòu)成要件和量刑的變化。新法能否適用于制定前的案件，在刑法上是首要問題。

1 我國刑法溯及力的理論分析

1.1 定位

刑法的溯及力是指新的刑法頒布后，其相應(yīng)的條文規(guī)定是否適用其頒布之前的案件，如果其適用頒布之前的案件，那么刑法的溯及力就是從新原則；如果不適用就是從舊原則。從我國法制史的角度上看，在李唐時(shí)期我國堅(jiān)持的是從舊兼從輕原則；明朝堅(jiān)持的是從新兼從重原則。發(fā)展至今，全球關(guān)于刑法溯及力的模式還有從新、從舊、從重等等原則。我國刑法規(guī)定了罪刑法定原則，從中必然派生出刑法不溯及既往的原則。因此，我國刑法原則上否認(rèn)刑法的溯及力。但從有利于被告的原則出發(fā)，對(duì)于那些舊法認(rèn)為是犯罪或者處刑較重，而新法不認(rèn)為是犯罪或者處刑較輕的行為，例外地承認(rèn)刑法的溯及力。換言之，我國關(guān)于刑法的溯及力，采用的是從舊兼從輕的原則。

《中華人民共和國刑法》第十二條對(duì)我國刑法的溯及力作了明確規(guī)定。在1949年建國以后至現(xiàn)行刑法制定以前的違法行為，如果行為發(fā)生時(shí)按照當(dāng)時(shí)的法律是無罪的，那就根據(jù)當(dāng)時(shí)的法律處理；如果發(fā)生時(shí)的法律認(rèn)為是有罪的，而且現(xiàn)行刑法也認(rèn)為是有罪的，那么則根據(jù)當(dāng)時(shí)的法律處理；如果過去的法律認(rèn)為是有罪的，而現(xiàn)行的法律認(rèn)為是無罪的或者懲罰要輕的，那么按現(xiàn)行的刑法處理。所以在我國溯及力是堅(jiān)持從舊兼從輕原則，這點(diǎn)在我國刑法中已有明確規(guī)定，而且從舊兼從新原則也有利于保證犯罪者的合法權(quán)利，體現(xiàn)了我國刑法的保護(hù)機(jī)能。

1.2 分類

我國溯及力問題涉及法條、立法解釋、司法解釋各自內(nèi)部以及相互之間的關(guān)系。本文將重點(diǎn)討論法條與司法解釋的溯及力問題，對(duì)于立法解釋暫不涉及。筆者按照針對(duì)某一案件特定罪名，所適用的法條是否同時(shí)引用修改前與修改后的刑法法條，或者在適用司法解釋時(shí)，是否同時(shí)引用修改前與修改后的司法解釋，將其分為兩大類：

1.2.1 單純的溯及力

單純的溯及力指針對(duì)某一案件特定罪名，法條的適用不會(huì)同時(shí)引用修改前與修改后的法條，映射到司法解釋上也是如此。

(1)法條的單純溯及力。

單純的溯及力最為常見的是新、舊刑法法條之間單純的更替，這包括一種從無到有、從有到無或者變更的過程。例如我國流氓罪的演變，在我國1979年的刑法中，流氓罪是對(duì)擾亂社會(huì)治安的兜底條款，到了1997刑法，取消了流氓罪，將原有流氓罪的行為散于其他類型的犯罪行為中進(jìn)行規(guī)制。假如王某1996年觸犯流氓罪，2000年進(jìn)行判決，根據(jù)所犯罪名的法定最低刑進(jìn)行選擇是新法還是適用舊法。假如1997年以前已經(jīng)判決，之后申請(qǐng)?jiān)賹彸绦?，即使適用新法法定刑較輕，仍然需要適用舊法。

(2)司法解釋的單純溯及力。

新舊司法解釋之間單純的更替現(xiàn)象，也包括一種從無到有、從有到無或者變更的過程。如《最高人民法院關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(1998年3月17日施行)，對(duì)“數(shù)額較大”的標(biāo)準(zhǔn)為“500元至2 000元以上”。隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，最高人民法院后來重新界定了這一標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)“數(shù)額較大”的標(biāo)準(zhǔn)解釋為“1 000元至3 000元以上”。

