歐陽文星

(西南大學(xué)法學(xué)院，重慶404100)

一、傳播網(wǎng)絡(luò)謠言的概念與特點(diǎn)

所謂普通傳播謠言行為，或者說我們傳統(tǒng)意義上的造謠行為，是指貶損他人的事實(shí)或語言，或者為促成某一目的而編造信息，迷惑群眾的行為，如果情節(jié)嚴(yán)重，則會構(gòu)成犯罪。我國刑法對一般的造謠行為，情節(jié)嚴(yán)重的有明文的法條規(guī)定和罪名設(shè)置。例如誹謗罪，是指故意編造并散播某種事實(shí)，損害他人名譽(yù)，侵犯他人人格，情節(jié)嚴(yán)重的行為。

“網(wǎng)絡(luò)謠言”還不是刑法專業(yè)的一個(gè)具體罪名，更不是一個(gè)規(guī)范的法學(xué)概念，在這里僅僅是筆者根據(jù)普通謠言行為結(jié)合網(wǎng)絡(luò)技術(shù)歸納出的一個(gè)名詞。對傳播網(wǎng)絡(luò)謠言行為的定義，結(jié)合普通謠言行為，則可以看出它是一種伴隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)不斷開發(fā)應(yīng)用、結(jié)合前者所出現(xiàn)的一種新型危害行為，因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)已經(jīng)成為當(dāng)今世界使用最為廣泛的信息交流手段。因此，傳播網(wǎng)絡(luò)謠言，是指一類主體利用網(wǎng)絡(luò)介質(zhì)而散播的沒有實(shí)情依據(jù)言辭的行為。

同傳統(tǒng)造謠行為相比，網(wǎng)絡(luò)造謠行為具有以下特點(diǎn)：

一是網(wǎng)絡(luò)造謠行為主體的復(fù)雜多元化。大數(shù)據(jù)時(shí)代網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展，使得每個(gè)民眾都能夠施行網(wǎng)絡(luò)造謠行為。一部分人是為發(fā)泄情緒或表現(xiàn)自我而故意杜撰，還有一部分人則是為了宣泄自己的仇怨以及對社會的不滿，利用制造網(wǎng)絡(luò)謠言，對他人進(jìn)行中傷。一些企業(yè)為取得商業(yè)利益，為了在市場上贏得一席之地，編造謠言，甚至詆毀和中傷競爭對手，而且這種謠言的編造被商業(yè)化，有專門的網(wǎng)絡(luò)營銷顧問公司。例如，著名的“搶鹽風(fēng)波”，對社會經(jīng)濟(jì)秩序造成了嚴(yán)重的影響。還有西方一些敵對勢力則是要破壞我國安定團(tuán)結(jié)的政治局面，2012年的“軍車進(jìn)京事件”則是借全國人大會議召開之際發(fā)布，以此達(dá)到破壞我國國家穩(wěn)定的目的。

二是網(wǎng)絡(luò)謠言傳播迅速，影響廣泛。只要有網(wǎng)絡(luò)，就可以同步知道地球上的各種信息。在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)布虛假信息，其傳播速度遠(yuǎn)遠(yuǎn)快于任何一家傳統(tǒng)媒體，這就使得一些有害信息或者誹謗侮辱他人的信息在網(wǎng)上空前迅速的蔓延，難以控制。另外，網(wǎng)絡(luò)是個(gè)開放空間，所以一旦在網(wǎng)絡(luò)上進(jìn)行謠言的傳播，影響范圍之廣是難以估量的。

三是網(wǎng)絡(luò)造謠行為的隱蔽性。網(wǎng)絡(luò)造謠行為所依據(jù)的是計(jì)算機(jī)和網(wǎng)絡(luò)，實(shí)施造謠、傳謠的行為都是通過程序和數(shù)據(jù)操作，而且不受任何時(shí)間和空間的限制，所以有很強(qiáng)的隱蔽性。這給公安機(jī)關(guān)偵破網(wǎng)絡(luò)造謠的案件也帶來了極大的困難。再加上某些網(wǎng)絡(luò)造謠行為如果不直接指向公眾，指向的是國家的安全和社會穩(wěn)定，這樣就會使得社會危害性在一定程度不為民眾所感知。

