*上海海事大學(xué)法學(xué)院教授，法學(xué)博士。

內(nèi)容摘要：以羅馬法中的Ius之含義為爭議核心的羅馬法中是否存在權(quán)利概念的問題，肯定說將Ius理解為“權(quán)利”，但這一論斷無法經(jīng)受語言學(xué)上的反訓(xùn)理論和邏輯學(xué)上的類比推理的雙重考驗(yàn)。經(jīng)考證，Ius應(yīng)為“應(yīng)得”概念，后世“權(quán)利”、“義務(wù)”概念均由其下位義發(fā)展而來。并且，對原始文獻(xiàn)的文本分析和倫理學(xué)上的研究亦表明，“應(yīng)得”概念契合于羅馬人的正義理念和務(wù)實(shí)精神?？紤]到我國目前將Ius漢譯為“權(quán)利”的主流做法有其歷史成因，且所謂羅馬法中的“權(quán)利”之表述已成習(xí)慣，就Ius之漢譯不妨采取一種介于理想與現(xiàn)實(shí)之間的方案，將其在不同語境中所表現(xiàn)出來的含義分別譯為“應(yīng)得”、“權(quán)利”和“義務(wù)”，同時強(qiáng)調(diào)對后兩種譯法在理解上應(yīng)當(dāng)保持清醒的歷史意識。

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：2095-7076(2015)02-0065-20

引 言

長期以來，羅馬法中就已存在權(quán)利概念的觀點(diǎn)，幾乎成為我國學(xué)界的通說，這不僅體現(xiàn)在普遍使用“權(quán)利”來表述羅馬法中的各種制度的羅馬法教材和論及這些問題的相關(guān)論文與著作中，亦不乏學(xué)者嘗試對于這一觀點(diǎn)進(jìn)行論證。 ①然而，隨著人們對權(quán)利問題研究的深入，學(xué)界針對這一傳統(tǒng)觀點(diǎn)，也不時地發(fā)出了不同的聲音。 ②尤其是近年來關(guān)于權(quán)利概念之形成過程問題的最新研究成果的出現(xiàn)，使羅馬法中究竟是否存在權(quán)利概念的問題不無疑問。因?yàn)閷W(xué)者的研究赫然向我們展示著權(quán)利概念正式出現(xiàn)于歐洲中古時代末期的14世紀(jì)， ③這自然同時向已經(jīng)習(xí)慣于不假思索地以權(quán)利概念描述羅馬法的我們發(fā)出了一聲質(zhì)問——羅馬法中難道真的存在權(quán)利概念嗎？早在權(quán)利概念正式出現(xiàn)之前，羅馬法中長期以來被我們稱作“權(quán)利”的那個東西究為何物？顯然，茲事體大，它已然是一個引起了極大爭議的問題，也必然是西方法學(xué)史研究中的一個難點(diǎn)。然而，這些都不能作為我們對其避而遠(yuǎn)之的借口。因此，筆者將在本文中基于對學(xué)界論爭的觀察和評價，從一個較“前人之述”來說相對獨(dú)特而在筆者看來又是極值仰賴的視角，即綜合運(yùn)用文本分析、邏輯分析和語言學(xué)分析等方法，來就此論爭及其相關(guān)問題，向?qū)W界提供另外一種思考的路徑。

在正式展開對這一問題的討論之前，筆者擬先將本文的研究范圍加以界定：關(guān)于羅馬法中是否存在權(quán)利概念的問題，本文將以對羅馬法原始文獻(xiàn)中的拉丁語詞Ius的分析為中心，并認(rèn)為這一限定不至于影響論證的周延性。這是因?yàn)椋旱谝?，現(xiàn)有的西方法史學(xué)研究已經(jīng)充分表明，近現(xiàn)代法中的權(quán)利概念直接來自于羅馬法中的Ius，申言之，權(quán)利是對Ius的主觀方面意義的概念表述。迄今為止，關(guān)于羅馬法中是否存在權(quán)利概念所進(jìn)行的論爭，無疑是以Ius作為“主戰(zhàn)場”，甚至是唯一的真正意義上的“戰(zhàn)場”。 ①第二，羅馬法中除了Ius之外，固然還存在其他不少語詞也被我們理解為某種“權(quán)利”，例如Servitutibus（“地役權(quán)”）、Usu fructu（“用益權(quán)”）、Usu（“使用權(quán)”）、Habitatione（“居住權(quán)”）、Actio（“訴權(quán)”）等，但是它們都是Ius的種概念，羅馬法原始文獻(xiàn)多在對它們的描述中以Ius一詞加以指稱， ②或者直接以Ius作為屬概念結(jié)合它們各自的種差來進(jìn)行界定。 ③因此，它們是不是權(quán)利，與Ius是不是權(quán)利本質(zhì)上是一個問題，通過對后者的分析即可獲得相同的結(jié)論。第三，羅馬法中除了Ius及其各種種概念之外，固然還有不少語詞被我們稱作“某某權(quán)”者，但是“權(quán)”這一漢字，原本也還可以作為“權(quán)利”之外的其他語詞的簡寫，如“權(quán)力”、“權(quán)能”、“權(quán)限”等，并且，我國學(xué)界亦尚未見較有力度地論證它們與“權(quán)利”含義上等同或者它們系“權(quán)利”的種概念者。本文既以研究羅馬法中是否存在權(quán)利概念問題為己任，故對于它們暫且不予涉及。因此，本文旨在通過對拉丁語詞Ius的分析來考察羅馬法中是否存在權(quán)利概念問題。

另外，除了尚有爭議的表示“權(quán)利”這一含義之外，Ius還有很多其他含義，例如羅斯科·龐德（Roscoe Pound）指出它具有十種含義，其中四種比較接近于我們現(xiàn)代人所理解的“權(quán)利”。 ④《牛津拉丁語詞典》中所列明的義項(xiàng)更達(dá)十三種之多。 ⑤但是，為使筆墨盡可能地集中于本文的研究目的，若非因論證之所需，則對于其中與此議題關(guān)系不大或明顯與權(quán)利概念不相接近的義項(xiàng)，筆者也不將之納入本文的討論范圍。

一、爭議未了：羅馬法中是否存在權(quán)利概念之論爭述評

乍看起來，就羅馬法中是否存在權(quán)利概念的問題，肯定說和否定說之間似乎難以展開真正的較量。其中的原因，一方面在于前者已然在我國羅馬法研究的話語體系中占盡了優(yōu)勢地位，深入人心，另一方面在于就論爭的命題本身而言，二者以其各自的攻守之勢，其論證邏輯上勝出對方的條件在難易程度上也極不對等，因?yàn)閺倪壿嬌险f，論證某事物的存在比論證其不存在要簡單得多。這似乎是一個大力士和一個幼童之間的競技，而勝負(fù)規(guī)則是幼童身中一個白點(diǎn)即輸，而大力士則只要未成渾體均白即贏。然而，正如筆者將要展示的，問題并非如人們所想象的那么簡單。無論如何，既然論題已經(jīng)被挑了起來，那么暫且先讓我們作壁上觀，看看肯定說和否定說各自的招數(shù)吧。

（一）肯定說的依據(jù)

盡管只需一個例證即可使肯定說“取勝”，我們在此還是試舉三例，通過對三個典型的羅馬法原始文獻(xiàn)片斷的分析，充分展示肯定說的論證依據(jù)之所在：

（1）然而，為了使遺囑全面有效，遵守朕上面說明的規(guī)則是不夠的。而一個有處于權(quán)力下的兒

子的人必須注意，要或指定他為繼承人、或指名地剝奪其繼承權(quán)。否則，如果以沉默遺漏他，遺囑是無效訂立的。到這樣的程度，即使該兒子在家父生存時死亡，任何人也不能根據(jù)該遺囑成為繼承人，因?yàn)椴幌f，遺囑自始便不成立。但對女兒或其他父系男女卑親屬，古時并不遵守這一規(guī)則。如果他們既未被指定為繼承人、又未被剝奪其繼承權(quán)，遺囑確實(shí)并不無效，但他們被授予增加權(quán)（ius adcrescendi），直到他們獲得一個確定的份額。對這些人，尊親也不必指名地剝奪其繼承權(quán)，但他們可用“其他的人”一語集體地剝奪他們的繼承權(quán)。 ①

（2）用益權(quán)（ususfructus）乃在保持物的本質(zhì)情況下對他人之物使用和收益的權(quán)利（ius）。 ②

（3）我們發(fā)出警告，或因我們享有某種禁止權(quán)（ius prohibendi），比如為了從公開地或秘密地從事某一施工的人那里獲得潛在損害擔(dān)保；或因某一施工被進(jìn)行將違反為調(diào)整建筑而頒布的法律、皇帝的敕令；或因某一施工將在圣地、安魂之地、公共場所或河岸上被進(jìn)行。在后一種情況下還可以發(fā)布令狀。 ③

在前引出自優(yōu)士丁尼（Iustinianus）《法學(xué)階梯》的第一個片斷中，作者主要論述了遺囑中對于兩類不同的繼承人的沉默遺漏將分別導(dǎo)致的不同法律后果。其中，如果沉默遺漏對象是“處于權(quán)力下的兒子”，那么該遺漏將導(dǎo)致“遺囑自始便不成立”的法律后果；如果沉默遺漏對象是“女兒或其他父系男女卑親屬”，則遺囑“并不無效”，而是給“他們授予增加權(quán)（Ius Adcrescendi）”。在這里，我們的重點(diǎn)不在于關(guān)注沉默遺漏兩類繼承人各自導(dǎo)致的法律后果之差異，而在于分析其中提到的“Ius Adcrescendi”實(shí)為何物。其實(shí)，優(yōu)士丁尼緊接著便對之作了解釋，即“直到他們獲得一個確定的份額”。根據(jù)注釋，這個“確定的份額”是四分之一，是類推法爾其丟斯法的法定應(yīng)繼份的規(guī)定。到優(yōu)士丁尼時代，這個份額被增加到三分之一。獲得這個確定的份額之后，該“Ius Adcrescendi”歸于消滅，顯然，這非常符合為我們所耳熟能詳?shù)臋?quán)利理論，因?yàn)闄?quán)利包括了以獲得某物為其內(nèi)容的情形，其內(nèi)容的實(shí)現(xiàn)也正是權(quán)利消滅的原因之一。再者，所針對的客體是遺產(chǎn)，也不與權(quán)利客體理論相違背?？梢哉f，用權(quán)利概念來理解這里的Ius，似乎看不出絲毫破綻。

在前引出自保羅（Paulus）的《論維特利（Vitellius）》第3卷的第二個片斷中，作者通過使用“Ius”作為屬概念，給“Ususfructus”下了一個經(jīng)典定義。這一定義為優(yōu)士丁尼《法學(xué)階梯》所全盤接受。 ④在《民法大全》的其他片斷中，大量存在著關(guān)于“Ususfructus”的規(guī)定，包括：針對有體物——有體物消滅，它本身也必然被消滅； ⑤它是從“所有權(quán)（Proprietate）”中分離出來的； ⑥其享有者不可使“所有權(quán)”的狀況惡化，但卻可以將其改善， ⑦“所有權(quán)”人不得妨礙其行使， ⑧也不得在未經(jīng)同意的情況下在用益物上設(shè)立“役權(quán)”，以致影響其行使； ⑨其存在僅限于一定時間之內(nèi)； ⑩等等。面對這些規(guī)定，稍微有些現(xiàn)代民法學(xué)基礎(chǔ)的人都會聯(lián)想到一個概念——用益物權(quán)。應(yīng)當(dāng)說，即便我們不能肯定羅馬法中的“Ususfructus”就是現(xiàn)代民法上的用益物權(quán)，但是用權(quán)利理論來理解它，似乎也是沒有問題的。如果此說果真成立，那么它的屬概念“Ius”，自然也就應(yīng)該對應(yīng)于權(quán)利概念了。

在前引出自烏爾比安（Domitius Ulpianus）的《告示評注》第52卷的第三個片斷中，作者論述了通過發(fā)出警告來禁止一項(xiàng)新施工之進(jìn)行的各種法律依據(jù)，其中提到的第一項(xiàng)依據(jù)是享有某種“Ius Prohibendi”?；谶@一“Ius Prohibendi”，人們可以做的是：向新施工者發(fā)出警告，對方只有在提供了擔(dān)保之后，才可以進(jìn)行建筑。 ①而其目的則在于前引片斷中提到的防止損害的發(fā)生。由此可見，無論是從設(shè)立這一制度的目的還是內(nèi)容及其效力等來考察，“Ius Prohibendi”似乎也都符合作為一項(xiàng)權(quán)利的條件，如此一來，這里的“Ius”乃是表示一個權(quán)利概念也就毋庸置疑了。

可以說，諸如前引三個片斷在權(quán)利的意義上使用“Ius”的情形，在《國法大全》中俯拾皆是。由此而形成了羅馬法上存在權(quán)利概念的觀點(diǎn)，且該觀點(diǎn)能風(fēng)行學(xué)界，自然不足為奇。那么，另外一些學(xué)者又何至于冒著巨大的學(xué)術(shù)風(fēng)險來提出這一簡直冒學(xué)界之大不韙的否定說呢？

（二）否定說的依據(jù)

