李貴揚(yáng)

（河南師范大學(xué) 法學(xué)院，河南 新鄉(xiāng)453007）

刑事和解在我國(guó)的發(fā)展過(guò)程體現(xiàn)為：理論推動(dòng)——實(shí)踐先行——立法確定。無(wú)論是刑事和解的支持者或反對(duì)者，都不能否認(rèn)的是，刑事和解制度體現(xiàn)了公權(quán)力的選擇性讓步與私權(quán)的有序回歸。新刑事訴訟法確定了刑事和解的法律地位以后，我們應(yīng)該認(rèn)識(shí)到，刑事和解的啟動(dòng)和進(jìn)展，取決于兩造之合力，因而刑事和解是一種對(duì)話、協(xié)商模式［1］，此是其外在表現(xiàn)；刑事和解的最終達(dá)成、實(shí)現(xiàn)，則取決于兩造之私利，此乃其內(nèi)在動(dòng)因。如果我們認(rèn)同對(duì)“權(quán)利”某種層面上 “為利而設(shè)權(quán)”的解讀，我們就有必要概括出“刑事和解權(quán)”這一概念；在刑事一體化的視角下，刑事和解權(quán)應(yīng)該是由被害人享有的救濟(jì)性權(quán)利。

一、刑事和解權(quán)的性質(zhì)

（一）刑事和解權(quán)定義及特征

權(quán)利是包括多重要素、具有豐富內(nèi)涵的概念，人們盡可以從不同層面去理解權(quán)利，但是卻很難給權(quán)利下一個(gè)具有普遍適應(yīng)性的定義。刑事和解權(quán)作為一種權(quán)利，應(yīng)該內(nèi)在地具有權(quán)利的多重要素，允許人們有不同層面的理解。借助法理學(xué)者對(duì)權(quán)利 “法律權(quán)利是規(guī)定或隱含在法律規(guī)范中、實(shí)現(xiàn)于法律關(guān)系中的，主體以相對(duì)自由的作為或不作為的方式獲得利益的一種手段”［2］的定義，我們認(rèn)為，刑事和解權(quán)是規(guī)定或隱含在刑事法律規(guī)范中、實(shí)現(xiàn)于刑事法律關(guān)系中的，被害人自愿接受利益的一種手段。

刑事和解權(quán)只能在刑事訴訟中存在，因此它具有與其他權(quán)利不盡相同的明顯特征。

首先，刑事和解權(quán)是由被害人獨(dú)享的權(quán)利。在刑事訴訟中，無(wú)論由誰(shuí)提起和解建議或意見(jiàn)，必須獲得被害人自愿接受方為有效。除了被害人自愿提出和解意見(jiàn)之外，可能提起和解建議或意見(jiàn)的包括公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)、被告人，這四類主體在實(shí)質(zhì)上與罪案所侵害的法益并無(wú)直接相關(guān)。鑒于對(duì)刑事和解權(quán)“為利而設(shè)權(quán)”的解讀，我們認(rèn)為刑事和解權(quán)應(yīng)該由在罪案中直接承受法益侵害后果的被害人享有，從而達(dá)到行使刑事和解權(quán)的利益歸于被害人的目的。

其次，刑事和解權(quán)是貫穿于刑事訴訟全過(guò)程的權(quán)利。2012年修正的《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第二百七十八條規(guī)定：公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院應(yīng)當(dāng)聽(tīng)取當(dāng)事人和其他人員的意見(jiàn)，對(duì)和解的自愿性、合法性進(jìn)行審查，并主持制定和解協(xié)議。根據(jù)該條規(guī)定，刑事和解可以在偵查、起訴、審判等任何刑事訴訟環(huán)節(jié)進(jìn)行，因此，刑事和解權(quán)應(yīng)該是一項(xiàng)貫穿性的權(quán)利，被害人可以在刑事訴訟任何階段處分自己享有的刑事和解權(quán)。

再次，刑事和解權(quán)是體現(xiàn)被害人意愿及利益訴求的權(quán)利。根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第二百七十七、二百七十八條的規(guī)定，和解必須是被害人自愿，司法機(jī)關(guān)必須對(duì)和解協(xié)議的自愿性進(jìn)行審查。這充分顯示了刑事和解對(duì)被害人意愿的尊重，確立了被害人意愿在刑事和解中的核心地位。至于被害人自愿的基礎(chǔ)，二百七十七條以列舉的方式表述為“通過(guò)向被害人賠償損失、賠禮道歉等”，也就是說(shuō)，被害人自愿的基礎(chǔ)是其利益訴求的滿足，該種利益訴求，既可以是物質(zhì)層面的，也可以是精神層面的。