四是網(wǎng)絡(luò)造謠行為造成的后果涉及面廣。因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)無論在私人領(lǐng)域還是公開領(lǐng)域，都日益成長為一種時(shí)尚，一種無形的生存方式，在社會中的影響很有可能牽一發(fā)而動全身，所以，網(wǎng)絡(luò)造謠行為更有一種造成多米諾骨牌式的連鎖反應(yīng)的可能。這就從個(gè)體起頭指向了公共領(lǐng)域，內(nèi)容已經(jīng)開始直接或者間接轉(zhuǎn)向不特定的群體，網(wǎng)絡(luò)造謠者利用造謠言論引起社會關(guān)注，引發(fā)大范圍的公共事件，這在今天已經(jīng)成為引起某些公共事件以至影響社會穩(wěn)定的重要因素。

二、國內(nèi)外規(guī)制網(wǎng)絡(luò)謠言的現(xiàn)狀

網(wǎng)絡(luò)謠言存在于各種空間，世界各地對待網(wǎng)絡(luò)謠言一致采用強(qiáng)硬態(tài)度和措施，大致分為互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)主導(dǎo)型、公眾參與主導(dǎo)型或政府主導(dǎo)型等網(wǎng)絡(luò)謠言管理形式，這是我國預(yù)防或控制網(wǎng)絡(luò)謠言可供參考的經(jīng)驗(yàn)［1］。固然，關(guān)于我國預(yù)防和打擊傳播網(wǎng)絡(luò)謠言的規(guī)制，在刑事、行政和民事領(lǐng)域上分別體現(xiàn)，可是從宏觀上表現(xiàn)出預(yù)防和打擊網(wǎng)絡(luò)謠言的法律體系滯后于現(xiàn)實(shí)的處境。

(一)國內(nèi)規(guī)制網(wǎng)絡(luò)謠言的現(xiàn)狀

正如支振鋒所說，網(wǎng)絡(luò)謠言不但在我國出現(xiàn)，在世界范圍內(nèi)亦是一個(gè)亟待治理的問題?！度嗣袢請?bào)》發(fā)文總結(jié)了國內(nèi)十大網(wǎng)絡(luò)謠言，每個(gè)網(wǎng)絡(luò)謠言都造成了相當(dāng)惡劣的社會影響。其中包括：“蛆橘事件”、“軍車進(jìn)京”等，還有幾乎實(shí)際影響了全國人民的“搶鹽風(fēng)波”。網(wǎng)絡(luò)謠言已經(jīng)成為大數(shù)據(jù)時(shí)代網(wǎng)絡(luò)管理面臨的一道難題，而且將會長時(shí)間存在，我國正處在經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展轉(zhuǎn)型的關(guān)鍵時(shí)期，我們應(yīng)最大限度地遏制謠言的發(fā)展，對造謠傳謠行為要依法懲治。

我國刑法及《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)中規(guī)定的，侮辱罪、誹謗罪等，網(wǎng)絡(luò)世界也同樣適用?？傮w上看，《解釋》對利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗行為構(gòu)成誹謗罪的標(biāo)準(zhǔn)，劃定了較為嚴(yán)格的“門檻”。行為人若是施行了誹謗行為，但與《解釋》所規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”不相符，不能認(rèn)定為誹謗罪［2］。這充分體現(xiàn)了依法打擊的同時(shí)，網(wǎng)民的表達(dá)權(quán)也要受到保護(hù)。與此同時(shí)也可以看出，引導(dǎo)教育主要集中在網(wǎng)絡(luò)誹謗，而非網(wǎng)絡(luò)造謠。

但是，針對網(wǎng)絡(luò)謠言，行政處罰的有效措施只有罰款和警告，與大部分網(wǎng)絡(luò)謠言所產(chǎn)生的嚴(yán)重影響不相適應(yīng)，起不到有效治理謠言的目的。據(jù)統(tǒng)計(jì)，我國現(xiàn)行有效的網(wǎng)絡(luò)法律規(guī)范統(tǒng)計(jì)共78件，分別由全國人大常委會、國務(wù)院、最高人民法院頒布，其中涉及公民網(wǎng)絡(luò)言論的有21件。而最新、最具權(quán)威性的，則是2013年9月9日發(fā)布的《解釋》。其中明確了“捏造事實(shí)誹謗他人”的定罪標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)定“同一誹謗信息實(shí)際被點(diǎn)擊、瀏覽次數(shù)達(dá)到五千次以上，或者被轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)達(dá)到五百次以上的”，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為誹謗行為“情節(jié)嚴(yán)重”。對于“捏造事實(shí)誹謗他人”的認(rèn)定，解釋認(rèn)為包括兩種情形；首先，捏造損害他人名譽(yù)的事實(shí)，在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，或者組織、指使人員在信息網(wǎng)絡(luò)上散布。其次，將信息網(wǎng)絡(luò)上涉及他人的原始信息內(nèi)容篡改為損害他人名譽(yù)的事實(shí)，在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，或者組織、指使人員在信息網(wǎng)絡(luò)上散布。