1.2.2 交叉引用的溯及力

交叉引用的溯及力指針對(duì)某一案件特定罪名，法條或者司法解釋的引用會(huì)同時(shí)適用修改前或者修改后的，可以分為法條間的交叉引用與司法解釋間的交叉引用。比如我國1979年刑法和1997年刑法中很多法條的規(guī)定就是相同的，故意殺人罪就是其中的典型例子。按照從舊兼從輕原則適用1979年的刑法典，但是考慮到其自首、坦白、立功情節(jié)，假釋、緩刑等具有法定減輕情節(jié)時(shí)，顯然適用新法更加利于對(duì)被告人權(quán)利的保障，那么在適用法條時(shí)，會(huì)出現(xiàn)1979年刑法典的故意殺人罪與1997年刑法典中自首的法定減輕情節(jié)同時(shí)適用的情況。同理，司法解釋的交叉引用亦然。

在交叉引用的溯及力中除了我們常見的法條之間的交叉引用或司法解釋之間的交叉引用外，筆者認(rèn)為還有一種更為特殊的情況——法條與司法解釋之間的交叉引用。本文將以張某火車“扒竊”案為例，就法條與司法解釋交叉引用的問題進(jìn)行重點(diǎn)討論。

2 法條與司法解釋的交叉引用

2.1 張某火車“扒竊”案

2011年2月10日，犯罪嫌疑人張某自海寧站竄上廣州至南京的K528次列車，在該次列車14號(hào)車廂內(nèi)盜竊旅客祖某褲子左側(cè)口袋內(nèi)的錢包一只，里面有現(xiàn)金2 600元，后被被害人祖某抓獲并向南京鐵路公安處乘警支隊(duì)民警報(bào)案，民警遂將犯罪嫌疑人張某當(dāng)場(chǎng)抓獲。在被抓獲的第二天繳納了足額的保證金后取保候?qū)彙Ｔ谌”：驅(qū)徠陂g因違反取保候?qū)徱?guī)定，南京鐵路公安處沒收其保證金1 500元，并于2013年8月19日對(duì)其采取刑事拘留并上網(wǎng)追捕。一年后，張某被抓獲并移交至取保機(jī)關(guān)，南京鐵路公安處對(duì)犯罪嫌疑人張某執(zhí)行刑事拘留。2014年5月16日經(jīng)檢察院批準(zhǔn)，由上海鐵路公安局南京公安處執(zhí)行逮捕。

2.2 問題分析

2.2.1 法條定性

張某于2011年2月11日實(shí)施的盜竊行為構(gòu)成盜竊罪，其具體行為表現(xiàn)為“扒竊”，在火車上扒竊祖某的錢包。扒竊指在公眾場(chǎng)合當(dāng)場(chǎng)偷取他人身上錢財(cái)?shù)男袨椋鴮?duì)于公眾場(chǎng)合是指不特定的多數(shù)人可以進(jìn)入的，并能容納很多人的地方，如馬路、公交上等[2]。

《刑法修正案(八)》將以前盜竊罪的兩種罪狀表述——盜竊數(shù)額較大或者多次盜竊變更為五種情形——盜竊公私財(cái)物，數(shù)額較大；多次盜竊；入戶盜竊；攜帶兇器盜竊；扒竊?！缎谭ㄐ拚?八)》的“扒竊”被認(rèn)定為一種舉動(dòng)犯，只要有行為即符合盜竊罪的法定構(gòu)成要件，并沒有數(shù)額多少的要求。

2.2.2 司法解釋

《最高人民法院關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(1998年3月17日施行)，對(duì)“數(shù)額較大”的標(biāo)準(zhǔn)為“500元至2 000元以上”；最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》(2013年4月4日施行)，對(duì)“數(shù)額較大”的標(biāo)準(zhǔn)為“1 000元至3 000元以上”。各省、自治區(qū)、直轄市高級(jí)法院、高級(jí)檢察院可以在數(shù)額幅度內(nèi)，確定本地區(qū)執(zhí)行的具體數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，報(bào)最高人民法院、最高人民檢察院批準(zhǔn)。

根據(jù)江蘇省公安、法院、檢察院部門聯(lián)合制定的關(guān)于扒竊的入罪起點(diǎn)和量刑標(biāo)準(zhǔn)，偷盜他人財(cái)物數(shù)額高于2 000元的，為“數(shù)額較大”；偷盜他人財(cái)物高于50 000元的，屬于“數(shù)額巨大”；偷盜他人財(cái)物高于400 000元的，屬于“數(shù)額特別巨大”。并且還規(guī)定了八種特殊的偷盜行為，對(duì)于這八種行為的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)都降低了門檻。以上標(biāo)準(zhǔn)均已得到了最高人民法院和最高人民檢察院的認(rèn)可。而在此之前的“數(shù)額巨大”的標(biāo)準(zhǔn)僅為通過后標(biāo)準(zhǔn)的一半。