否定說的依據(jù)主要在于以下幾個方面：

第一，從權(quán)利概念的形成歷史來反推羅馬法中不存在權(quán)利概念。筆者認(rèn)為，我們討論羅馬法中是否存在權(quán)利概念，亦即討論羅馬法中是否存在一個與近現(xiàn)代法學(xué)話語體系中的“權(quán)利”內(nèi)涵一致的概念，即便近現(xiàn)代法學(xué)中對“權(quán)利”的內(nèi)涵認(rèn)識并未獲得完全的共識。作為雙方進(jìn)行討論的平臺，這一點(diǎn)是不言自明的，否則任何人都可以以自己對權(quán)利概念的獨(dú)特理解，來涵攝羅馬法中的Ius，并得出一個或許是其所希望得到的答案?，F(xiàn)在，既然法史學(xué)的研究已經(jīng)證實(shí)，近現(xiàn)代法學(xué)中的權(quán)利概念由于基督教內(nèi)部對“使徒貧困”問題的討論而正式出現(xiàn)于14世紀(jì)，而且恰恰是在對肯定說所主張是為“權(quán)利”的“Ius”改造分離而得的， ②以及直到16世紀(jì)方才在雨果·多諾那里“占據(jù)私法概念金字塔的頂點(diǎn)”， ③那么，我們便可以毫無障礙地反推出，改造之后所得的“權(quán)利”，與改造之前的“Ius”，有著不同的內(nèi)涵，二者并非同一概念。另外，設(shè)若羅馬法中既已存在權(quán)利概念，通過使用一系列堪成其體系之經(jīng)絡(luò)的諸如所謂“所有權(quán)（Dominium）”、“地役權(quán)（Servitutibus）”、“用益權(quán)（Usu fructu）”、“使用權(quán)（Usu）”、“居住權(quán)（Habitatione）”、“債權(quán)（Obligatio）”、“訴權(quán)（Actio）”等概念，權(quán)利概念赫然早已在蓋尤斯和優(yōu)士丁尼的《法學(xué)階梯》中發(fā)揮了體系建構(gòu)的作用，又何至于還輪得到雨果·多諾來榮膺這頂“以‘權(quán)利’建構(gòu)私法概念金字塔之第一人”加注的桂冠呢？從這一點(diǎn)來看，肯定說的主張將面臨有力的挑戰(zhàn)。

第二，從法典體系邏輯的視角來反推羅馬法中不存在權(quán)利概念。“眾所周知的私法之人、物、訟三分法似乎由蓋尤斯（Gaius）在公元2世紀(jì)中葉在他的《法學(xué)階梯》 ④中得到介紹”， ⑤并且在優(yōu)士丁尼《法學(xué)階梯》之中得到官方采用。而三分法的建立，很大程度上是仰賴于無體物與有體物的劃分，換言之，無體物概念起到了體系建構(gòu)的作用。隨著后世權(quán)利概念的形成，既已采用權(quán)利而又尚未放棄無體物概念來建構(gòu)體系的《法國民法典》和《奧地利民法典》由于采用雙重標(biāo)準(zhǔn)而無可避免地陷入邏輯上的混亂，唯待《德國民法典》擯棄無體物概念而獨(dú)采權(quán)利概念來建構(gòu)體系，方才避免這一問題的出現(xiàn)。 ⑥而在羅馬私法的三分法中，類似于《法國民法典》和《奧地利民法典》的邏輯混亂問題是不存在的，由此可知，其中不存在同時使用無體物和權(quán)利概念來建構(gòu)體系的問題。既然無體物概念存在于羅馬法中為學(xué)界毫無疑義地承認(rèn)，那么不存在的就該是權(quán)利概念了。

第三，基于對羅馬法原始文獻(xiàn)的文本分析，可以認(rèn)為“Ius”并非權(quán)利概念。與我國法學(xué)界在這一方面甚少作為不同的是，不少西方學(xué)者進(jìn)行了這一工作，我們先來對他們的典型觀點(diǎn)加以介紹和評論。

法國學(xué)者米歇爾·維萊（Michel Villey）就烏爾比安關(guān)于正義的著名定義作了分析：

正義是分給每個人以其ius的穩(wěn)定而永恒的意志。 ①

對此，維萊指出，羅馬法中上述分配給個人的Ius因各人的地位而別，實(shí)際上包括了對其有利和不利的Ius，例如“Ius Parricidium（弒親）”的結(jié)果是被塞進(jìn)一個有蝰蛇的袋子里，然后扔進(jìn)臺伯河，而這里的Ius就不能被理解為是一種權(quán)利。 ②

意大利學(xué)者皮朗杰羅·卡塔蘭諾（Pierangelo Catalano）則圍繞羅馬法學(xué)家馬爾西安（Marcianus）的《法學(xué)階梯》中的一個片斷展開分析：

有時候我們用ius這個詞表示親屬關(guān)系，比如說我和某人或他人有血親關(guān)系（ius cognationis）或姻親關(guān)系（ius adfinitatis）。 ③

關(guān)于這一片斷，卡塔蘭諾認(rèn)為，這里的Ius明顯指的是人與人之間的關(guān)系，不僅可能包括權(quán)利，同時也可能包括對其不利的義務(wù)，而肯定說則很可能使人無法理解Ius與處于不利的人之間的關(guān)系。 ④

蘇州大學(xué)王健法學(xué)院方新軍教授則指出，保羅在其作品《薩賓評注》中關(guān)于Ius的含義的另外一個片斷，更加直接地體現(xiàn)了羅馬人是在客觀意義上理解Ius，亦即并非作為一個權(quán)利概念來使用它：

Ius有多種說法。一種是人們把任何時候都公正和善良的事物稱為ius，比如人們說自然法；另一種說法是指對某個城邦的所有人或多數(shù)人有利的事物，如人們講的市民法。在我們的城邦中，“榮譽(yù)法”也不無理由地被稱為ius。裁判官是在執(zhí)掌ius，即使當(dāng)他做不公正的裁判時人們也這樣說。當(dāng)然這里指的是裁判官應(yīng)該如何裁決，而不是他已經(jīng)如何裁決。從另一個意義上講，ius這個詞指執(zhí)法的地點(diǎn)，其依據(jù)來自于人們在執(zhí)法地所做的事。我們可以用此說法確定這個地點(diǎn)：無論裁判官決定在什么地方執(zhí)法，只要他們保持自己的權(quán)力的尊嚴(yán)并遵守祖先的習(xí)俗，這個地點(diǎn)都有理由被稱為ius。 ⑤

與前述學(xué)者們從一般意義上來分析Ius的含義不同，牛津大學(xué)法學(xué)院教授約翰·菲尼斯（John Finnis）更側(cè)重于在具體語境中來對Ius作為權(quán)利概念提出質(zhì)疑。他所分析的是蓋尤斯《法學(xué)階梯》中論及城市不動產(chǎn)役權(quán)的一個片斷中的內(nèi)容：

城市里的不動產(chǎn)的iura就是諸如修一座更高的建筑物的ius，以及阻礙鄰居建筑的光線的ius，以及不能修筑建筑物的ius，以免阻擋鄰居建筑的光線……。 ⑥

菲尼斯指出，我們顯然不能將這里的Ius替換為Right（權(quán)利），因?yàn)檎f一項(xiàng)“為免阻擋鄰居建筑物的光線而不能修建筑物的權(quán)利（right）”是沒有意義的。諸如此類表述，還可以見之于D. 8. 2. 2中使用同一個Ius去涵蓋“建筑物加高（altius tollendi）”和“限制建筑物加高（non altius tollendi）”等。據(jù)此，他進(jìn)一步發(fā)揮，認(rèn)為在羅馬法律思想中，Ius通常是指當(dāng)事人之間根據(jù)法律對正義的分配；以及在那樣的分配中某個當(dāng)事人的角色可能是一種負(fù)擔(dān)，而非利益——更談不上選擇的權(quán)力或自由。 ①

在筆者的閱讀范圍之內(nèi)，否定羅馬法中存在權(quán)利概念的西方學(xué)者還有阿拉斯代爾·麥金太爾（Alasdair Macintyre）、 ②雅克·蓋斯旦（Jacque，Ghestin）與吉勒·古博（Gilles Goubeaux）、 ③阿弗爾特（Affolter）、 ④梅茲格（E Metzger） ⑤、艾倫·沃森（Alan Watson） ⑥等。彼得·斯坦（Peter Stein）顯然也意識到了這個問題的存在，盡管他只是表明了一種并非決然明確的態(tài)度。 ⑦

（三）對迄今為止的論爭之評述

一個巴掌拍不響，既然肯定說長期以來占據(jù)著主導(dǎo)地位，對論爭的評述得從否定說對肯定說的攻擊開始。

筆者認(rèn)為，基于攻擊的角度不同，現(xiàn)有的否定說可以分為兩類：一類是不直接針對肯定說以羅馬法原始文獻(xiàn)中比比皆是適宜于理解為“權(quán)利”的Ius作為立論的主要依據(jù)，而是從法史學(xué)的角度進(jìn)行迂回攻擊，例如方新軍教授對權(quán)利概念形成的歷史的考察；另一類是直接針對羅馬法原始文獻(xiàn)中的Ius展開分析，從其中大量存在不能被理解為權(quán)利概念的Ius的角度進(jìn)行直接攻擊，如維萊、卡塔蘭諾、菲尼斯等對羅馬法文本的分析。下面筆者對這兩類攻擊角度略加評述。

首先，基于法史學(xué)研究的迂回攻擊的確在很大程度上動搖著肯定說，只是由于它在論證方法上以立代破，而不是正面解釋羅馬法文本中被肯定說理解為“權(quán)利”的那些Ius何以不是權(quán)利，因此可能被認(rèn)為不夠一針見血，在說服力上會被打上一些折扣。這好似一出“真假美猴王”，雙方均使出看家本領(lǐng)力證自己就是真猴王，卻誰也未見拋出如來佛祖手中那個能將對方罩出原形的紫金缽盂來。從這個意義上說，肯定說和否定說算是“打了個平手”。

其次，基于羅馬法文本分析的直接攻擊雖然試圖接近對手之鋒芒而正面出招，但是實(shí)際上還是沒有觸及其實(shí)質(zhì)，并且由于在論證邏輯上處于絕對劣勢，其論證力反而遠(yuǎn)遜于迂回攻擊。比如卡塔蘭諾、菲尼斯等，無不致力于論證Ius具有“權(quán)利”之外的其他含義，即在很多情形下不能將Ius理解為“權(quán)利”。然而，想必肯定說也沒有絕對主張Ius只能表示“權(quán)利”的意思，例如，似乎從來沒有人主張“Corpus Iuris Civilis”應(yīng)當(dāng)理解為“國權(quán)大全”而不是“國法大全”。因此，這種所謂的直接攻擊始終只是表面上的，攻擊者只能算是耍了個花槍，偷換了論題。而對于其中的真實(shí)論題，即如何解釋權(quán)利概念在其他眾多情形下對Ius含義的“恰當(dāng)”表達(dá)，他們根本沒有觸及。

總之，筆者通過上述觀察與分析發(fā)現(xiàn)，在迄今為止關(guān)于羅馬法中是否存在權(quán)利概念的論爭中，方新軍教授從法史學(xué)研究出發(fā)所作的迂回論證相當(dāng)有力地撼動了肯定說的結(jié)論，然而囿于這一選定的研究方法的限制，這種論證并非對肯定說的核心論據(jù)發(fā)起正面攻擊，因此使肯定說得以牢牢依靠羅馬法原始文獻(xiàn)這一“殺手锏”來突出重圍，從而最終仍能在整個論爭中與否定說維持對峙狀態(tài)。無疑，這仍然是一個未了的爭議。筆者認(rèn)為，要真正弄清楚羅馬法中是否存在權(quán)利概念這一問題，就必須直面肯定說的核心論據(jù)，以此作為討論中的焦點(diǎn)問題。因此，筆者接下來所作的討論，將會基于一種在方法上科學(xué)且于雙方都“公允”的考慮，把羅馬法原始文獻(xiàn)中被我們習(xí)以為常地稱作“權(quán)利”的那些Ius也納入我們的分析視域之中。

二、破肯定說：Ius作為“權(quán)利”之困境

既然如前所述，無論是肯定說還是否定說，都沒有對羅馬法學(xué)家保羅所論及的羅馬法中的Ius一詞具有多種含義的論斷提出疑義，那么我們的討論就不妨從這一共識基礎(chǔ)上開始。并且我們在本文伊始就通過對拉丁語詞Ius的分析來討論羅馬法中是否存在權(quán)利問題的周延性作了肯定性論證，為了避免在論證過程之中主題被偷換，我們可以將之轉(zhuǎn)而表達(dá)為：“權(quán)利”能否作為具有多種含義的拉丁語詞Ius的一個義項(xiàng)？只要“權(quán)利”可以作為Ius的義項(xiàng)之一，那么即可說明羅馬法中存在權(quán)利概念；否則，則意味著羅馬法中不存在權(quán)利概念。至于Ius在此之外尚且還有其他什么含義，可以在所不問。

（一）語言學(xué)分析的導(dǎo)入

涉及對一個語詞的義項(xiàng)的考察，這顯然已經(jīng)不是一個單純的法學(xué)論題了。適時地藉助于語言學(xué)知識來對它進(jìn)行分析，或許會讓我們對問題的探尋邁入柳暗花明的又一村。既然這里涉及作為一個多義詞的Ius的義項(xiàng)問題，我們不妨就從這里入手。