最后，刑事和解權(quán)是需要審判機(jī)關(guān)最終確認(rèn)的權(quán)利。根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第二百七十七條之規(guī)定，刑事和解存在場(chǎng)域是一定范圍內(nèi)的公訴案件中，而且是公權(quán)已然啟動(dòng)、刑事訴訟程序已經(jīng)開(kāi)始的案件中，依據(jù)法治精神、遵循司法規(guī)律，罪與刑的有無(wú)和大小，都應(yīng)該由審判機(jī)關(guān)做出裁決。所以，刑事和解權(quán)行使的后果不論是免于論罪處刑還是從輕、減輕處罰，都應(yīng)該由審判機(jī)關(guān)做出最終確認(rèn)，特別是在偵查、起訴階段因和解而免于定罪處刑的案件。

（二）刑事和解權(quán)的權(quán)利屬性

首先，刑事和解權(quán)是法定權(quán)利。2012年《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》的修訂，使刑事和解制度從政策性運(yùn)行轉(zhuǎn)型為法制化運(yùn)行［3］。隱含在這項(xiàng)制度當(dāng)中的刑事和解權(quán)，也從一項(xiàng)應(yīng)有權(quán)利轉(zhuǎn)化為了法定權(quán)利。

其次，刑事和解權(quán)是特殊權(quán)利。刑事和解權(quán)的特殊性體現(xiàn)在它是一項(xiàng)對(duì)人權(quán)，是相對(duì)于被告人的權(quán)利。這種特殊性在刑事司法實(shí)現(xiàn)具體正義，向兩造回歸的時(shí)代潮流下可以獲得正當(dāng)性解釋，被告人應(yīng)該根據(jù)被害人的權(quán)利主張為一定行為，從而使被害人的利益得以實(shí)現(xiàn)。

再次，刑事和解權(quán)是救濟(jì)權(quán)利。刑事和解權(quán)是被害人因原有權(quán)利受損而享有的第二性權(quán)利，即救濟(jì)權(quán)。作為救濟(jì)權(quán)的刑事和解權(quán)，既不同于傳統(tǒng)的作為救濟(jì)手段的國(guó)家單向刑罰，也不同于單純私力救濟(jì)，而是一種由國(guó)家強(qiáng)制力作為保障的、體現(xiàn)被害人意愿的、以被害人利益滿足為紐帶的、兩造對(duì)話協(xié)商的一種救濟(jì)權(quán)利。

最后，刑事和解權(quán)是接受權(quán)利。從刑罰報(bào)應(yīng)主義理論中我們能夠看到，加害人應(yīng)該以積極行為償還其對(duì)被害人所造成的損害，被害人享有接受權(quán)。之所以說(shuō)刑事和解權(quán)是接受權(quán)，是因?yàn)?，?dāng)加害人履行積極義務(wù)，向被害人償還其犯罪行為所造成的相當(dāng)損害時(shí)，被害人可以接受，也可以不接受。該種權(quán)利定位較之行動(dòng)權(quán)，更利于體現(xiàn)對(duì)被害人的尊重，利于在刑事訴訟過(guò)程中化解被害人對(duì)加害人的仇恨心理。

二、刑事和解權(quán)的適用范圍及反思

根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第二百七十七條的規(guī)定，可以適用刑事和解的案件范圍有兩類，一類是因民間糾紛引起，涉嫌刑法分則第四章、第五章規(guī)定的犯罪案件，可能判處三年有期徒刑以下刑罰的；另一類是除瀆職犯罪以外的可能判處七年有期徒刑以下刑罰的過(guò)失犯罪案件?？梢赃m用刑事和解的第一類案件需要滿足三個(gè)條件，即，因民間糾紛引起、涉嫌侵犯公民人身民主權(quán)利或者侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)利、可能判處三年有期徒刑以下刑罰?？梢赃m用刑事和解的第二類案件需要滿足兩個(gè)條件，即，除瀆職犯罪以外的排除性條件和可能判處七年有期徒刑以下刑罰的刑期條件。