最高人民檢察院和最高人民法院于2001年頒布施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于適用刑事司法解釋時(shí)間效力問題的規(guī)定》中規(guī)定：“為了便利對(duì)司法解釋的具體運(yùn)用，特對(duì)刑事司法解釋的溯及力作出以下規(guī)定：第一，司法解釋是最高人民檢察院和最高人民法院對(duì)于相關(guān)法律具體操作所提出的正式有權(quán)解釋，司法解釋的存續(xù)時(shí)間起始于頒布之日，末于相關(guān)法律更改之日。第二，發(fā)生在司法解釋頒布之前的犯罪行為，且當(dāng)時(shí)無相應(yīng)司法解釋進(jìn)行規(guī)范，或者司法解釋頒布后仍未審結(jié)的刑事案件，適用司法解釋的規(guī)定。第三，對(duì)于在司法解釋頒布前的犯罪行為，當(dāng)時(shí)已有相應(yīng)的司法解釋，根據(jù)從舊兼從輕的原則辦理。第四，司法解釋頒布前已經(jīng)審理完畢的刑事案件，無事實(shí)和法律錯(cuò)誤的，無需更改?！?/p>

筆者認(rèn)為，刑法的司法解釋主要是針對(duì)刑法的條文而提出的解釋。刑法的司法解釋主要有兩個(gè)特點(diǎn)：第一，具有滯后于刑法的特點(diǎn)，必是先有刑法后有刑法的司法解釋。第二，具有依附于刑法的特點(diǎn)。這就決定了刑法的司法解釋實(shí)際上受到刑法條文本身的限制，所以在溯及力上與刑法的溯及力一致，也就是從舊兼從輕的原則。因此，以上關(guān)于刑法司法解釋的溯及力的兩個(gè)方面，筆者認(rèn)為應(yīng)該具體分析，即以分析具體的條文有無溯及力，遵循從舊兼從輕的原則，從而推斷出此條文的司法解釋有無溯及力。

2.2.3 觀點(diǎn)分歧

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，法條適用“盜竊數(shù)額較大”的規(guī)定而不是扒竊的規(guī)定(從舊)，司法解釋適用江蘇省2013年的2 000元以上的“數(shù)額較大”的標(biāo)準(zhǔn)(從輕)。具體而言，這是將法條與司法解釋的溯及力分開考量，肯定了司法解釋的獨(dú)立性。法條是按照從舊兼從輕的原則作出的表述，司法解釋也是基本采用從舊兼從輕的原則。不可否認(rèn)，2001年最高人民法院和最高人民檢察院關(guān)于司法解釋的第二條情況，采用了從新原則。

這與張明楷教授關(guān)于刑法第二百零一條逃稅罪(原名偷稅罪)的時(shí)間效力的觀點(diǎn)是類似的。由于修改后的偷稅罪“第一款的處罰范圍被擴(kuò)大(不利于被告人)，但是第四款增設(shè)了處罰阻卻事由(有利于被告人)。根據(jù)從舊兼從輕的原則，對(duì)于2009年2月28日之前的偷稅行為的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)適用修改前的第二百零一條，但同時(shí)必須適用修改后的第二百零一條第四款，對(duì)于一個(gè)行為完全可能同時(shí)適用舊法與新法?！盵2]

針對(duì)張明楷教授的觀點(diǎn)，不少學(xué)者并不反對(duì)法條的交叉引用，并主張前提是不同性質(zhì)的法條之間，如罪名用舊的刑法法條，但是量刑情節(jié)用新的，以保證對(duì)被害人利益的最大考量。但是像張明楷教授這樣針對(duì)同一分則法條修改前后的交叉引用，就相當(dāng)于一方面承認(rèn)適用舊法法條，另一方面又因它有瑕疵還是要部分適用新法，就相當(dāng)于重新對(duì)特定的法條進(jìn)行了重新立法，破壞了單個(gè)法條的整體適用性。因而，有的學(xué)者提出完全反對(duì)法條的交叉引用。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，法條適用采取“盜竊數(shù)額較大”的規(guī)定(從舊)，但是司法解釋適用江蘇省2013年的1 000元以上的關(guān)于“數(shù)額較大”的標(biāo)準(zhǔn)(從舊)。主要考慮的是刑法的適用以及司法解釋適用的整體性，不能一味地考慮是否有利于被告人。被告人由此逃避了法律的懲罰，享有了法律的福利，而如果沒有更好的補(bǔ)償措施，這對(duì)被害人是極其不公平的，因不應(yīng)以擴(kuò)大對(duì)被害人的傷害為代價(jià)。