不過，嚴(yán)格說來，“Ius”作為拉丁語中可以同時表示多種含義的語言符號，其各種含義之間的關(guān)系狀態(tài)并非僅有一詞多義，而是有兩種可能：第一種可能是其中至少有一種含義與其他含義之間不存在任何意義上的關(guān)系；第二種可能是其所有含義之間均或多或少地存在意義上的關(guān)系。而這種各個含義之間在意義上的關(guān)系之存在與否的區(qū)別，在語言學(xué)上具有重要的科學(xué)研究意義。前者被稱為“異實(shí)同名”，后者才是“一詞多義”。 ①例如筆者的姓名是“宋旭明”，但是在另一個地方有人在與筆者姓名不發(fā)生任何聯(lián)系的前提下也取名為“宋旭明”，那么“宋旭明”這個語言符號實(shí)際上各有完全不同且互無關(guān)聯(lián)的指代意義，屬于異實(shí)同名的兩個概念。

我們首先就來看看Ius是否存在異實(shí)同名現(xiàn)象。確然，在《牛津拉丁語詞典》中，Ius以三個詞目出現(xiàn)，其中在列入了“權(quán)利（Right）”義項(xiàng)的那個詞目之外，其他兩個Ius分別表示一種湯汁和一個島嶼的名稱。 ②根據(jù)這兩個詞義，我們看不出它們之間及它們與列入了“權(quán)利”義項(xiàng)的Ius詞目之間有何意義上的關(guān)聯(lián)，詞典編纂者將它們作為三個不同的詞目，正反映了他們也是這么認(rèn)為的。因此，作為三個獨(dú)立的詞目的Ius之間，乃是異實(shí)同名的關(guān)系。后兩者既然沒有顯示出在詞義上與我們討論的“權(quán)利”有關(guān)，自然不在考察之列。那么，“權(quán)利”是不是有可能原本應(yīng)當(dāng)作為一個與其他含義異實(shí)同名的語詞單列詞目，卻被錯誤地納入了作為多義詞的Ius的一個義項(xiàng)呢？也絕不可能。在此，我們姑且假設(shè)Ius真的包含有“權(quán)利”義項(xiàng)，那么，從保羅對Ius含義的列舉中即可看出，并非只有一個含義與“權(quán)利”有關(guān)，例如裁判官執(zhí)掌的Ius常被理解為“權(quán)利”，而其執(zhí)掌Ius的地點(diǎn)，也可因此被稱為Ius，這就意味著這兩個義項(xiàng)之間存在意義上的聯(lián)系，故而在關(guān)系上不符合異實(shí)同名的特征。因此，對于所謂的作為權(quán)利概念的Ius與表示其他詞義的Ius之間以異實(shí)同名的關(guān)系存在的可能性是可以排除的。

因此，對于Ius具有多種含義，我們便只能歸結(jié)為一種一詞多義現(xiàn)象。自從“語言學(xué)上的哥白尼”索緒爾（Ferdinand de Saussure）在其奠定現(xiàn)代語言學(xué)之根基的著名學(xué)說中提出了對語言現(xiàn)象的歷時語言學(xué)研究和共時語言學(xué)研究相結(jié)合并以后者為重點(diǎn) ①之后，對于一詞多義現(xiàn)象，語言學(xué)的研究也是從這兩個方面進(jìn)行的。就對Ius之含義的考察而言，歷時語言學(xué)研究給我們的第一個啟發(fā)便是，我們應(yīng)當(dāng)考慮這樣一種可能，即Ius是在羅馬法由其遠(yuǎn)古時期邁向后古典時期的的歷時過程中生成了“權(quán)利”的含義。不過，對于這一點(diǎn)，整個法學(xué)界尚未見有人提出，人們在討論Ius的含義時，也都是徑直將從遠(yuǎn)古時期到后古典時期的羅馬法中的Ius整體上作為一個討論對象。既然肯定說和否定說在這一點(diǎn)上獲得共識，那么就為我們對羅馬法原始文獻(xiàn)中的Ius的義項(xiàng)僅作一個共時語言學(xué)分析而在論證的周延性上提供了保障。

在這里，我們先提出一條對作為多義詞的Ius是否包含“權(quán)利”義項(xiàng)的問題作共時語言學(xué)分析的整體思路來：如果Ius包含“權(quán)利”義項(xiàng)，那么將“權(quán)利”作為一個義項(xiàng)來對Ius進(jìn)行分析時，Ius仍然應(yīng)當(dāng)具備其作為多義詞的一些特定屬性。而一旦我們在羅馬法原始文獻(xiàn)中發(fā)現(xiàn)如果Ius包含“權(quán)利”義項(xiàng)將不具備作為多義詞的一些特定屬性，便可斷定Ius不應(yīng)當(dāng)包含“權(quán)利”義項(xiàng)。因?yàn)镮us是否包含“權(quán)利”義項(xiàng)在共時語言學(xué)上是一個一般性問題，其結(jié)論普遍適用于Ius其時在整個拉丁語語言體系中的含義，不存在在羅馬法原始文獻(xiàn)中之此處是而彼處否的情形。因此，否定說只要能找到一個包含有被肯定說理解為“權(quán)利”的Ius的片斷，證明該種理解將破壞Ius作為一個多義詞的某些屬性，那么就能達(dá)到證明Ius不能包含“權(quán)利”義項(xiàng)的目的。在這里，我們可以發(fā)現(xiàn)，通過語言學(xué)分析方法的運(yùn)用，肯定說與否定說雙方的“攻守之勢異也”，論證邏輯上勝出對方的條件在難易優(yōu)劣程度上發(fā)生了倒向否定說一邊的有趣轉(zhuǎn)變。

按照我們設(shè)計的分析路徑，現(xiàn)在首先假設(shè)肯定說舉例說明的那些情形下，Ius的確是表示“權(quán)利”的含義。我們已經(jīng)說過，肯定說和否定說是共同基于對現(xiàn)代法中的權(quán)利的理解來討論Ius是否包含“權(quán)利”義項(xiàng)這一問題的，現(xiàn)在我們既已假定Ius在某些情形下是作為權(quán)利概念，這就意味著這里的Ius的含義必須符合權(quán)利概念的判斷標(biāo)準(zhǔn)，換言之，我們實(shí)際上同時也就假設(shè)了這樣一個運(yùn)用三段論原理將雙方所理解的權(quán)利概念去涵攝這些情形下的Ius的過程為正確。既然如此，否定說自然也可以用現(xiàn)代法中的義務(wù)概念去涵攝其他某些情形下的Ius，如果這些情形下的Ius也能符合一個三段論的推理，那么該Ius也應(yīng)當(dāng)承認(rèn)為是義務(wù)概念。對于這一點(diǎn)，前文已經(jīng)提及，西方學(xué)者已經(jīng)作了很多論證，例如“不能修筑一座建筑物的ius”，又如弒親的Ius。但讓筆者覺得可惜的是，他們“剛剛開了頭卻又煞了尾”。此前，肯定說和否定說都未對對方主張的這種觀點(diǎn)提出正面反駁，那么我們就姑且假設(shè)它們?nèi)汲闪?，在這個雙方都沒有異議的基礎(chǔ)上將對問題的討論往前推進(jìn)。換言之，就是對這種假設(shè)做語言學(xué)分析，看看上述假設(shè)在語言學(xué)分析之下是否還能經(jīng)得起邏輯推理的考驗(yàn)而成為一個得到論證的結(jié)論。

（二）語言學(xué)分析下的邏輯推理之考驗(yàn)

既然我們已經(jīng)假設(shè)Ius在不同情形下既可能表示“權(quán)利”又可能表示“義務(wù)”，這就意味著在共時平面上，“權(quán)利”和“義務(wù)”可以同時作為Ius的兩個義項(xiàng)。另外，我們都知道，“權(quán)利”和“義務(wù)”又是法學(xué)中的一對對反概念，無論我們將前者理解為一種選擇的自由或者一種利益等，后者都表現(xiàn)為與之相反的一種不能選擇的不自由或者一種不利益等，它們在語言學(xué)上應(yīng)當(dāng)歸為一對反義詞?，F(xiàn)在，它們又同時作為了Ius的義項(xiàng)，這就意味著Ius在共時平面上兼具兩個含義相反的義項(xiàng)。這是一詞多義中的一種相當(dāng)特殊的語言現(xiàn)象，屬于現(xiàn)代語義學(xué)中所稱的“反義同詞（Enantiosemy）”， ②也屬于我國傳統(tǒng)訓(xùn)詁學(xué)中的“反訓(xùn)”的研究范圍。

在西方學(xué)界，對反義同詞的研究被認(rèn)為首先出現(xiàn)于阿拉伯語言學(xué)家的專論中?？枴ぐ⒇悹枺↘arl Abel）在關(guān)于埃及古語的研究中涉及了這一問題，在希伯來，迄今為止僅一些單獨(dú)的此類詞匯在希伯來語文獻(xiàn)及其現(xiàn)代注釋和期刊中得到了附帶性的注意和評論。 ①在希伯來全面而系統(tǒng)地討論這一有趣問題的，是蘭島博士的《新舊希伯來語中的反義同詞》一書。 ②奧地利心理學(xué)大師弗洛伊德（Sigmund Freud）還從心理學(xué)角度對這種語言現(xiàn)象進(jìn)行研究，著有《原始詞匯中的對反意義》一書。 ③在意大利，有萊普希（G Lepschy）的“意大利詞匯中的反義同詞與反語”成果。 ④在俄語世界，反義同詞現(xiàn)象也受到了較為熱烈的關(guān)注。 ⑤

就我國傳統(tǒng)訓(xùn)詁學(xué)中的“反訓(xùn)”而言，自東晉郭璞在給《爾雅》作注時提出這一問題以來，有過不少爭論，甚至有人認(rèn)為它子虛烏有。近二十多年來，我國語言學(xué)界掀起了一股研究反訓(xùn)問題的熱潮，在一些問題上取得了可喜的進(jìn)展，獲得了大致的共識，這或被認(rèn)為部分是因?yàn)橐M(jìn)了“建立在科學(xué)研究方法基礎(chǔ)之上”的西方語言學(xué)理論。其中的一個典型，是北京大學(xué)蔣紹愚教授在將歷代被納入反訓(xùn)問題研究范圍的各種語義現(xiàn)象梳理為七類，再根據(jù)英國語言學(xué)家萊昂斯（John Lyons）的語義學(xué)所提供的標(biāo)準(zhǔn)，即在共時平面上一詞兼具兩種相反的含義，將“反訓(xùn)”確定為包含三種類型，這被我國語言學(xué)界認(rèn)為是本階段反訓(xùn)研究的一個重要的實(shí)質(zhì)性突破。 ⑥筆者下文擬運(yùn)用蔣紹愚教授的研究成果對此問題進(jìn)行分析，不僅僅是因?yàn)樵撗芯康姆椒ê徒Y(jié)論在學(xué)界獲得相當(dāng)程度上的肯認(rèn)，還因?yàn)榻宕丝梢员苊饪赡苷兄碌膬蓚€批評：第一，筆者不直接采納否認(rèn)反訓(xùn)現(xiàn)象存在的觀點(diǎn)，以免于被批評為“為了達(dá)到證明Ius不可能兼具‘權(quán)利’、‘義務(wù)’二義這一觀點(diǎn)之目的而通過選擇語言學(xué)界關(guān)于反訓(xùn)的立場而避實(shí)就虛，從而將問題簡單而不負(fù)責(zé)任地拋給語言學(xué)界”；第二，筆者不直接采納純粹的我國傳統(tǒng)訓(xùn)詁學(xué)中對反訓(xùn)問題的各種研究結(jié)論而采用蔣紹愚教授運(yùn)用西方語言學(xué)方法得出的結(jié)論，以免于被批評為“以原本就屬于西方語言的拉丁語詞Ius之含義為研究對象，卻懵然罔顧乃至蓄意回避西方語言學(xué)中足以藉之以解決這一問題的方法和結(jié)論”。下面我們結(jié)合蔣紹愚教授經(jīng)研究整理排查之后歸納的三類“確是‘反訓(xùn)’”的語言現(xiàn)象， ⑦對照我們基于前文的假設(shè)所推理出來的Ius兼具“權(quán)利”、“義務(wù)”二義的階段性結(jié)論進(jìn)行分析。

第一類反訓(xùn)是修辭上的反用。例如“冤家”原指仇人，但也可以指自己的情人。如黃庭堅《晝夜樂》：“其奈冤家無定據(jù)，約云朝又還雨暮?！庇秩纭翱稍鳌痹缚珊?，但也可以表示可愛。如王實(shí)甫《西廂記》：“早是那臉兒上撲堆著可憎，那堪那心兒里埋沒著聰明。”然而，這些都是作為一種修辭手段的臨時反用，限于在某種語境中使用，且義域較窄。而我們討論的Ius一詞是羅馬法中的學(xué)術(shù)概念，其表現(xiàn)出兼具相反的二義，決不可能是一種修辭手段的運(yùn)用；同時，它被長期廣泛地使用于整個羅馬法中，也不存在臨時反用或義域較窄的問題。顯然，Ius不符合這一類反訓(xùn)的情形。