刑事訴訟法關(guān)于刑事和解權(quán)適用范圍的上述規(guī)定，存在嚴(yán)重問(wèn)題。

第一，“民間糾紛”的限定條件將導(dǎo)致認(rèn)識(shí)上的混亂、適用上的不平等。有論者對(duì)民間糾紛做出了如下定義：民間糾紛就是指公民之間有關(guān)人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益和其他日常生活、工作中發(fā)生的糾紛。具體是指親友、鄰里、同事、同學(xué)之間，因人身、財(cái)產(chǎn)、名譽(yù)等權(quán)益產(chǎn)生的糾紛。同時(shí)指出該縮限解釋的依據(jù)是熟人之間關(guān)系的修復(fù)有其必要性、可行性、不會(huì)帶來(lái)擴(kuò)張到當(dāng)事人之外的恐慌和不安，進(jìn)而認(rèn)為非民間糾紛（縮限解釋意義下）引起案件的當(dāng)事人之間若非熟人關(guān)系，便不具有社會(huì)矛盾化解與關(guān)系修復(fù)的必要性與可能性［4］。我們認(rèn)為，“民間糾紛”的定義本身是可取的，“民間糾紛”這個(gè)名詞最主要的意指在于“民間”，最核心的功能在于與“公”范疇相區(qū)別。也就是說(shuō)，可以和解的刑事案件，原則上是私法益受侵害的案件。但對(duì)“民間”進(jìn)行“親友、鄰里、同事、同學(xué)”的縮限解釋，我們認(rèn)為是不合適的。我們無(wú)法邏輯自圓如下情況為何不會(huì)引起其他人的恐慌和不安：兒子把爹打成刑事和解程度內(nèi)的輕傷。實(shí)際情況可能更傾向于人們會(huì)普遍認(rèn)為，一個(gè)連生養(yǎng)自己的父親都可以下手毆打的人，毆打他人的預(yù)期可能性是很高的；我們也無(wú)法邏輯自圓如下情況為何就不具有“社會(huì)矛盾化解與關(guān)系修復(fù)的必要性與可能性”：豹子頭林沖與青面獸楊志械斗后成為朋友。實(shí)際情況有可能會(huì)是，有相同趣味的人們不打不成交。如果我們需要在刑事和解的規(guī)定中保留 “民間糾紛”這一限定條件，那么對(duì)該詞組的具文化、機(jī)械化理解是不合適的，縱使承認(rèn)“熟人關(guān)系”的合理性，也沒(méi)有任何一項(xiàng)非基于基因的熟人關(guān)系不是處在變化發(fā)展之中的，更何況現(xiàn)代法律并不是在熟人關(guān)系中發(fā)展起來(lái)的，是反對(duì)熟人關(guān)系的。法律規(guī)定應(yīng)該盡力避免維護(hù)熟人關(guān)系，如果這種維護(hù)對(duì)其他人產(chǎn)生了不平等的話；法律規(guī)定特別是“讓利”的規(guī)定，應(yīng)該在最大程度上體現(xiàn)普遍適用性，這是法律平等精神的基本要求。