有學(xué)者提出，刑法的原則應(yīng)該是從舊的，這也是其內(nèi)在穩(wěn)定特征的表現(xiàn)。當(dāng)出現(xiàn)明顯較輕的刑法時(shí)，適用新法是出于保障人權(quán)的需要，這說明立法者出于悲憫的情懷已經(jīng)為輕判犯罪人打開了方便之門。其實(shí)被告人和被害人的權(quán)利并非決然對(duì)立，刑法采用相對(duì)主義的報(bào)應(yīng)刑論，其中也有教育、安撫等其他功能，不應(yīng)為了考量被害人的利益而一味地強(qiáng)調(diào)刑罰的絕對(duì)報(bào)應(yīng)主義。

3 法條與相關(guān)司法解釋交叉的引用

對(duì)于現(xiàn)行刑法以及相應(yīng)的司法解釋頒布后對(duì)其頒布以前的犯罪行為是否適用的問題，由于刑法的司法解釋不可能先于其對(duì)應(yīng)的刑法條文頒布，所以司法解釋的規(guī)定也不可能先于刑法的規(guī)定，因而在具體案件的操作中，就會(huì)涉及到司法解釋的溯及力。筆者認(rèn)為，關(guān)于刑法司法解釋的溯及力問題，如果犯罪行為發(fā)生在司法解釋頒布之前，原則上適用當(dāng)時(shí)的司法解釋；如果適用現(xiàn)有的司法解釋有利于犯罪嫌疑人，那么就適用現(xiàn)在的司法解釋，即為從舊兼從輕原則。

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，法條適用原則為從舊兼從輕，司法解釋適用的原則為從輕兼從新；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，法條適用原則以及司法解釋適用原則均為從舊原則。這兩個(gè)觀點(diǎn)的分歧在于：溯及力的選擇中維系由刑法與司法解釋體系構(gòu)成的刑事法規(guī)范的穩(wěn)定性與有利于被害人原則之間哪個(gè)應(yīng)該更多地考量。筆者同意第二種觀點(diǎn)。基本理由如下：

第一，從刑法條文的穩(wěn)定性上來說。刑法的司法解釋原則上屬于刑法的立法規(guī)范，然而我們不能忽視其自身相對(duì)的獨(dú)立性?！蛾P(guān)于適用刑事司法解釋時(shí)間效力問題的規(guī)定》的司法解釋中第三條規(guī)定，“對(duì)于新的司法解釋實(shí)施前發(fā)生的行為，行為時(shí)已經(jīng)有了相關(guān)的司法解釋，那么就依照行為時(shí)的司法解釋辦理，但是如果適用新的司法解釋對(duì)犯罪嫌疑人、被告人是有利的，那么就適用新的司法解釋?！贝藭r(shí)關(guān)于盜竊罪“數(shù)額較大”標(biāo)準(zhǔn)的司法解釋，便具有了相對(duì)的獨(dú)立性，那么按照刑法的法條以及司法解釋，都可以單獨(dú)適用從舊兼從輕的原則。這樣既沒有破壞刑法規(guī)范的穩(wěn)定性，同時(shí)還保障被害人的合法權(quán)利。

那么究竟什么時(shí)候需要考慮到司法解釋的獨(dú)立性，什么時(shí)候需要考慮司法解釋的依附性？這里需要討論一下其獨(dú)立性與依附性。本案中對(duì)“數(shù)額較大”的司法解釋適用數(shù)額門檻的提高，是基于對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和國民收入的提高及盜竊罪社會(huì)危害性的程度的綜合考量而做出的，這是盜竊罪立案的主要標(biāo)準(zhǔn)。所以此時(shí)的“數(shù)額較大”的司法解釋應(yīng)該具有相對(duì)的獨(dú)立性，即2013年的司法解釋可以適用2013年之前刑法法條關(guān)于“數(shù)額較大”的規(guī)定的。由于犯罪構(gòu)成要件的本質(zhì)沒有發(fā)生實(shí)質(zhì)性的變化，數(shù)額規(guī)定的變化僅僅是迎合了時(shí)代變化的要求，克服法條的滯后性。如果司法解釋變化的內(nèi)容是針對(duì)法條構(gòu)成要件實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的變化，如犯罪主體，那么此時(shí)的司法解釋的適用是應(yīng)該考慮其附屬性的。