第二類反訓(xùn)是一個詞原本就有兩種“反向”的意思。例如先秦漢語中的“受”兼有“接受”和“授予”之義。前者如《詩經(jīng)·大雅·下武》：“于斯萬年，受天之佑。”后者如《韓非子·外儲說左上》：“因能而受官。”又如“內(nèi)（納）”，本為“收入”，又為“交納”?，F(xiàn)代漢語中的“借”，也有“借出”、“借入”二義。在這里，蔣紹愚教授全部圍繞著動詞舉例分析，并且說明它們兼具相反二義的原因有兩種。第一種是正如清代文字訓(xùn)詁學(xué)家段玉裁所解釋的，某些動詞在造詞之始就是為了整體地表達(dá)“甲將某物暫時給乙”的意思，只是當(dāng)甲乙兩方分別從自己的角度來看，由于各自的動作方向不同，該詞的詞義便發(fā)生了分化?！笆堋?、“借”均屬此類。第二種是某些動詞由使動用法而形成新的反向詞義，如“內(nèi)（納）”則屬此類，很明顯，它仍然是從整體角度來描述由兩個方面合成的一個動作，只是在二義形成的方式上與第一種不同。筆者認(rèn)為，如果蔣紹愚教授有意于將該類反訓(xùn)詞限于動詞，那么作為名詞的Ius就明顯地可以被排除在外了。即使我們就是否“限于動詞”不敢臆斷作者原意，我們也可以看出Ius在羅馬法原始文獻(xiàn)中被分別用來表示“權(quán)利”和“義務(wù)”時，不具有兼顧雙方的整體性。固然，現(xiàn)代法學(xué)中總是將“權(quán)利”和“義務(wù)”相提并論，認(rèn)為它們是對應(yīng)共存于雙方當(dāng)事人之間的整體意義上的法律關(guān)系之中，但是羅馬法原始文獻(xiàn)中的“權(quán)利”和“義務(wù)”并非在這種基于權(quán)利義務(wù)對應(yīng)共存的整體意義上使用。例如前文提到的“修筑一座更高建筑物的權(quán)利”和“不能修筑一座建筑物的義務(wù)”就不是這種關(guān)系，它們都是基于一方當(dāng)事人的立場來各自表達(dá)具有“權(quán)利”或“義務(wù)”的情形。否則，與“修筑一座更高建筑物的權(quán)利”對應(yīng)的“義務(wù)”就不是它在該片斷中出現(xiàn)的那樣，而應(yīng)當(dāng)是“不得妨礙對方修筑一座更高建筑物的義務(wù)”了。由此可見，Ius也不符合這一類反訓(xùn)的情形。

第三類反訓(xùn)是經(jīng)由詞義的引申而形成反義的情形。前已述及，當(dāng)代西方認(rèn)知語義學(xué)就經(jīng)由引申而形成多義詞的現(xiàn)象形成了豐富的理論，而就其中經(jīng)由反義引申形成反義的情形，則在我國反訓(xùn)領(lǐng)域內(nèi)多有研究。例如“釋”兼有“棄去”和“放置”之義。前者如《禮記·禮器》：“釋回增美質(zhì)?！弊ⅲ骸搬尓q去也。回，邪僻也?！焙笳呷纭抖Y記·文王世子》：“春，官釋奠于先師?！弊ⅲ骸搬尩欤O(shè)薦饌酌奠而已?！庇秩?，“擾”兼有“亂”和“馴”之義。前者如《左傳·襄公四年》：“德用不擾。”注：“德不亂?！焙笳呷纭吨芏Y·太宰》：“以擾萬民?！弊ⅲ骸皵_，馴也?！敝劣谔諟Y明《桃花源記》中的“落英繽紛”由于“落”兼具“落下”和“落成”二義而究竟所指哪端，則更已成為人們常常論及的一個趣謎。訓(xùn)詁學(xué)研究表明，這些詞兼具相反二義，都是詞義引申的結(jié)果。對于所例舉的這些詞的詞義引申的過程，蔣紹愚教授對它們進(jìn)行分析之后劃分為三種類型。第一種是兩種詞義雖然相反卻又仍有相同的地方。例如現(xiàn)代漢語中的“放”，既有“放棄”之義，又有“放置”之義，而它們同的地方卻在于都有“去放”這個動作。第二種是一個詞的本義與其作為“治”的對象之義共用該詞。例如段玉裁在《說文》中對“亂”的注解：“煩曰亂，治其煩亦曰亂也?！迸c此類似的還有“擾”、“釁”等詞的正反二義。第三種是一詞通過“遼遠(yuǎn)”而向兩個相反的方向延伸出二義。例如“淼”和“渺”寫法不同但實(shí)同一詞，“淼”義為“大水”者，如屈原《哀郢》：“淼南渡之焉如？”“渺”義為“微小”者，如蘇軾《赤壁賦》：“渺滄海之一粟?！碑?dāng)然，這些類舉不是封閉性的，但是蔣紹愚教授從中得出一個規(guī)律，即引申而來的反義與本義之間必須存在一個“中間環(huán)節(jié)”。以此來判斷Ius的兩個義項(xiàng)“權(quán)利”和“義務(wù)”，無論我們假設(shè)是由“權(quán)利”引申出了“義務(wù)”，還是由“義務(wù)”引申出了“權(quán)利”，它們之間的中間環(huán)節(jié)何在呢？我們找不到任何可以支撐這一推斷的語義學(xué)依據(jù)，甚至我們找不到任何蛛絲馬跡來顯示Ius的所謂“權(quán)利”和“義務(wù)”兩個詞義不是同時形成而是先后形成的。

這樣看來，Ius在詞義上就不具有任何一種類型的反訓(xùn)所應(yīng)當(dāng)具有的屬性了。既然如此，我們就可以斷定事先的假設(shè)即“權(quán)利”和“義務(wù)”同為Ius的兩個義項(xiàng)是不能成立的。

（三）兩點(diǎn)補(bǔ)充性駁證

更有甚者，我們再從以下兩個方面進(jìn)行觀察，將會更加確信Ius兼具“權(quán)利”和“義務(wù)”兩個相反的義項(xiàng)這一階段性結(jié)論不能成立。

第一，若以為拉丁語詞Ius包含“權(quán)利”和“義務(wù)”兩個義項(xiàng)，恐怕是對羅馬法的鍛造者羅馬法學(xué)家們語言能力的低估。“反訓(xùn)”何物？共時平面上一詞兼具相反二義，即便依賴語境，也常常會造成意義含混，對于語言交際功能是有消極作用的，“落英繽紛”便是一例。因此，反訓(xùn)一般是不能長久存在的，在語言中總要用種種手段把它們區(qū)分開來，例如現(xiàn)代漢語中發(fā)展出“借給”一詞，以試圖替代“借”的一個詞義。 ①反訓(xùn)詞在文學(xué)描寫、生活交際之中尚且獲此等評價和命運(yùn)，那么Ius作為一個羅馬法中被廣泛使用的法學(xué)概念，其嚴(yán)謹(jǐn)性不曾亦不容為肯定說或否定說一方所肆意否定，若果真為“反訓(xùn)”，又何至于未因在使用中造成混亂而招致指責(zé)呢？更何況，前文例舉的多種反訓(xùn)現(xiàn)象都還只是基于語言學(xué)上的共時存在，并不一定刻意要求存在于同一本書中，這就已然為它們基于各自的語境使詞義得到確定提供了條件，而Ius的所謂“權(quán)利”、“義務(wù)”二義，不但出現(xiàn)在同一本書中，甚至出現(xiàn)在同一個片斷、同一個句子中，如菲尼斯分析過的Gai. 2. 14，這就使人們通過語境來區(qū)分詞義更加受到限制。試想，長期浸淫于古希臘以語言修辭學(xué)為重要內(nèi)容的優(yōu)秀哲學(xué)思想，并在此基礎(chǔ)之上經(jīng)由西塞羅的“搬運(yùn)”和“羅馬化”而最終擁有了成熟的羅馬法技術(shù)， ②加之手中還握著以“詞義清晰、語法嚴(yán)謹(jǐn)”著稱的拉丁語，即便Ius作為一個普通詞匯真的兼有正反二義，羅馬法學(xué)家們會將它們原封不動地直接搬入以“法理精深、內(nèi)容豐富、措辭確切、嚴(yán)謹(jǐn)、簡明和結(jié)論清晰、語言精辟”而著稱的羅馬法之中嗎？

第二，如果Ius兼有“權(quán)利”、“義務(wù)”二義，且不管這種特殊性何以容易引起人們的注意，單論二者在羅馬法中得到高頻率地使用，卻不被羅馬法學(xué)家保羅在前引對Ius的諸種含義的解釋中提到，就足以構(gòu)成怪事一樁。誠然，在保羅沒有宣稱其列舉具有周延性的前提下，我們不能求全責(zé)備地認(rèn)為他已經(jīng)窮盡了Ius的所有義項(xiàng)，但是在其他羅馬法學(xué)家們對Ius含義加以描述的為數(shù)有限的片斷中，例如在前文所引馬爾西安在其《法學(xué)階梯》中論及這一問題的片斷中，“權(quán)利”和“義務(wù)”仍然付諸闕如?；蛟S有人要說，保羅談到的“裁判官執(zhí)掌的ius”就是指“權(quán)利”，那么我們要問，裁判官執(zhí)掌的只有“權(quán)利”嗎？“弒親的ius”、“不能修筑建筑物的ius”何嘗不是由裁判官執(zhí)掌呢？手心手背都是肉，如果這里的Ius真的是指“權(quán)利”，保羅有什么理由對于“權(quán)利”和“義務(wù)”如此“厚此薄彼”呢？

就羅馬法中是否存在權(quán)利概念之爭而言，筆者認(rèn)為，否定說論及至此，原本可以算是完成了論證。但是人們或許要說：破論容易立論難，Ius既然不是“權(quán)利”，那它究竟是什么？還有什么概念能比“權(quán)利”讓我們更好地理解羅馬法中Ius在該種語境之中的含義呢？看來即便僅僅是為了對自己所持否定說加以鞏固，筆者也有必要考慮如何面對這一追問，因此下文將轉(zhuǎn)入對筆者觀點(diǎn)的進(jìn)一步闡述，來正面說說Ius究竟為何物。

三、立應(yīng)得說：Ius作為“應(yīng)得”之證成

其實(shí)，在前文的分析過程中，我們應(yīng)該已經(jīng)可以感覺到Ius的廬山真面目在隱約之間有跡可循了。至少有一點(diǎn)應(yīng)當(dāng)肯定，它長期以來被理解為權(quán)利概念，必然還是因?yàn)榕c“權(quán)利”有幾分形似。另外我們也應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，它與義務(wù)之間其實(shí)也存在著類似于和權(quán)利之間的“形似”關(guān)系，因?yàn)檎缜拔氖黾暗谋姸辔鞣椒▽W(xué)家所指出的那樣，它在很多情形下所表達(dá)的內(nèi)容正類似于我們今天的義務(wù)概念之所指。只是這樣出現(xiàn)的頻率遠(yuǎn)較權(quán)利概念為少，因此倒還不至于被人們拉去做一回假猴王。這就給我們提供了一條破解的思路——權(quán)利與義務(wù)這一對對反概念的差別在人們看來如此之大，一個什么樣的概念才可能會同時與它們都有這種“形似”的關(guān)系呢？我們就從這里入手，順藤摸瓜，來對Ius之真面目一探究竟。

（一）Ius與“權(quán)利”、“義務(wù)”構(gòu)成非嚴(yán)格意義上的“屬種關(guān)系”

很明顯，Ius與“權(quán)利”和“義務(wù)”都具有“形似”關(guān)系，必然是一個兼具權(quán)利、義務(wù)兩個概念之共同屬性的概念。而當(dāng)我們想要尋找兩個概念之間的共同屬性時，辦法無非就是各自朝著自己上位概念的方向去尋找二者共同的屬概念，這有點(diǎn)類似于兩個人尋找他們共同的尊親屬。既然Ius又兼具二者的共同屬性，那么答案已經(jīng)很明顯了，邏輯學(xué)告訴我們，它就是權(quán)利和義務(wù)的屬概念。當(dāng)然，這里必須說明的是，所謂的屬種關(guān)系，原本用來描述的是兩個在共時平面上共存的概念之間的關(guān)系。前文我們既然已經(jīng)證明了羅馬法中不存在權(quán)利概念，那么嚴(yán)格說來這一“屬種關(guān)系”在羅馬法中是不存在的，只是為了行文方便，暫時借用這一表達(dá)來加以描述。

這種存在于歷時平面的“屬種關(guān)系”，與反訓(xùn)現(xiàn)象之間具有很大的相似性，這也是人們將Ius誤解為包含“權(quán)利”義項(xiàng)的重要原因。蔣紹愚教授對于它們與反訓(xùn)之間的區(qū)別作了分析，對其加以了解，將于我們理解Ius不應(yīng)當(dāng)屬于反訓(xùn)而是屬于“屬種關(guān)系”極有助益。