第二，“涉嫌刑法分則第四章、第五章規(guī)定的犯罪案件”的限定條件，無(wú)法解決法條競(jìng)合、依據(jù)主客觀相一致原則確定不同罪名時(shí)刑事和解權(quán)的適用問(wèn)題。刑法分則第四章規(guī)定了侵犯公民人身權(quán)利和民主權(quán)利罪，第五章規(guī)定了侵犯財(cái)產(chǎn)罪。公民人身權(quán)利、民主權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利既可能是某種犯罪行為侵犯的客體，也可能因法條競(jìng)合、主客觀相一致原則等成為其他客體的載體。無(wú)論其本身是犯罪客體還是作為其他客體的載體，私法益受到侵害是不容爭(zhēng)辯的事實(shí)。如果我們一以貫之的在邏輯上堅(jiān)持刑事和解出于對(duì)私法益的保護(hù)、刑事和解權(quán)是刑事和解制度的核心理論的話，我們就無(wú)法解釋為什么同是私法益受到損害，僅僅因罪名不同而在適用刑事和解上存在不同。例如，收藏家乙藏有國(guó)家二級(jí)保護(hù)文物明代青花瓷瓶一件，情形A：收藏家甲與乙因收藏該瓷器發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)，甲一氣之下砸碎該瓷瓶，故意毀壞財(cái)物罪與故意毀壞文物罪發(fā)生競(jìng)合，按照主客觀相一致原則，對(duì)甲應(yīng)定故意毀壞文物罪，屬于分則第六章妨害社會(huì)管理秩序罪，不能適用刑事和解；情形B：小偷丙潛入乙家盜竊，發(fā)現(xiàn)乙家全是瓶瓶罐罐，不懂行的丙為泄憤，砸碎了青花瓷瓶，此時(shí)按照主客觀相一致原則，對(duì)丙應(yīng)定故意毀壞財(cái)物罪，有可能進(jìn)行刑事和解。對(duì)于這兩類情況為什么在適用刑事和解制度上存在不同，只能做出“法律規(guī)定不可以適用刑事和解”的解答，這是嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任的。這種情況的出現(xiàn)，其根源在于看上去在某種程度上體現(xiàn)了客觀主義立場(chǎng)的刑事立法，還沒(méi)有徹底脫離主觀主義的影響，甚至在很大程度上繼續(xù)受到主觀主義刑法觀的影響。法律規(guī)定本身處在不斷變化之中，刑事和解制度本身就是一個(gè)明證。呆板地將故意犯罪可以適用刑事和解的案件范圍限定在第四、第五章，既可能是立法技術(shù)的問(wèn)題，也可能是認(rèn)識(shí)水平的問(wèn)題，無(wú)論是何種問(wèn)題，都不利于法益保護(hù)。

第三，“可能判處三年有期徒刑以下刑罰”的限定條件，存在違反司法認(rèn)知規(guī)律的可能，也無(wú)法在共同犯罪中證明其合理性。如果對(duì)該限定條件解讀為“法定刑為三年以下有期徒刑”，那就在客觀上排除了宣告刑三年以下有期徒刑的案件適用刑事和解的可能，我們無(wú)法符合邏輯地對(duì)此作出解釋。如果認(rèn)為該限定條件是“宣告刑為三年以下有期徒刑”，我們又無(wú)法解釋在偵查階段的刑事和解與在起訴階段的刑事和解是如何進(jìn)行宣告刑刑期判斷的。有論者就此問(wèn)題提出“刑事和解依據(jù)可能判處的刑罰決定適用的案件范圍，是典型的由果導(dǎo)因的錯(cuò)誤思維方式”［5］的觀點(diǎn)，是值得參考的，由果導(dǎo)因思維方式之所以在刑事訴訟中是不被接受的，原因即在于違反了司法認(rèn)知規(guī)律。三年以下刑期的限定會(huì)導(dǎo)致的另一個(gè)弊端就是在共同犯罪中，若主犯不符合刑事和解的法律形式要件，從犯符合刑事和解的法律形式要件，可不可以進(jìn)行進(jìn)行和解不明確。如果從犯可以與被害人和解，那么基于何種考慮主犯不能和解？假如是基于共同犯罪侵害的法益程度已經(jīng)脫離了刑事和解制度可以適用的范圍，那么在共同行為全部責(zé)任的共犯理論中，怎么證明從犯符合刑事和解對(duì)法益侵害程度的要求？如果對(duì)主犯從犯都不適用刑事和解，那么，刑事和解制度存在的限制條件就不僅僅是法律明文規(guī)定的那些，這項(xiàng)具有“讓利”性質(zhì)的制度設(shè)置又需要輔之以諸多縮限解釋，這恐怕又與刑事和解制度確立的立法初衷以及刑法寬緩的潮流不符。