因此，傳播網(wǎng)絡(luò)謠言行為的現(xiàn)有立法存在以下不足之處：首先，我國目前針對網(wǎng)絡(luò)造謠行為的法律規(guī)定較少，大多以規(guī)定、辦法、決定類文件出現(xiàn)，尚未有專門針對網(wǎng)絡(luò)造謠行為的法律法規(guī)出臺。其次，只是將網(wǎng)絡(luò)造謠行為作為違法行為其中的一類，沒有將網(wǎng)絡(luò)造謠行為進(jìn)行一個(gè)分門別類的規(guī)制。因?yàn)樵熘{行為既可以構(gòu)成民事侵權(quán)，也有可能得到刑事制裁，網(wǎng)絡(luò)造謠行為也不例外。也正因?yàn)檫@樣，必須加快對網(wǎng)絡(luò)造謠進(jìn)行法律規(guī)制，尤其是刑法規(guī)制，以便更加有效地打擊網(wǎng)絡(luò)造謠行為犯罪，保護(hù)公民的合法權(quán)益。

(二)國外治理網(wǎng)絡(luò)謠言的相關(guān)措施

美國自1978年以來先后通過了《電腦犯罪法》等約130項(xiàng)相關(guān)法律法規(guī)，對包含謠言在內(nèi)的網(wǎng)絡(luò)傳播內(nèi)容加以規(guī)范，對各種違法犯罪活動及懲罰都進(jìn)行了明文規(guī)定。美國在網(wǎng)絡(luò)治理方面是法律法規(guī)最多的國度。雖然美國奉行“言論自由”、“網(wǎng)絡(luò)無界”等自由主義理念，對網(wǎng)民言論管控較寬松，但對觸及未成年人保護(hù)、公民隱私權(quán)益和國家核心利益的網(wǎng)絡(luò)言論嚴(yán)厲處罰［3］。

2007年，韓國網(wǎng)絡(luò)實(shí)名制開始實(shí)行，最初網(wǎng)絡(luò)謠言和惡意言論明顯減少，但一段時(shí)間過后開始反彈，各規(guī)模較大的網(wǎng)站每月要?jiǎng)h除近萬條不法言論，謠言之火卻依然蔓延。最近3年，又有7位韓國藝人因網(wǎng)絡(luò)謠言或惡意言論自盡。與此同時(shí)，韓國《電子通訊基本法》規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)謠言危害公共安全最高可達(dá)5年刑期并處最高5000萬韓元罰金［4］。

以上各國都長期致力于遏制網(wǎng)絡(luò)謠言的相關(guān)法律和制度的建設(shè)，法律體系比較完善，并且多與個(gè)人隱私保護(hù)相結(jié)合，打擊力度也比較大。

三、網(wǎng)絡(luò)謠言刑事立法建議

在面對網(wǎng)絡(luò)言論自由和利用網(wǎng)絡(luò)別有用心搞破壞，惡意抹黑政府形象等行為時(shí)，相關(guān)部門應(yīng)從預(yù)防、應(yīng)對和解決上加大力度，應(yīng)完善我國刑事立法，對于危害行為觸及刑法時(shí)應(yīng)堅(jiān)決予以打擊，做到有法可依。