蔣紹愚教授以“臭”為例來說明這種現(xiàn)象。先秦時期，“臭”為一切氣味的統(tǒng)稱，它包括香氣、臭氣等下位義。在不同的語境中，“臭”或是統(tǒng)指氣味，或是以它的下位義出現(xiàn)。一個詞在不同語境中顯示出下位義是很正常的，例如現(xiàn)代漢語中說到“養(yǎng)雞”，包括公雞和母雞。但是“半夜雞叫”中的“雞”就只能是公雞，而“雞下蛋”中的“雞”就只能是母雞。但是我們決不能說“雞”有“公雞”和“母雞”兩個詞義?！俺簟迸c此同。 ①由此可見，語言學(xué)是將詞義和下位義作了區(qū)分的，一個詞在特殊語境中顯示出來的下位義與其本身具有的詞義是兩回事。筆者認(rèn)為，表示的意義越抽象的詞，其所適用的語境就越多，而可能顯示出的下位義就越多，例如“為”、“做”、“干”等簡直可以稱作“萬用動詞”，它們在不同語境中顯現(xiàn)出來的下位義幾乎是不可勝數(shù)的，但是我們決不可能說它的詞義多得不可勝數(shù)。

不過，與“雞”、“為”等不同的是，“臭”的詞義在歷時平面上發(fā)生了變化，即由上古的統(tǒng)指氣味發(fā)展到后來的僅指臭氣，換言之，原來是“臭”在特定語境中顯示出來的下位義“臭氣”，到后來成了“臭”的固定詞義。當(dāng)人們習(xí)慣了這一點(diǎn)以后，再回過頭去看上古“其臭如蘭”這樣的例子，就會認(rèn)為這里所表示的“香氣”的意思和當(dāng)時人們習(xí)慣的“臭氣”的意義恰恰相反，于是就說是反訓(xùn)了。 ②

關(guān)于羅馬法中存在權(quán)利概念的肯定說主張Ius具有“權(quán)利”之義，與對“臭”的誤解何其相似！Ius在羅馬法中原本是用于統(tǒng)指可以同時涵蓋今天我們認(rèn)為“權(quán)利”和“義務(wù)”之所指在內(nèi)的一個概念，它在特定的語境中顯示出來的下位義，有時所指的類似于今天我們說的“權(quán)利”，有時所指的類似于今天我們說的“義務(wù)”。而真正今天我們所用的權(quán)利概念，前已論及，基于法史學(xué)研究結(jié)論，要到14世紀(jì)才正式出現(xiàn)。而其出現(xiàn)的方式也與“臭”相當(dāng)類似，即Ius一詞在特定語境中的下位義“權(quán)利”被獨(dú)立出來，成為Ius的一個固定詞義。隨著拉丁語在中古時代從古代的形式逐漸變成我們今天看到的諸如法語、意大利語、西班牙語等羅曼語形式， ③Ius也被譯成近代歐陸語言中的各種形式，如意大利語將之譯為“Diritto”， ④意為“權(quán)利”，同時也不再在具體語境中形成“義務(wù)”的下位義。當(dāng)人們習(xí)慣了用“權(quán)利”來理解“Diritto”等詞時，再回過頭去誤認(rèn)為Ius也具有“權(quán)利”的詞義，或者誤認(rèn)為Ius兼具有“權(quán)利”和“義務(wù)”一對相反的詞義，也就不足為奇了。

（二）Ius的含義應(yīng)當(dāng)是“應(yīng)得”

Ius與后世的“權(quán)利”、“義務(wù)”之關(guān)系得到明確之后，我們便能免于受到后者干擾地分析其真實(shí)含義了。與“臭”類似，Ius在具體語境中不僅可能以其下位義出現(xiàn)，還有可能以其統(tǒng)指義出現(xiàn)。后者無疑就是我們要找的Ius的真實(shí)含義了。

最直接而嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆椒?，仍然是到對Ius之含義進(jìn)行闡述的羅馬法原始文獻(xiàn)中去尋找，如前所述，直接論及這一問題的主要是保羅和馬爾西安的片斷。當(dāng)然，由于Ius本身是個多義詞，我們在尋找這一統(tǒng)指意義上，必須首先排除明顯并非我們所指的其他詞義，例如關(guān)于“法”、“執(zhí)法地點(diǎn)”、“親屬關(guān)系”的表述。剩下的那一處表述，可能正是我們前文述及可以統(tǒng)指“權(quán)利”和“義務(wù)”兩個下位義的Ius——“裁判官是在執(zhí)掌ius，即使當(dāng)他做不公正的裁判時人們也這么說。”當(dāng)然，對于這一處表述，黃風(fēng)教授認(rèn)為Ius應(yīng)當(dāng)理解為“法”，其原因在于裁判官的司法活動是由“法（ius）”所派生的，并且構(gòu)成其淵源。在拉丁文中，司法被稱為Iurisdictio，字面含義是“說法”，因此這里應(yīng)當(dāng)指的是裁判官通過其裁判來說法。 ①然而，筆者認(rèn)為這里的Ius不應(yīng)當(dāng)是指“法”。首先，裁判官雖然也有造法能力，但是一旦我們肯定法必須具有普遍適用性，而不是指導(dǎo)某個個案判決的臨時規(guī)范，那么裁判官造法就并非是直接通過裁判，而是通過裁判官告示。實(shí)際上，裁判官的主要職責(zé)恰恰不在于造法，而是在于司法。司法自然不在于“說法”，用我們現(xiàn)在的術(shù)語來說，它在于說出案件之中的當(dāng)事人的“權(quán)利義務(wù)”，而這就是保羅所說的“執(zhí)掌ius”。其次，保羅明示，即使在裁判官做不公正的裁判時，他仍然被認(rèn)為是在執(zhí)掌Ius。這就說明了這種行為不具有普遍適用性，因?yàn)閷τ谝粋€不公正的Ius執(zhí)掌行為，羅馬人是不會讓它獲得法的普遍效力的，至少不會作出這種明確的表示，這緣于羅馬人對法的正義性的追求，對此筆者后文還將論及。再次，片斷原文中的“reddere”被譯為“執(zhí)掌”，這可能顯得有點(diǎn)抽象，不是很好理解。實(shí)際上，該詞還有“返還、恢復(fù)”的意思，我們也可以理解為裁判官是在恢復(fù)類似于當(dāng)事人的“權(quán)利”、“義務(wù)”的Ius，然而我們很難理解他是在恢復(fù)“法”。

如此一來，基于裁判官的司法職能，我們可以來對Ius在這一語境下的含義作一個推斷：裁判官的司法職能與我們現(xiàn)代的法官如此接近，那么他所“執(zhí)掌”或曰“恢復(fù)”的這個Ius，就與我們現(xiàn)代法中的“權(quán)利”和“義務(wù)”也相當(dāng)接近了，因?yàn)槲覀兯斫獾姆ü俚乃痉毮?，就在于基于法律的正?dāng)程序，明晰雙方當(dāng)事人之間的實(shí)體權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而最終使雙方當(dāng)事人各得其所應(yīng)當(dāng)?shù)玫降臇|西。而這個其所應(yīng)當(dāng)?shù)玫降臇|西，對其中某一方當(dāng)事人來說表現(xiàn)形式是多樣的：它或者可能是一項(xiàng)對其有利的補(bǔ)償如一項(xiàng)“權(quán)利”，或者可能是一項(xiàng)對其不利的懲罰如一項(xiàng)“義務(wù)”。而在羅馬法中尚不存在權(quán)利概念的背景之下，就裁判官“執(zhí)掌”或曰“恢復(fù)”的對象，則并沒有作是權(quán)利還是義務(wù)的區(qū)分，而是僅用了一個語詞Ius表示，但是其所指代的，無疑也是類似于我們現(xiàn)代法中的“權(quán)利”和“義務(wù)”的東西，并且既然用一個Ius表示，證明了它的確兼具二者之共性。因此可以斷定，該處的Ius，正是我們要討論的兼具“權(quán)利”和“義務(wù)”之共性的Ius。從筆者對現(xiàn)代法官司法職能的描述來看，如果我們要對這里的Ius概念的描述中剔除羅馬法中所不存在的“權(quán)利”，不妨使用“當(dāng)事人所應(yīng)當(dāng)?shù)玫降臇|西”，或者將其簡稱為“應(yīng)得”。因?yàn)樗菍λ^“權(quán)利”和“義務(wù)”的一個概括表述，而在這里，裁判官所“執(zhí)掌”的對象也正是僅用一個Ius來表示的。因此可以說，用“應(yīng)得”來理解這里的Ius，無論是在內(nèi)容上還是形式上，都是與原文相契合的，可謂“神形兼似”。

帶著這一結(jié)論，回過頭去看羅馬法原始文獻(xiàn)中對Ius的描述，我們就會有豁然開朗的感覺，伴隨著這種感覺而來的，自然是對于筆者這種理解的進(jìn)一步確信。比如烏爾比安在其《法學(xué)階梯》第一卷中所述：

對于打算學(xué)習(xí)羅馬法的人來說，必須首先了解“ius”的稱謂從何而來。它來自于“正義（iustitia）”。實(shí)際上（正如杰爾蘇所巧妙定義的那樣），ius是善良和公正的藝術(shù)。 ②

在這里，Ius一般被翻譯為法，筆者認(rèn)為這就使得原文的含義被縮減了。第一，學(xué)習(xí)羅馬法，并非只是指學(xué)習(xí)“法”本身，還包括學(xué)習(xí)“法”的適用，也就是在個案中如何去“執(zhí)掌”或者“恢復(fù)”某人的“應(yīng)得”。第二，無論是“法”，還是“應(yīng)得”，它在羅馬人那里都應(yīng)當(dāng)來自于正義。第三，不論是“法”還是“應(yīng)得”，它們都是“善良和公正的藝術(shù)”，可以說，其中一個方面的缺失，都談不上是真正的“善良和公正的藝術(shù)”。在這里，將Ius同時理解為“法”和“應(yīng)得”，是完全契合原文的。而認(rèn)為其只能被理解為“法”，則未免顯得片面。同時，從這個片斷中，我們對于“應(yīng)得”本身的認(rèn)識在此也能獲得進(jìn)一步的深化——這里的“應(yīng)”所體現(xiàn)的應(yīng)然性依據(jù)，應(yīng)當(dāng)就在于Ius的詞源“正義（Iustitia）”。

在前引烏爾比安對正義的著名定義中，Ius表示“應(yīng)得”的含義以及它與正義的關(guān)系，同時得到了精練的表達(dá)。首先，我們利用這一定義中同時出現(xiàn)了“正義”和“Ius”，掉過頭來通過正義來理解Ius，那么原話可以轉(zhuǎn)而表述為：“Ius是基于正義這種不懈的、永恒的意志而分給每個人的東西?！奔热皇恰盎谡x”，自然理所“應(yīng)當(dāng)”；既然是每個人經(jīng)由“分給”而來的東西，自然是一種“所得”。因此，將Ius理解為“應(yīng)得”，在這里是恰如其分的。與前一個片斷不同的是，這里的Ius顯然不能解釋為“法”，因?yàn)樗汀胺纸o每個人”搭配成句，是具體層面上的，而不是一般層面上的。因此，通過這個片斷，我們可以非常確切地肯定，Ius在羅馬法中具有“應(yīng)得”的含義。

實(shí)際上，將Ius理解為“應(yīng)得”而不是“權(quán)利”，在我國學(xué)界早已有之。例如我國學(xué)者張企泰先生在其翻譯的《法學(xué)總論》中，就將前述烏爾比安對正義的定義譯為：“正義是給予每個人他應(yīng)得的部分的這種堅定而恒久的愿望?！?①在西方法學(xué)界，則有前文引述過的菲尼斯的“Ius通常是指當(dāng)事人之間根據(jù)法律對正義的分配”的表達(dá)作為佐證。

然而，在我們現(xiàn)代人的觀念中，除了抽象的“正義”和具體的“權(quán)利”、“義務(wù)”，似乎并不存在一個介于二者之間的“應(yīng)得”概念。那么，對于這個陌生的概念，我們應(yīng)當(dāng)如何理解它呢？筆者認(rèn)為，我們必須要結(jié)合羅馬人所推崇的正義理念和他們所秉持的務(wù)實(shí)精神來加以理解。

（三）“應(yīng)得”彰顯著正義理念和務(wù)實(shí)精神之結(jié)合

前已述及，Ius作為“應(yīng)得”，可以從“應(yīng)”和“得”兩個方面理解，其“應(yīng)”在于它基于正義，其“得”在于它以一種具體而實(shí)在的利益分配為表現(xiàn)形式。

《國法大全》中直接或者間接論及正義與Ius之間的關(guān)系的片斷很多，前者更是被置于各個部分之首用以開宗明義。這反映了“正義”觀念在羅馬人心中的崇高地位。我們再去讀一讀“被譽(yù)為羅馬法靈魂的三部作品” ②之一的《論法律》，看看西塞羅在其中以那樣龐大的篇幅所論述的Iustitia（正義）與Ius的關(guān)系， ③便會對于羅馬法的這種安排的自然法思想基礎(chǔ)有更加深入的理解。不過，筆者不想在這個法學(xué)界老生常談卻又淺嘗輒止的這一點(diǎn)上花費(fèi)更多的筆墨。實(shí)際上，長期以來法學(xué)界限于將Ius理解為所謂的“客觀法”和“主觀權(quán)利”，并且在這兩個概念的遮蔽之下將Iustitia與Ius的關(guān)系僅僅理解為“正義”與“法”或者與“權(quán)利”之間的關(guān)系，錯過了從“應(yīng)得”的視角來理解這一關(guān)系，也就看不到羅馬人是如何通過“應(yīng)得”這一概念，水乳交融地將源自希臘的抽象的正義理念溶入到他們的細(xì)密的法律規(guī)定之中去的。甚至由于我們常常不無生硬地拿自己已經(jīng)用得“順手”了的權(quán)利概念去對Ius削足適履，因而還產(chǎn)生了許多對羅馬法從理念到制度的似是而非的觀點(diǎn)。而在倫理學(xué)界，由于不存在僅將Ius理解為“客觀法”和“主觀權(quán)利”的前見，或者他們根本不曾如法學(xué)界這樣考慮到了“客觀法”和“主觀權(quán)利”而來研究Ius，基于其特有的學(xué)科視角，他們從Iustitia的視角來研究Ius，或者說將對Iustitia和Ius的研究緊密結(jié)合，取得了不可忽視的成果，可藉以彌補(bǔ)法學(xué)界研究的不足。我們要全面地理解Ius，就必須打開視野，去看看倫理學(xué)界對羅馬法中的Ius是怎么理解的。