第四，過(guò)失犯罪適用刑事和解的限定條件，除了刑期限定存在違反司法認(rèn)知規(guī)律的可能之外，還存在和解范圍不明確、邏輯不一致、和解對(duì)象不存在等問(wèn)題。如果我們以有具文可考的法定刑為依據(jù)理解“七年以下”，除交通肇事罪、工程重大安全事故罪等個(gè)別罪名之外，幾乎所有過(guò)失犯罪的法定刑都在七年以下，所以此處“七年有期徒刑以下”的限定不能產(chǎn)生與故意犯罪“三年有期徒刑以下”限定同等的證明罪輕的效果，也就無(wú)法讓人產(chǎn)生刑事和解只能適用于較輕犯罪的、法律條文所意圖引導(dǎo)的理解。同時(shí)，為什么主觀上可以是故意也可以是過(guò)失的犯罪，故意為之不能和解，過(guò)失為之可以和解？另外，由于幾乎所有過(guò)失犯罪都存在適用刑事和解的可能，當(dāng)過(guò)失犯罪不存在被害人時(shí)，與誰(shuí)和解的問(wèn)題就無(wú)法回答，而刑事和解適用的前提條件又必須是被害人自愿，這在邏輯上產(chǎn)生了前后混亂。如果說(shuō)刑事和解在某種程度上代表了刑法謙抑的潮流，那么故意為之與過(guò)失為之的不同處遇，則是主觀主義刑法觀的表現(xiàn)，是不符合時(shí)代潮流的過(guò)時(shí)思想。雖然并非本文討論重點(diǎn)，但是立法確定的刑事和解制度存在嚴(yán)重問(wèn)題的根源，恐怕即在于此。有學(xué)者指出，“四要件說(shuō)將主觀要件置于優(yōu)先考慮位置的觀念，對(duì)于司法實(shí)務(wù)的影響是巨大的，也是消極的”，“如果不將客觀要件置于絕對(duì)優(yōu)先的地位，可能會(huì)導(dǎo)致結(jié)論錯(cuò)誤，同時(shí)可能忽略很多復(fù)雜問(wèn)題”［6］。刑事和解制度的相關(guān)法律規(guī)定，與其說(shuō)忽略了很多復(fù)雜問(wèn)題，不如說(shuō)造成了很多復(fù)雜問(wèn)題。

總之，在刑事和解權(quán)適用范圍的立法規(guī)定中，故意犯罪適用范圍失之過(guò)窄，限制條件不合理；過(guò)失犯罪適用范圍無(wú)法周延解釋刑事和解制度內(nèi)含的被害人諒解旨趣；立法邏輯前后不一、嚴(yán)重混亂。

如果我們確認(rèn)刑事和解的權(quán)利屬性，那么在權(quán)利享有上“法無(wú)明文即自由”的精神指引下，在有被害人的案件中，無(wú)論刑事訴訟法有無(wú)明文規(guī)定，只要不違反公序良俗、不在根本上破壞國(guó)家法律秩序、雙方自愿，刑事和解權(quán)都可以行使并實(shí)現(xiàn)其效果。比如，按照現(xiàn)行法律規(guī)定，起刑點(diǎn)為三年的故意殺人、強(qiáng)奸罪等罪質(zhì)較重的犯罪，無(wú)法適用刑事和解，但同時(shí)，根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第二百七十九條之規(guī)定，刑事和解的效力是從寬，而不是免罰。為何不可因刑事和解權(quán)的行使而造就一個(gè)可接受性最高的司法結(jié)果呢？為什么不能在此類私法益受到侵害的案件中，容認(rèn)刑事和解權(quán)制度內(nèi)含的被害人主動(dòng)處分，進(jìn)而體現(xiàn)對(duì)被害人的呵護(hù)與尊重呢？如果我們不確立刑事和解權(quán)，不在故意殺人罪、強(qiáng)奸罪等案件中引入刑事和解制度，那么司法實(shí)踐中存在的重罪案件加害人積極補(bǔ)償被害人，最終獲得從寬處理的案例，就是對(duì)“賠償減刑”的公眾認(rèn)知火上澆油。因?yàn)檫@類案件不能適用刑事和解，根本無(wú)法在“賠償”與“減刑”之間搭建一座“被害人諒解”的橋梁，無(wú)法在賠償與減刑之間構(gòu)建合理的邏輯連接。有論者提出“在一定范圍內(nèi)的死刑案件可以適用刑事和解”的觀點(diǎn)［7］，是一種有益的理論嘗試。

我們對(duì)現(xiàn)行立法規(guī)定的刑事和解權(quán)適用范圍的理解不宜過(guò)于機(jī)械。對(duì)刑事和解權(quán)的適用范圍，應(yīng)該堅(jiān)持客觀主義立場(chǎng)，以私法益為標(biāo)準(zhǔn)厘定，而不宜以案件發(fā)生原因、侵害輕重程度、故意過(guò)失等因素劃定。由此，我們認(rèn)為，刑事和解權(quán)的適用范圍應(yīng)該規(guī)定為：涉嫌侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利等私法益的犯罪案件。這種規(guī)定方式有利于刑事和解權(quán)在適用范圍上保持邏輯自洽、能夠擴(kuò)大被害人救濟(jì)權(quán)行使的空間、符合涉案各方利益、體現(xiàn)刑法謙抑的時(shí)代精神、最大限度保留司法實(shí)踐的有益經(jīng)驗(yàn)。