(一)刑事立法的必要性

我國在民法通則、治安管理處罰法等法律中，都有針對謠言的相關(guān)規(guī)定，卻未能有效制止謠言的迅速傳播。針對網(wǎng)絡(luò)謠言，行政處罰手段僅有罰款和警告，與大多數(shù)情況下網(wǎng)絡(luò)謠言受害者所遭受的損失無法匹配。法無明文規(guī)定不為罪，目前我們雖已認(rèn)識到網(wǎng)絡(luò)謠言的危害性，但現(xiàn)行刑法并無針對網(wǎng)絡(luò)謠言的具體罪名。然而網(wǎng)絡(luò)謠言已符合犯罪構(gòu)成該當(dāng)性、違法性和有責(zé)性的犯罪構(gòu)成要件，不應(yīng)讓處罰僅停留在治安管理處罰之上，而應(yīng)有實(shí)質(zhì)的刑事立法，這樣才能完善我國針對網(wǎng)絡(luò)謠言的處罰層級，使得制造傳播者懾于法律的處罰，從刑罰的角度有效遏制網(wǎng)絡(luò)謠言的產(chǎn)生和傳播［5］。

我國刑法學(xué)者一直主張不能一出現(xiàn)危害社會行為便動用刑法來規(guī)制，因?yàn)樾谭ㄊ潜Ｕ仙鐣\(yùn)行的最后一道保障。刑法的濫用，不僅造成法律資源的浪費(fèi)，也將束縛社會和經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步發(fā)展，侵犯公民的自由，使社會陷入僵化。

然而，筆者認(rèn)為刑事法律不以過度干預(yù)為前提是有必要介入網(wǎng)絡(luò)造謠行為。首先，刑事法律規(guī)制網(wǎng)絡(luò)造謠行為的必要性。我國法律，除去刑法以外的部門法是維護(hù)社會秩序的第一道防線，只有其他部門法難以充分保護(hù)社會關(guān)系時(shí)，才動用刑事法律進(jìn)行規(guī)制。第一，刑法中沒有條款規(guī)制嚴(yán)重的網(wǎng)絡(luò)謠言，如果要從根本上控制網(wǎng)絡(luò)造謠行為，首先就需要在現(xiàn)有基礎(chǔ)上，建立更完善的刑事法律制度。第二，網(wǎng)絡(luò)造謠的社會危害性除了其侵害了個(gè)別人的利益，更主要是擾亂了社會經(jīng)濟(jì)秩序，而且是隨著新聞熱點(diǎn)隨時(shí)出現(xiàn)。嚴(yán)重者甚至引發(fā)聚眾性治安事件。因?yàn)樾袨榈牡统杀九c結(jié)果的高危害加之處理的軟規(guī)制不成比例，將網(wǎng)絡(luò)造謠行為納入刑事法律規(guī)制也是應(yīng)當(dāng)?shù)摹Ｎ覈延袑?shí)踐，例如“碘鹽防輻射”、“軍車進(jìn)京”都進(jìn)行了行政處罰和經(jīng)濟(jì)制裁，然而還是有不同的網(wǎng)絡(luò)造謠行為出現(xiàn)［6］。這說明普通法律規(guī)范對網(wǎng)絡(luò)造謠行為規(guī)制并不到位且效果有限，只能尋找更為嚴(yán)格的法律控制。

其次，刑法中罪責(zé)刑相適應(yīng)原則要求刑事法律規(guī)制網(wǎng)絡(luò)造謠行為。罪責(zé)刑相適應(yīng)原則要求刑罰的輕重應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)。這一個(gè)性質(zhì)要求在違法與犯罪的區(qū)別上要有度，要防止刑罰的過量投入，否則在抑制了犯罪的同時(shí)也使整個(gè)社會失去了活力和生機(jī)。對刑事立法而言，必須滿足一定的秩序性需求——通過保護(hù)法益來實(shí)現(xiàn)維護(hù)秩序的機(jī)能。所以網(wǎng)絡(luò)造謠行為犯罪不單是違反了社會秩序，更侵犯了法益。如果單純追求社會秩序穩(wěn)定而不給予刑事制裁，一方面使得行政法的調(diào)整空間過大，另一方面也違反了犯罪的本質(zhì)概念。

(二)在定罪量刑上應(yīng)區(qū)別對待網(wǎng)絡(luò)謠言的制造者和傳播者

造謠者即網(wǎng)絡(luò)謠言的始作俑者，這些人身份各異，動機(jī)亦是各不相同，但是所造成的后果就是使得大批不明真相的群眾受其蠱惑，損害了社會誠信，破壞了公共秩序，影響正常社會生活。正是由于網(wǎng)絡(luò)信息傳播快、散播廣的特征，造謠者的行為危害性不可估量。而傳謠者雖然不是直接制造謠言的人，但對于下一個(gè)接收到謠言信息的人就是相對的謠言制造者。