實(shí)際上，對于現(xiàn)代法學(xué)來說如此陌生的“應(yīng)得”概念，若要溯及其源頭，應(yīng)當(dāng)越過古羅馬，追到古希臘。廖申白教授認(rèn)為，希臘神話和史詩是“應(yīng)得”思想的源泉， ①但正如筆者前文所指出，“應(yīng)得”乃是“應(yīng)”與“得”的結(jié)合，通過希臘神話和史詩，主要是表現(xiàn)了人們在“應(yīng)”的層面上的追求與向往，與在實(shí)際生活中如何安排各人之“得”，則尚有一定的差距。因此，筆者認(rèn)為希臘神話和史詩所承載著的更多是“正義”而非“應(yīng)得”思想。首先將“應(yīng)”與“得”結(jié)合起來，從而將正義概念引入對利益的分配的，是梭倫的改革。公元前6世紀(jì)初的雅典人將富人與窮人之間矛盾激烈的雅典委托給首席執(zhí)政官梭倫。梭倫認(rèn)為，要做到正義就要在雙方之間不偏不倚。在富人這邊，他認(rèn)為貪婪是城邦社會紛爭的根源，所以要求富人壓制他們的欲望，并采取系列措施促進(jìn)平民在人身方面的自由和為遭遇不正義而伸冤的機(jī)會。但是，他同時拒絕了平民要求析分城邦財產(chǎn)的要求，認(rèn)為財產(chǎn)屬于其所有者，不可以不正義地侵奪，而要靠努力掙得。梭倫說，他要手持堅盾，挺身遮護(hù)兩方，不讓其中任何一方不正義地取勝。并且他還寫了很長的詩篇，對他的思想做了很充分的說明。 ②梭倫將正義理念引入對利益的分配，從而形成了“應(yīng)得”概念，來表示給一個人所應(yīng)當(dāng)?shù)玫降臇|西。 ③

然而，柏拉圖對“應(yīng)得”提出了質(zhì)疑，認(rèn)為這一概念將使正義不得不同惡聯(lián)系起來，因?yàn)檎x的含義中包含了用惡來懲罰一部分人，這就與當(dāng)時的古希臘人普遍將正義看成一種必定是善的德性相沖突了。柏拉圖在其《理想國》第一卷中對這一問題進(jìn)行了論述。 ④

亞里斯多德則通過引入“守法”和“違法”的概念，來在梭倫的“應(yīng)得”概念與柏拉圖的批評之間進(jìn)行中和。他指出，在總體上，正義意味著守法，違法便是不正義。梭倫的正義觀在于應(yīng)得的思想表達(dá)著正義的積極意義，這種意義應(yīng)當(dāng)在同守法這種總體的正義相區(qū)別的具體的正義層次上理解。具體的正義在消極方面意味著不要去不義地多得，否則就是傷害他人的利益。當(dāng)一方的利益違反其意愿而受到了損害時，將不義地多得的人多得的部分歸還受損一方這個行為，只是使雙方的利益關(guān)系恢復(fù)到發(fā)生前的狀態(tài)，而不是施加懲罰或以一惡報一惡。因?yàn)椋@只是將前者不應(yīng)得的部分收回，這個部分既然是前者不應(yīng)得的，收回它對那個不義的奪得就算不上傷害或懲罰。 ⑤

斯多亞學(xué)派則圍繞著它所提出的核心概念“自然”來建構(gòu)思想體系，而統(tǒng)治宇宙的便是“自然法”，它是理性法。理性作為一種遍及宇宙的萬能的力量，是正義的基礎(chǔ)。 ⑥斯多亞學(xué)派致力于一種世界大同主義的倡導(dǎo)，認(rèn)為理性要求我們把公共福利、共同的善置于個人利益之上， ⑦這與著眼于個體的“應(yīng)得”思想明顯不同。但是，斯多亞學(xué)派的自然法思想被西塞羅吸收了過去，并與“應(yīng)得”思想結(jié)合在了一起。

西塞羅認(rèn)為自然理性是宇宙的主宰力量，并提出智者的理性是衡量正義與非正義的標(biāo)準(zhǔn)。 ⑧有理性的人的特征是按照理性給予每個人以應(yīng)得的東西，而這就是正義。 ⑨這樣，西塞羅將正義歸結(jié)為一種形而上的客觀力量，并且以此作為標(biāo)準(zhǔn)來確定每個人的“應(yīng)得”，這就將斯多亞學(xué)派和亞里斯多德的主張有機(jī)地結(jié)合在了一起。西塞羅的“應(yīng)得”思想為羅馬法學(xué)家所全盤接受，并且藉由他們所發(fā)展出來的足以讓他們在此方面“作為希臘人的老師”的羅馬法中發(fā)揮得淋漓盡致。

四、區(qū)別對待：介于理想與現(xiàn)實(shí)之間的Ius之漢譯問題

對于Ius是“權(quán)利”還是“應(yīng)得”的理解，還必然影響到該詞的翻譯問題。由于主張羅馬法中存在權(quán)利概念的肯定說長期以來在我國學(xué)界占據(jù)著主導(dǎo)地位，對Ius的翻譯也深受這一觀點(diǎn)的影響，文首提到的現(xiàn)象便說明了這一現(xiàn)實(shí)。不過，這一現(xiàn)實(shí)的形成并非完全是因?yàn)檎`將“應(yīng)得”理解為“權(quán)利”，其中還另有原因。將這些原因納入到考察的視野之中，對于我們客觀地評價我國學(xué)界目前對Ius的翻譯現(xiàn)狀和合理地提出相應(yīng)的方案，是很有必要的。

（一）Ius之漢譯現(xiàn)狀的歷史成因

關(guān)于Ius的翻譯，前文已就其被譯為“客觀法”和“主觀權(quán)利”的原因略有涉及?，F(xiàn)在我們對此作進(jìn)一步的深入探討。筆者認(rèn)為，我國的法律繼受的歷史是一個重要原因，對此我們應(yīng)當(dāng)給予相當(dāng)?shù)淖⒁?。具體而言，Ius一詞目前被漢譯為“權(quán)利”，首先緣于我國近代以來并非直接以羅馬法而是以西方近代民法作為法律繼受的對象。

羅馬法與近代民法固然一脈相承，但是其間社會發(fā)展所導(dǎo)致的差異也是不可抹煞的。拉丁語詞Ius，在中古時代以來形成的各羅曼語言和日耳曼語言之中，分別被譯為意大利文的Diritto、法文的Droit、德文的Recht等。如果僅僅是這樣一個簡單的替代也就罷了，問題是在此期間，歐洲的法律概念體系發(fā)生了巨變，而這個巨變之所以產(chǎn)生，就在于權(quán)利概念的出現(xiàn)。自從有了從主觀意志方面得到理解的權(quán)利概念，Ius就被解釋為兼具客觀Ius和主觀Ius雙重含義。伴隨著中古時代以來各羅曼語和日耳曼語對Ius的翻譯的展開，Ius兼具的客觀和主觀雙重含義便同時被賦予給了Diritto、Droit、Recht等詞。為了在語境不足以對該詞的這兩種含義進(jìn)行區(qū)分的情況下實(shí)現(xiàn)區(qū)分，西方學(xué)界采用了為該詞添加“客觀的”、“主觀的”等定語的方法。對于其中在客觀方面的含義，中古時代以來的西方學(xué)界是如同我國學(xué)界一樣將其理解為“法”，還是如同羅馬法學(xué)家一樣將其理解為“應(yīng)得”，暫且難以判斷，但從筆者接觸到的西方學(xué)者對于這一問題的表述來看，前者不在少數(shù)。比如在已經(jīng)不像歐陸各國那樣使用同一個單詞來翻譯Ius的雙重含義的英語中，我們非常頻繁地看到Ius被譯為表示“法”的“Law”，卻幾乎看不到它被譯為表示“應(yīng)得”的“Due”或者“Desert”?？磥恚覈鴮W(xué)界將其漢譯為“客觀法”，很大程度上也是受傳染自近代以來的西方學(xué)界。另外，就主觀方面的含義而言，將14世紀(jì)以后的一些拉丁文獻(xiàn)中的Ius以及各種西方法學(xué)法律文獻(xiàn)中的Diritto、Droit和Recht等本身理解為“權(quán)利”這是沒有問題的，因?yàn)槠鋾r權(quán)利概念既已產(chǎn)生。但是因此而藉由后面形成的這些羅曼語詞和日耳曼語詞對羅馬法中的Ius的翻譯作用而反推后者也就是“權(quán)利”，則是對Ius的誤解了，對于這一點(diǎn)，前文已經(jīng)進(jìn)行了論證，不再贅述。盡管也有西方學(xué)者意識到了這一問題，如艾倫·沃森承認(rèn)將Ius與“權(quán)利”作簡單的對應(yīng)是不正確的，但是更多的學(xué)者還是直接用“權(quán)利”來理解羅馬法中的Ius的。 ①由此可見，早在近代西方學(xué)者那里，對羅馬法中的Ius的理解就開始出現(xiàn)了兩個偏差：第一，將Ius在某些情形下表示的含義“應(yīng)得”理解為“法”；第二，將近代以來形成的“權(quán)利”概念等同于羅馬法中的Ius在部分情形下的含義。不過，有一點(diǎn)還是值得肯定的，即所謂的雙重含義，西方學(xué)者是從整體層面上來說的，也就是從共時平面上的詞義的角度來說的。至于在具體的語境中，Ius還是要么被理解為“法”，要么被理解為“權(quán)利”。

然而，在對Ius的理解問題上，我國學(xué)界不僅沿襲了近代以來西方學(xué)者的老毛病，而且還因“水土不服”產(chǎn)生了新毛病，它們大都表現(xiàn)在有關(guān)的翻譯問題上，并通過翻譯使得這些新舊毛病交叉感染，越拖越重。

眾所周知，近代中國的法律繼受，并沒有一開始就溯及羅馬法，而是直接取材于近代歐陸民法，“法律移植”一詞更加形象地描述了這一已遭學(xué)者詬病的過程。放在Ius的含義分化史中來看，我國在此法律移植的過程中在將所謂的雙重含義加以區(qū)分方面走得更遠(yuǎn)。與歐陸的Diritto、Droit及Recht等詞均具有雙重含義，且此雙重含義常常需要通過加定語方能準(zhǔn)確地表示其中之一不同，英語世界為此雙重含義各賦予了一個詞語加以表示，從而便有了我們常見的Law和Right的明確區(qū)分。這一做法為“權(quán)利”這一語詞作為我們今天所使用的意義上的法學(xué)概念在我國的出現(xiàn)奠定了基礎(chǔ)，因?yàn)樗窃诿绹鴤鹘淌慷№t良（William，Aleexander，Parsons，Martiin）于1860年代所從事的維頓（Wheaton）的《萬國律例》漢譯本中誕生的。 ①因此，歐陸語言中的Diritto、Droit及Recht等在主觀方面的含義，就這樣通過英語中的“Right”轉(zhuǎn)而被漢譯為“權(quán)利”；而同時基于對前文提到的西方學(xué)者的第一個誤解的接受，它們在客觀方面的含義，則通過英語中的“Law”，轉(zhuǎn)而被漢譯為“法”。無論如何，這一譯法使得二者的區(qū)分在我們的語言之中更為清晰，也無需再像歐陸語言中那樣需要根據(jù)語境或者通過加形容詞來區(qū)分含義了。 ②本來，一個單獨(dú)的“權(quán)利”語詞為我們避免將之等同于羅馬法中Ius的一種含義創(chuàng)造了機(jī)會，但是，由于該詞的使用者們?nèi)绱耸煜にc各歐陸中的Diritto、Droit及Recht等詞的源流關(guān)系并如此深刻地受到西方學(xué)者觀點(diǎn)的影響，同時我國學(xué)界長期以來又如此滿足于采注釋法學(xué)方法繼受近代民法，而在羅馬法研究方面相較而言長期落后，因此雖然也有對羅馬法中的Ius加以翻譯的需要，但是都因沒有深究羅馬法中的Ius與近代民法中的Diritto、Droit及Recht等詞在實(shí)質(zhì)上存在的區(qū)別，便最終緊隨著近代以來西方學(xué)者的步伐，亦步亦趨地將“權(quán)利”一詞追加給了羅馬法中的Ius。這就造就了我國學(xué)界對前文提到的西方學(xué)者的第二個誤解的接受。