三、刑事和解權(quán)適用模式及效力

根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第二百七十七條的規(guī)定，雙方當(dāng)事人可以和解的前提條件是：獲得被害人諒解，被害人自愿和解。這一法律規(guī)定一方面可以解讀為是隱含在刑事法律規(guī)范中的被害人權(quán)利條款，另一方面也說(shuō)明刑事和解權(quán)行使與否的唯一決定力量是被害人，其他任何機(jī)關(guān)和個(gè)人不得干涉。當(dāng)然，刑事和解權(quán)的啟動(dòng)，并不僅僅局限于被害人自愿行使，實(shí)際情況恰恰相反，大多進(jìn)入公訴程序的案件，被害人并不主動(dòng)、自愿行使刑事和解權(quán)。在符合刑事和解適用條件的案件中，刑事和解權(quán)的適用可以且應(yīng)當(dāng)是方式、途徑多元化，由此存在三種刑事和解模式：加害方—被害方自行和解、司法調(diào)解和人民調(diào)解委員會(huì)調(diào)解［8］。這三種模式在刑事和解正式立法之前即行之有效地存在于實(shí)踐之中，我們需要總結(jié)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，認(rèn)清哪些性質(zhì)的案件適用何種模式更為有效，并確立依據(jù)不同模式產(chǎn)生的和解協(xié)議的最終效力。

在案件性質(zhì)與刑事和解模式的適應(yīng)性問(wèn)題上，有論者經(jīng)過(guò)實(shí)證研究發(fā)現(xiàn)，過(guò)失犯罪和解成功率最高，為60%，故意毀壞財(cái)物罪和解成功率為47.1%，故意傷害（輕傷）和解成功率為34.4%；其中檢察官主持調(diào)解成功率為92.8%，人民調(diào)解員主持調(diào)解成功率為78%，其他主持調(diào)解成功率為60%；加害—被害模式成功率68.1%，加害被害及親友參加模式成功率76.6%，中間人參與模式成功率93.8%［9］。以上實(shí)證研究表明，過(guò)失犯罪較故意犯罪容易達(dá)成和解，侵財(cái)犯罪較其他故意犯罪容易達(dá)成和解；居中調(diào)解較雙方自行解決容易達(dá)成和解，公權(quán)方主持調(diào)解較其他居中調(diào)解容易達(dá)成和解。刑事和解雖然在旨趣上取決于被害人自愿，但在符合刑事和解條件而被害人不愿進(jìn)行和解的案件中，公權(quán)方應(yīng)負(fù)有調(diào)解義務(wù)。《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第二百七十八條規(guī)定：雙方當(dāng)事人和解的，公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院應(yīng)當(dāng)聽(tīng)取當(dāng)事人和其他有關(guān)人員的意見(jiàn)，對(duì)和解的自愿性、合法性進(jìn)行審查，并主持制作和解協(xié)議。依據(jù)該條規(guī)定，我們認(rèn)為，不但在被害人不愿進(jìn)行和解的案件中公權(quán)方負(fù)有調(diào)解義務(wù)，而且在所有刑事和解案件中都負(fù)有調(diào)解義務(wù)，調(diào)解在新刑事訴訟法實(shí)施背景下是公權(quán)方的法定義務(wù)。

調(diào)解義務(wù)首要的要求是公權(quán)方履行釋明義務(wù)，即但凡符合刑事和解適用條件的案件，公權(quán)方都應(yīng)該將“和解是法律規(guī)定的被害人享有的權(quán)利”告知雙方當(dāng)事人，同時(shí)向雙方當(dāng)事人解釋說(shuō)明法律關(guān)于刑事和解的相關(guān)規(guī)定，并且向雙方當(dāng)事人宣告“被害人有效行使和解權(quán)，加害人可以獲得法律規(guī)定的從寬處理；被害人不行使和解權(quán)或無(wú)效行使和解權(quán)，被告人不會(huì)因此加重刑罰”，該宣告是向當(dāng)事人雙方說(shuō)明和解權(quán)行使的利弊。釋明義務(wù)應(yīng)體現(xiàn)在權(quán)利義務(wù)告知書中或者單獨(dú)制作和解權(quán)利義務(wù)告知書。調(diào)解義務(wù)還要求公權(quán)方履行主持義務(wù)，“聽(tīng)取當(dāng)事人和其他有關(guān)人員的意見(jiàn)”便隱含著該義務(wù)：沒(méi)有主持，何來(lái)聽(tīng)??？所以公權(quán)方應(yīng)該以較為積極的姿態(tài)主持和解程序，認(rèn)真聽(tīng)取各方意見(jiàn)。和解協(xié)議書制作義務(wù)也是調(diào)解義務(wù)的題中之義。在哪個(gè)階段做出調(diào)解，就應(yīng)該由哪個(gè)部門進(jìn)行和解協(xié)議書的制作。