網(wǎng)絡(luò)謠言的制造者和傳播者在主觀動機(jī)、客觀行為和實(shí)質(zhì)影響以及影響范圍上有所不同，在制定刑罰時(shí)亦應(yīng)區(qū)別對待。即需要考量行為人是出于煽動顛覆國家政權(quán)或是基于個(gè)人或機(jī)構(gòu)利益需要，還是基于仇視國家和社會抑或是僅僅處于發(fā)泄個(gè)人不滿的攻擊等，均應(yīng)區(qū)別對待［7］。因此謠言所造成的實(shí)質(zhì)影響應(yīng)置于考量罪與非罪的首位，然后再對行為人的主觀動機(jī)和客觀行為進(jìn)行甄別及考量。

(三)刑事立法對國際上“不懷好意者”的規(guī)制

伴隨著中國在國際地位的提升，在世界范圍內(nèi)的影響力愈來愈大的同時(shí)，各方勢力也密切關(guān)注著中國的一舉一動。很多國外勢力并不希望中國強(qiáng)大突起，以種種理由詆毀，更有甚者拋出“中國威脅論”，國內(nèi)外惡勢力不但利用傳統(tǒng)媒體對中國展開污蔑，并且使用網(wǎng)絡(luò)制造大量網(wǎng)絡(luò)謠言，妄圖達(dá)到想要的效果。筆者認(rèn)為，可對此種網(wǎng)絡(luò)謠言即時(shí)立法，明文規(guī)定懲罰措施，比如限制一部分不法分子在中國的采訪權(quán)利，對“不懷好意者”加以法律規(guī)制。對我國處理此類國外違法行為提供合法依據(jù)，以達(dá)到有效的震懾效果。

四、結(jié)語

隨著大數(shù)據(jù)時(shí)代網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展，謠言已然從傳統(tǒng)口頭傳播方式轉(zhuǎn)向跨地域、時(shí)間的網(wǎng)絡(luò)傳播時(shí)代，其傳播速度更快，影響更惡劣。近幾年網(wǎng)絡(luò)謠言的燃起之勢，不但致使網(wǎng)絡(luò)公信力受損，對大數(shù)據(jù)時(shí)代網(wǎng)絡(luò)發(fā)展帶來嚴(yán)重的危害，同時(shí)引起了民眾不必要的恐慌，社會秩序被嚴(yán)重干擾。筆者認(rèn)為對網(wǎng)絡(luò)謠言進(jìn)行法律規(guī)制，從源頭上預(yù)防虛假信息的發(fā)布，規(guī)正網(wǎng)絡(luò)行為，有利于防備網(wǎng)絡(luò)犯罪行為，創(chuàng)造秩序穩(wěn)定的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，對維護(hù)社會、國家穩(wěn)定具有重要意義。

［1］于 沖．網(wǎng)絡(luò)誹謗行為的實(shí)證分析與刑法應(yīng)對——以10年來100個(gè)網(wǎng)絡(luò)誹謗案例為樣本［J］．法學(xué)，2013(7)：144-156．

［2］于志剛．“雙層社會”中傳統(tǒng)刑法的適用空間——從“兩高”《網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》的發(fā)布為背景［J］．法學(xué)，2013(10)：102-110．

［3］王靜靜．美國網(wǎng)絡(luò)立法的現(xiàn)狀及特點(diǎn)［J］．傳媒，2006(7)：73-75．

［4］劉守芬．八國網(wǎng)絡(luò)犯罪立法簡析及對我國立法的啟示［J］．法學(xué)雜志，2004(9)：19-21．

［5］何 雨．論網(wǎng)絡(luò)謠言的形成機(jī)制及其治理對策［J］．南京工業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào)，2012(3)：102-106．

［6］王國華．網(wǎng)絡(luò)謠言傳導(dǎo)：過程、動因與根源［J］．北京理工大學(xué)學(xué)報(bào)(社會科學(xué)版)，2011(2)：118-122．

［7］王銳園．網(wǎng)絡(luò)謠言的刑法分析及其立法完善［D］．北京：中國政法大學(xué)，2012．