至于因“水土不服”產(chǎn)生的新毛病，筆者指的是“法權(quán)”一詞的譯法的產(chǎn)生。我國在1950年代初的馬克思主義經(jīng)典文獻(xiàn)的漢譯工作中，曾將德文單詞Recht譯作“法權(quán)”。這一譯法的原委在于，當(dāng)時主事的中共中央翻譯局對于Recht一詞在特定語境下是表示“法”還是表示“權(quán)利”吃不準(zhǔn)，就生造出看起來兼顧兩種詞義但實(shí)際上詞義不明的“法權(quán)”一詞來加以應(yīng)付。由于“法權(quán)”的這一產(chǎn)生背景，它從來就不具備確定的內(nèi)涵和外延，不具備作為一個概念所需要的最基本的條件。后來主事者認(rèn)識到這一譯法的錯誤，于1971年12月12日在《人民日報》上以《“資產(chǎn)階級法權(quán)”應(yīng)譯為“資產(chǎn)階級權(quán)利”》的文告加以更正。 ③然而，近些年來，又有學(xué)者重新提出了這個問題。鄭永流教授在其“為‘什么’而斗爭——《為權(quán)利而斗爭》譯后記”中認(rèn)為，耶林在《為權(quán)利而斗爭》一文中明確說明了自己也有意同時在兩個意義上使用Recht一詞， ④因此他認(rèn)為在這種語境之中翻譯為“法權(quán)”是可以的。不過，似乎迄今為止，尚未見有人以“法權(quán)”來翻譯Ius，否則他至少需要提供類似于鄭永流教授所提供的直接證據(jù)來證實(shí)作者同時在兩個意義上對之加以使用的意圖，方可免于被批評為“武斷”。因?yàn)?，同時在兩個意義上使用一詞，往往也是基于一種修辭手法，名曰“雙關(guān)”。而在一般情況下，多義詞亦常常呈現(xiàn)出“單義化”傾向。當(dāng)然，這只是其一。其二，我們不能將Ius譯為“法權(quán)”，還因?yàn)樗^的“法權(quán)”一詞仍然是從“法”和“權(quán)利”相區(qū)分的角度形成的，只是將二者又簡單地合并在一起，這就不能正確地體現(xiàn)出羅馬法中的Ius當(dāng)時還并沒有獨(dú)立出在主觀方面的含義的事實(shí)。當(dāng)然，這里無疑還涉及一個需要專門討論的問題，即Ius作為先于權(quán)利的概念，雖則不能用“權(quán)利”來理解它，但是理解和翻譯畢竟不完全是一回事，那么我們究竟能否用“權(quán)利”來翻譯它呢？筆者將在下文對Ius漢譯方案的比較分析中涉及這一問題。

（二）Ius之漢譯的各種可能方案及其選擇

Ius作為羅馬法中的一個專業(yè)術(shù)語，其翻譯無疑也應(yīng)當(dāng)遵循一定的術(shù)語翻譯科學(xué)的規(guī)則和方法。通常認(rèn)為，術(shù)語翻譯的方法包括音譯、形譯、意譯、音意兼譯和借用五種，其中的形譯明顯不適合Ius的翻譯問題，而音意、兼譯則提出了對于法學(xué)研究來說顯得比較苛刻的翻譯美學(xué)上的要求，故而筆者均不作討論。

我們首先來看借用。所謂借用即直接地部分或全部借用原語來進(jìn)行翻譯。例如將“X- ray”漢譯為“X-射線”，將原意為“脫氧核糖核酸”的“DNA”漢譯為“DNA”。 ①Ius明顯無法采用第一個例子的那種部分借用。至于全部借用，是有條件的，一般用于全部意譯相當(dāng)復(fù)雜、至少就專業(yè)詞匯而言，將其借用原語反而比全部意譯更加容易在學(xué)界所接受。這一點(diǎn)對于Ius來說是不具備的。尤其在Ius一詞兼有多義的現(xiàn)實(shí)條件下，基于避免其各種含義之間發(fā)生混淆的考慮，筆者更加不贊成采用借用的方案。 ②

在譯語中不存在對應(yīng)詞的情況下，對于原語術(shù)語也可以采用音譯的方法。 ③例如，羅馬法中的“mancipatio”被漢譯為“曼兮帕蓄”，即采此法。這就向我們提出了一個問題：筆者在文中屢屢用到的“應(yīng)得”，是否可以算作Ius的對應(yīng)詞。其中的“對應(yīng)”，筆者當(dāng)然已經(jīng)論證過了，現(xiàn)在的問題是，它是已經(jīng)存在于漢語中的一個“詞”嗎？固然，“應(yīng)得”達(dá)到了作為“詞”的條件，即作為“語言結(jié)構(gòu)中的基本單位，能獨(dú)立運(yùn)用，具有聲音、意義和語法功能”， ④并且也已經(jīng)有倫理學(xué)界在使用它，但是對于法學(xué)界來說，可以說是比較陌生的，更還沒有被接受為一個入典術(shù)語。正因?yàn)槿绱?，可能被用于翻譯Ius的這個“應(yīng)得”，目前處于一個岔道口上：學(xué)界接受，它便可以登堂入室，正式成為Ius的對應(yīng)詞而存在；學(xué)界不接受，它便會逐漸被淡忘從而不能作為其對應(yīng)詞而存在。在這種情況下，筆者認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)光憑有無對應(yīng)詞這一點(diǎn)考慮而斷然否定將Ius音譯為諸如“優(yōu)斯”的做法。但是，我們同時也應(yīng)當(dāng)看到，純粹的音譯常常失去其意義上的表征，如果原語作品中沒有采取一種漢譯之后能讓人們理解的方式對該被音譯詞加以解釋的話，要使譯成的作品能為人們所理解，譯者又必然要面臨著一個解釋的問題。而Ius正是一個這樣的概念，保羅和馬爾西安在解釋Ius的各種用法時，對于其用于指稱“應(yīng)得”含義的Ius，偏偏沒有從正面作出解釋，而只是說“裁判官是在執(zhí)掌ius”。因此，音譯者必然逃避不了對其進(jìn)行解釋。而在這里音譯者要解釋的對象，偏偏又是法學(xué)界爭論極大的問題，在人們普遍已成思維定勢地使用“權(quán)利”來理解它的現(xiàn)狀之下，這種解釋也就面臨著巨大的阻力，一旦人們的視線從這一解釋上移走，毫無表意作用的音譯便無法使人們有效地擺脫其思維定勢，很可能再次回到用“權(quán)利”來理解該音譯的狀態(tài)。另外，音譯還有一個不符合學(xué)界的使用習(xí)慣的問題，盡管這一問題不是對Ius進(jìn)行音譯的方案所獨(dú)有的。由于存在上述種種弊端，筆者認(rèn)為對Ius進(jìn)行音譯不能說是一個理想的選擇方案。

我們來看意譯。它是根據(jù)原語詞語所反映的概念譯成譯語的詞語。對術(shù)語進(jìn)行意譯，是根本大法，因?yàn)橐庾g術(shù)語概念明確，易懂易記，只要可能，應(yīng)當(dāng)盡量采用。不過在命名上，它顯然遠(yuǎn)較借用和音譯要難。以義定名時，譯名最好考慮命名理據(jù)，做到名副其實(shí)，名實(shí)越切越好，因此一定要弄清原術(shù)語的內(nèi)涵，尤其是當(dāng)其含有一定的歷史文化內(nèi)涵時。 ①

如果純粹根據(jù)上述意譯標(biāo)準(zhǔn)來考慮，基于前文對于“應(yīng)得”一詞分別在“應(yīng)”和“得”兩個方面名實(shí)相符的肯定，筆者認(rèn)為翻譯成“應(yīng)得”是最合適的。同時，它還可以避免上述借用方案和音譯方案中存在的所有弊端。然而，毋庸諱言，它也要面臨緣于語言使用習(xí)慣方面的巨大阻力。這種習(xí)慣的阻力包括兩方面，一是對新術(shù)語的不習(xí)慣，二是對舊術(shù)語的習(xí)慣。前已述及，對于我國法學(xué)界來說，“應(yīng)得”應(yīng)當(dāng)算是一個相當(dāng)陌生的概念，相反，“權(quán)利”作為一個概念早已在現(xiàn)代社會深入人心，成了我們文化內(nèi)涵的一部分，這無疑又從外部增加了“應(yīng)得”概念被廣為接受的阻力。要知道，習(xí)慣的力量是大得可怕的，它曾使數(shù)部民法典在判例法的強(qiáng)勢背景下歸于流產(chǎn)，也正使我國學(xué)者的諸如改“善意取得”為“誠信取得”、 ②改“法律行為”為“法律交易” ③的呼吁極難奏效！現(xiàn)在，筆者在此對Ius的漢譯問題的主張即使得到人們的認(rèn)同，也無疑同樣要面臨著與此相似的阻力。譯事維艱，誠哉斯言！在這種理想與現(xiàn)實(shí)的兩難之間，筆者傾向于采取一種相對折衷的辦法，即將Ius的理解問題與其翻譯問題作一個相對的區(qū)分，在Ius表示的是接近于“權(quán)利”的含義時，仍然照顧到人們的習(xí)慣做法，將其譯作“權(quán)利”。很明顯，這是一個將比音譯方案招致更大思維定勢風(fēng)險的做法，是面對著理想與現(xiàn)實(shí)之間的差距，不得已而為之的一個選擇。因此我們無疑應(yīng)當(dāng)對這一做法時刻保持清醒的頭腦，始終不要忘記英國羅馬法學(xué)家弗里茨·舒爾茨（Fritz Schulz）所反復(fù)強(qiáng)調(diào)過的歷史意識， ④絕不可以以我們的權(quán)利概念去與Ius等同。如果譯者也能如艾倫·沃森那樣，在翻譯伊始便對Ius被譯作“權(quán)利”做一個二者不能等同的說明，甚至比他說明得更加明確詳細(xì)一些，那么對于排除讀者的誤解，也是大有裨益的。

同時，我們不能忽視了目前還存在著這樣一種情形，即Ius在某一語境中的含義明顯并不與“權(quán)利”接近，但是仍然被譯作“權(quán)利”。筆者認(rèn)為，對于這種情形，我們便完全沒有理由去照顧人們的使用習(xí)慣了，因?yàn)榇朔N情形下的習(xí)慣所表現(xiàn)出來的遠(yuǎn)不止是一種理解上的偏離，它甚至?xí)屪g文在表意上前后矛盾，甚至可能導(dǎo)致文法不通。例如前述“不能修筑建筑物的權(quán)利”就是一個矛盾的表達(dá)。因此，筆者主張，在Ius表示的是接近于今天我們所說的“義務(wù)”的情形下，我們將它翻譯為“義務(wù)”，如將該例表達(dá)為“不能修筑建筑物的義務(wù)”；而在Ius表示的是“權(quán)利”和“義務(wù)”的“屬概念”時，我們還是應(yīng)當(dāng)將其譯為“應(yīng)得”，例如將烏爾比安對“正義”的定義譯作“正義是分給每個人以其所應(yīng)得的穩(wěn)定的、永恒的意志”。

余 論

雖然我們認(rèn)為羅馬法中不存在權(quán)利概念，但是不等于我們主張羅馬人不存在權(quán)利觀念和權(quán)利意識，盡管他們并不知道這種觀念或意識被后人稱作“權(quán)利”并在法學(xué)中被賦予如此崇高的地位。我們知道，概念是反映對象特有屬性的思維形式，它的形成，標(biāo)志著人的認(rèn)識已經(jīng)從感性認(rèn)識上升到理性認(rèn)識。 ⑤“權(quán)利”尤其是要作為一個法學(xué)概念被規(guī)定在長期以來被譽(yù)為“永恒的理性”的羅馬法中，這種理性認(rèn)識的層次明顯還要超過一般生活概念的高度。而所謂的“觀念”和“意識”則只要求是一種“思維活動的結(jié)果”，只要它是一種“看法” ①或者一種“覺察” ②?？梢?，觀念和意識源于一種比較低級的思維活動，它不像概念一樣需要得到明確的界定。在一些具體情形下，羅馬人萌生一些在一定程度上類似于后世權(quán)利概念之所指的觀念或者意識，是完全有可能的。因此，當(dāng)我們要下一個羅馬法中存在權(quán)利概念的結(jié)論時，我們理所當(dāng)然地要求該權(quán)利概念要經(jīng)得起作為一個概念應(yīng)當(dāng)經(jīng)得起的邏輯推理的考驗(yàn)。但是，當(dāng)我們證實(shí)了羅馬法中并不存在權(quán)利概念時，我們卻不能想當(dāng)然地將羅馬人當(dāng)時可能存在的權(quán)利觀念和權(quán)利意識也一同否定了。因?yàn)榛蛟S就是羅馬人思維中的那么一點(diǎn)點(diǎn)權(quán)利觀念和權(quán)利意識的火星，經(jīng)由基督教作為火種保存和蓄養(yǎng)起來，才在中世紀(jì)末期生成了權(quán)利概念的火炬，借著文藝復(fù)興運(yùn)動刮起的個人主義之東風(fēng)，點(diǎn)燃了近現(xiàn)代民法中權(quán)利思想的熊熊圣火，并最終伴隨著民法典在世界范圍內(nèi)的傳播而燎遍全球。

“Right”or“Due”in Roman Law

——An Analysis on the Text，Logic and Linguistics to the Meanings and Translations of Latin Word“Ius”

Song Xu-ming

Abstract：With regard to the problem of whether there existed the concept “Right” in roman law or not，which makes Ius’s meanings as its focus，the theory of affirmation understands “Ius” as “Right”. While this conclusion can not be verified by either the theory of enantiosemy in linguistics or the analogism in logic. According to these reviews，Ius should has been the concept “Due”，from whose hypogynous meanings having developed the concepts “Right” and “Duty”. Moreover，the text analysis to the source materials and the research of ethnics indicate that the concept “Due” correspond to the Roman belief of justice and spirit of practicality. Considering the historical causes of formation for the mainstream of translating “Ius” into “Right” in our country，and the so- called “Right” in Roman law has been used to using，we can adopt a intervenient translating mode，a mode between the ideal one and practical one. Namely，“Ius” can be respectively translated into “Due”，“Right”and “Duty” according to its lingual circumstance. At the same time，the consciousness of history should be emphasised about the understanding to the translations “Right” and “Duty”.