公權(quán)方的調(diào)解義務(wù)除了來(lái)源于法律的明確規(guī)定之外，還植根于刑事案件的特殊性，也是刑事和解權(quán)實(shí)現(xiàn)的現(xiàn)實(shí)需要。依據(jù)法律規(guī)定可以進(jìn)行刑事和解的案件，在性質(zhì)上是已經(jīng)不被刑事立法所容忍的、不能由個(gè)人隨意進(jìn)行處理的、較為嚴(yán)重的案件，鑒于此類案件對(duì)被害人法益較為嚴(yán)重的傷害、鑒于司法傳統(tǒng)中對(duì)公權(quán)力的過(guò)度依賴影響、鑒于公權(quán)力剝奪加害權(quán)利的威懾力，公權(quán)方在刑事和解中不宜缺席。公權(quán)方所負(fù)擔(dān)的調(diào)解義務(wù)，可以視為一種附隨義務(wù)，即，為了更好地實(shí)現(xiàn)刑事和解權(quán)而存在的一種義務(wù)。它的存在，并不能在實(shí)質(zhì)上影響刑事和解的權(quán)利義務(wù)規(guī)定，權(quán)利義務(wù)最終還是取決于加害、被害雙方當(dāng)事人的合意；它若不存在，刑事和解則可能無(wú)法啟動(dòng)，最終使法律規(guī)定的刑事和解制度成為一紙空文。

我們所謂的公權(quán)方，依據(jù)法律規(guī)定，是指公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院。在任何一個(gè)訴訟階段，都可以進(jìn)行刑事和解，刑事和解在某種意義上屬于三機(jī)關(guān)共有權(quán)限。不同的是，公安機(jī)關(guān)不具備制作和解協(xié)議之外的其他處分權(quán)限，依據(jù)《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》二百七十九條規(guī)定，公安機(jī)關(guān)對(duì)于達(dá)成刑事和解協(xié)議的案件，“可以向人民檢察院提出從寬處理的建議”，亦即，在偵查階段和解的案件，必須移交人民檢察院進(jìn)行下一步訴訟程序。人民檢察院則可以依據(jù)法律規(guī)定對(duì)刑事和解案件作出不起訴決定或者向法院建議從寬處罰。人民法院可以依法對(duì)被告人從寬處罰。我們對(duì)“從寬處罰”的規(guī)定應(yīng)該做從寬理解，也就是包括免除、減輕、從輕處罰。免除、減輕、從輕處罰的羅列順序體現(xiàn)了出罪思維，在符合刑事和解條件的案件處理中，應(yīng)該優(yōu)先考慮是否可以免除處罰，不能免除處罰再考慮是否可以減輕，最后才是從輕處罰。當(dāng)然，在適用從寬處罰規(guī)定時(shí)，應(yīng)該注意把握好尺度，要避免刑事和解制度成為社會(huì)強(qiáng)勢(shì)群體免罰擋箭牌，從而導(dǎo)致刑罰失衡［10］。我們認(rèn)為，在刑事和解效力問(wèn)題上，除了檢察機(jī)關(guān)做出相對(duì)不起訴處理的案件之外，都應(yīng)該由法院制作裁定書或判決書予以確認(rèn)，其效力與其他裁定、判決的效力一致。這樣既可以防止司法權(quán)之間的推諉扯皮，又能有效限制被害人反言，在一定程度上，也是裁判中心主義的要求。

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［9］］周凱東.檢察環(huán)節(jié)刑事和解研究［D］.長(zhǎng)春：吉林大學(xué)博士學(xué)位論文，2013：17－20.

［10］謝登科.論我國(guó)城市化背景下的刑罰失衡［J］.學(xué)術(shù)交流，2013（2）.