第二，平衡被害人和被告人兩者的利益取舍。刑法作為公法的一種，盡管現(xiàn)在有私法化的傾向，但是其出發(fā)點(diǎn)還是國家職權(quán)主義，認(rèn)為犯罪不僅是對(duì)被害人權(quán)利的一種侵害，還是對(duì)國家秩序的一種破壞。在進(jìn)行刑罰處罰時(shí)不能僅僅考慮到對(duì)被害人的安撫或者補(bǔ)償，還要考慮到對(duì)被告人的改造和感化，對(duì)其他社會(huì)成員的教育作用。

本案中，被告人因?yàn)樵谌”：驅(qū)徠陂g逃跑，重新抓捕歸案后，適逢司法解釋的更改而適用最新的司法解釋(從輕)。如果被告人沒有逃跑，那么就要適用盜竊罪的舊的司法解釋，被害人因?yàn)樽约旱腻e(cuò)誤行為反而減輕處罰，對(duì)類似案件的被告人并不公平，也不利于對(duì)被害人情緒的安慰。其實(shí)這只是將對(duì)犯罪人的懲罰需要考量的因素的范圍局限于刑法的法定刑規(guī)定，而忽視了取保候?qū)彵ＷC金沒收的處罰、其他法定或者酌定減刑情節(jié)的不被采納的不利后果、被通緝期間的心理折磨，全面考慮，仍然對(duì)被告人不利。在刑法中已經(jīng)規(guī)定了從舊兼從輕原則，并且案件本身也屬于未經(jīng)審判或是審判未經(jīng)判決，國家明文承認(rèn)并且被大家所接受的這種相對(duì)的不公正，沒必要在司法解釋中再單獨(dú)拿出來加以討論?，F(xiàn)在刑法中對(duì)于被告人權(quán)利的重視與保障，其實(shí)就是為了保護(hù)潛在的被告人的權(quán)利，正是我們自己的權(quán)利。

4 結(jié)語

在法條與司法解釋的交叉引用中，并沒有絕對(duì)的適用原則，例如法條的從舊兼從輕原則、司法解釋原則上的從舊兼從輕、特殊情況下的從新原則，而是需要進(jìn)行必要的考量。犯罪行為的既遂后至審判時(shí)這一時(shí)段恰好包含了新舊法條與新舊司法解釋的更替，此時(shí)司法解釋對(duì)于法條依附性或者相對(duì)獨(dú)立性的適用，就需要考慮司法解釋的修改是否涉及刑法法條中構(gòu)成要件本質(zhì)的變化，而不僅僅是犯罪工具或者犯罪行為的一種更新。如果司法解釋的修改涉及到構(gòu)成要件本質(zhì)的變化，在法條適用舊法時(shí)，司法解釋適用的必須是依附于舊的刑法法條的舊的司法解釋。此案中的，“數(shù)額較大”的變更并不涉及盜竊罪構(gòu)成要件的本質(zhì)變化，所以在適用舊的刑法法條時(shí)可以適用新的刑法法條的司法解釋，以實(shí)現(xiàn)司法解釋的相對(duì)獨(dú)立性。

[1][英]哈特.法律的概念[M].張文顯,譯.北京：中國人百科全書出版社，1999：128.

[2]張明楷.刑法學(xué)[M].北京：法律出版社，2011：881,83.

[3]中國江蘇網(wǎng).江蘇細(xì)化盜竊案量刑標(biāo)準(zhǔn)[EB/OL].http://jsnews.jschina.com.cn.

[4]曾粵興.網(wǎng)絡(luò)尋釁滋事的理解與適用[J].河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報(bào)，2014,(2).

[5]李洪帥.社會(huì)轉(zhuǎn)型期的司法解釋[D].沈陽：沈陽師范大學(xué)學(xué)位論文，2008.

[6]最高人民法院最高人民檢察院關(guān)于適用刑事司法解釋時(shí)間效力問題的規(guī)定[Z].2001-12-16.

責(zé)任編輯：盧宏業(yè)

10.3969/j.issn.1674-6341.2015.03.025

2015-03-19

王立鑫(1989—)，男，山東招遠(yuǎn)人，2013級(jí)在讀碩士研究生。

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A

1674-6341(2015)03-0059-03