Keywords：Roman law；right；due；ius

（責(zé)任編輯：婁愛華）

參見夏勇：《人權(quán)概念起源——權(quán)利的歷史哲學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第36- 40頁；叢日云：《西方政治文化傳統(tǒng)》，大連出版社1996年版，第317- 319頁；汪太賢：《西方法治主義的源與流》，法律出版社2001年版，第93- 95頁。

參見王涌：《私權(quán)的分析與建構(gòu)》，中國政法大學(xué)法學(xué)博士論文，1996年；方新軍：《蓋尤斯無體物概念的建構(gòu)與分解》，載《法學(xué)研究》2006年第4期；李中原：《ius與right的詞義變遷——談兩大法系權(quán)利概念的歷史演進(jìn)》，載《中外法學(xué)》2008年第4期。

參見方新軍：《權(quán)利概念的歷史》，載《法學(xué)研究》2007年第4期。

I. 2. 13pr.［古羅馬］優(yōu)士丁尼：《法學(xué)階梯》，徐國棟譯，中國政法大學(xué)出版社2005年版，第189頁。

D. 18. 6. 8. 2. 參見［古羅馬］優(yōu)士丁尼：《民法大全·學(xué)說匯纂·用益權(quán)》，米健譯，法律出版社1999年版，第1頁。

D. 39. 1. 1. 17.［意］桑德羅·斯奇巴尼選編：《物與物權(quán)》，范懷俊譯，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第84頁。

I. 2. 4pr. 參見［古羅馬］優(yōu)士丁尼：《法學(xué)階梯》，徐國棟譯，中國政法大學(xué)出版社2005年版，第141頁。

I. 2. 4pr. 參見［古羅馬］優(yōu)士丁尼：《法學(xué)階梯》，徐國棟譯，中國政法大學(xué)出版社2005年版，第141頁。

I. 2. 4. 1. 參見［古羅馬］優(yōu)士丁尼：《法學(xué)階梯》，徐國棟譯，中國政法大學(xué)出版社2005年版，第141頁。

D. 7. 1. 13. 4. 參見［古羅馬］優(yōu)士丁尼：《民法大全·學(xué)說匯纂·用益權(quán)》，米健譯，法律出版社1999年版，第15頁。

D. 7. 1. 15. 6. 參見［古羅馬］優(yōu)士丁尼：《民法大全·學(xué)說匯纂·用益權(quán)》，米健譯，法律出版社1999年版，第20頁。

D. 7. 1. 15. 7.［古羅馬］優(yōu)士丁尼：《民法大全·學(xué)說匯纂·用益權(quán)》，米健譯，法律出版社1999年版，第20頁。

D. 7. 1. 3. 2. 參見［古羅馬］優(yōu)士丁尼：《民法大全·學(xué)說匯纂·用益權(quán)》，米健譯，法律出版社1999年版，第2頁。

D. 39. 1. 8. 2. 參見［意］桑德羅·斯奇巴尼：《物與物權(quán)》，范懷俊譯，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第87頁。

參見方新軍：《權(quán)利概念的歷史》，載《法學(xué)研究》2007年第4期。

Orestano. Azione，Diritti Soggettivi，Persone Giuridiche［M］. Bologna，1978. 119. Cfr. LUIGI，ORSI. Pretesa［A］. Enciclopedia del Diritto（X X XⅤ）［Z］. Prerogative- Procedimento，Milano，Giuffrè，1962，p.364.

Gai. 1. 8. 參見［古羅馬］蓋尤斯：《法學(xué)階梯》，黃風(fēng)譯，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第4頁。

See Peter Stein. The Character and Influence of the Roman Civil Law［M］. London and Ronceverte：the Hambledon Press，74. 在這里，彼得·斯坦使用了“似乎（seems）”一詞，但是這并非針對三分法，而是針對蓋尤斯何時提出三分法保持懷疑。他接下來馬上談道：“對于這個方案，正如我在其他地方曾經(jīng)論證過的那樣，蓋尤斯已經(jīng)重疊（superimposed）在一個更早的安排之中。”I. 1. 2. 12. 參見［古羅馬］優(yōu)士丁尼：《法學(xué)階梯》，徐國棟譯，中國政法大學(xué)出版社2005年版，第21頁。

參見方新軍：《蓋尤斯無體物概念的建構(gòu)與分解》，載《法學(xué)研究》2006年第4期。

D. 1. 1. 10pr.［意］桑德羅·斯奇巴尼選編：《正義和法》，黃風(fēng)譯，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第39頁。

Villey Michel. Suum Ius cuique Tribunes［A］. in Studi in Onore di Pietro de Francisci（Ⅵ）［C］. Giuffrè，Milano，1956，p.364.

D. 1. 1. 12.［意］桑德羅·斯奇巴尼：《正義和法》，黃風(fēng)譯，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第40頁。

Pierangelo Catalano. Diritto，Soggetti，Oggetti：un Contributo alla Pulizia Concettuale Sulla Base di D. 1. 1. 12［A］. Ivris Vincvla. Studi in Onore di MARIO，TALAMANCA（Ⅱ）［C］. Jovene，Napoli，2001，p.102.

D. 1. 1. 11.［意］桑德羅·斯奇巴尼：《正義和法》，黃風(fēng)譯，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第40頁。

Gai. 2. 14. GAIUS. The Institutes［M］. Translated by S，P，SCOTT，Cincinnati：The Central Trust Company，1932. 120.在黃風(fēng)教授的漢譯本中，這一部分內(nèi)容在該片斷中殘缺。參見［古羅馬］蓋尤斯：《法學(xué)階梯》，黃風(fēng)譯，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第82頁。

［美］約翰·菲尼斯：《自然法與自然權(quán)利》，董嬌嬌、楊奕、梁曉暉譯，中國政法大學(xué)出版社2005年版，第209頁。

See Alasdair Macintyre. After Virtue：A Study in Moral Theory［M］. London，1981. 67.轉(zhuǎn)引自［英］A·J·M·米爾恩：《人的權(quán)利與人的多樣性——人權(quán)哲學(xué)》，夏勇、張志銘譯，中國大百科全書出版社1995年版，第5頁。

參見［法］雅克·蓋斯旦、吉勒·古博：《法國民法總論》，陳鵬等譯，法律出版社2004年版，第122頁。

Vgl. Affolter. Die celsinische Actio und der Anspruch des Buergerlichen Gesetzbuchs［J］. ZZP，1901，（31）：p.456- 457.

See E Metzger. A Companion to Justinian's Institutes［M］. London：Gerald Duckworth and Co.，Ltd，and New York：Cornell University Press 1997，p.209.

See Theodor Mommsen & Paul. The Digest of Justinian（Ⅳ）［M］. Translated by Alan Watson. Philadelphia，Pennsylvania，1985.艾倫·沃森在其從事的《學(xué)說匯纂》英譯本中大量使用“Right（權(quán)利）”來翻譯“ius”，但是在該譯本的第一個片斷D. 1. 1. 1pr中，他便以譯者注的方式明確承認(rèn)：“我們不能將Ius從拉丁文精確地譯成英文?！奔热蝗绱?，英文語詞Right與拉丁語詞Ius就不是真正的一回事。因此，筆者認(rèn)為嚴(yán)格說來，艾倫·沃森已經(jīng)通過間接方式表明了對于羅馬法中存在權(quán)利概念的問題持否定態(tài)度。

See Peter Stein，Legal Institutions：The Development of Dispute Settlement［M］. London，1984，p.128- 129. 彼得·斯坦在此論及羅馬法中的訴訟時說道：“然而，我們將訴訟等同于權(quán)利，是因?yàn)閷⒃V訟代之以一個我們很容易便意識到了的權(quán)利概念，而羅馬人則是隨著時間的推移才逐漸意識到這一點(diǎn)的?！钡菍τ凇皶r間的推移”的具體信息，作者卻語焉不詳。

參見賈寶書：《詞典編纂中的“異實(shí)同名”與一詞多義》，載《辭書研究》2002年第1期；徐青：《論詞義與釋義的幾個問題》，載辭書研究編輯部編：《詞典和詞典編纂的學(xué)問》，上海辭書出版社1985年版。

See Oxford Latin Dictionary［Z］. Oxford：Clarendon Press，1968，p.984- 986.

參見［瑞士］費(fèi)爾迪南·德·索緒爾：《普通語言學(xué)教程》，高名凱譯，商務(wù)印書館2005年版，第143頁。

See G Lepschy. Freud，Abel e gli opposti［A］. Mutamenti di Prospettiva nella Linguistica［C］. Bologna，Il Mulino，1981，pp. 173- 198；Jenntfer Stonre. Italian Freud：Gramsci，Giulia Schucht，and Wild Analysis［A］. Discipleship：A Special Issue on Psychoanalysis（Spring，1984），Vol. 28，p. 122，Note 48；I，M，CASANOWICZ. Die Gegensinnigen W?rter im Alt- und Neuhebr?ischen［J］. The American Journal of Semitic Languages and Literatures，Vol. 13，No. 3（Apr.，1897），p.231.

See I M Casanowtcz. Die Gegensinnigen W?rter im Alt- und Neuhebr?ischen［J］. The American Journal of Semitic Languages and Literatures，Vol. 13，No. 3（Apr.，1897），p.231.

Vgl. E，Landau. Die Gegensinnigen W?rter im Alt- und Neuhebr?ischen［M］. Berlin：S. Calavary，1896.

See SigmundI，F(xiàn)reud. The Antithetical Meaning of Primal Words［M］. in The Standard Edition of the Complete Psychological Works of Sigmund Freud，vol.Ⅺ，Trans.James Strachey，London：Hogarth，1957.

G，Lepschy. Enantiosemy and Irony in Italian Lexis［J］. The Italianist，1981，（1）：pp.82- 88.

See Alexei Shmelev. Cognitive Mechanisms of Enantiosemy（with Special Reference to Russian）［A］. Published on The Fifth Annual Conference of the Slavic Cognitive Linguistics Association，The University of Kansas，22-23 October 2005；IRINA，MATVEEVA. Enantiosemy as a Phenomenon of Semantic Change［Z］. http：//fccl.ksu.ru/conf2003/cogmod/index.htm，2007- 06- 15.

劉志生、黃建寧：《近二十余年以來‘反訓(xùn)’研究綜述》，載《長沙電力學(xué)院學(xué)報》2003年第2期。

參見蔣紹愚：《古漢語詞匯綱要》，商務(wù)印書館2005年版，第137- 152頁。

參見蔣紹愚：《古漢語詞匯綱要》，商務(wù)印書館2005年版，第155頁。

參見徐國棟：《共和晚期希臘哲學(xué)對羅馬法之技術(shù)和內(nèi)容的影響》，載《中國社會科學(xué)》2003年第5期。

參見蔣紹愚：《古漢語詞匯綱要》，商務(wù)印書館2005年版，第145頁。

參見蔣紹愚：《古漢語詞匯綱要》，商務(wù)印書館2005年版，第145頁。

［美］布龍菲爾德：《語言論》，袁家驊、趙世開、甘世福譯，商務(wù)印書館2004年版，第5頁。

［意］維柯：《論意大利最古老的智慧——從拉丁語源發(fā)掘而來》，張小勇譯，上海三聯(lián)書店2006年版，第29頁，注釋53。

參見黃風(fēng)：《羅馬私法導(dǎo)論》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第20頁。

D. 1. 1. 1pr.［意］桑德羅·斯奇巴尼：《正義和法》，黃風(fēng)譯，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第34頁。

［古羅馬］查士丁尼：《法學(xué)總論》，張企泰譯，商務(wù)印書館1990年版，第5頁。

［古羅馬］西塞羅：《論義務(wù)》，王煥生譯，中國政法大學(xué)出版社1999年版，代序。

［古羅馬］西塞羅：《論法律》，王煥生譯，中國政法大學(xué)出版社2006年版，第31- 81頁。

參見廖申白：《論西方主流正義概念發(fā)展中的嬗變與綜合》，載《倫理學(xué)研究》2002年第2期。

參見［古希臘］亞里斯多德：《雅典政制（第12章）》，商務(wù)印書館1959年版。轉(zhuǎn)引自廖申白：《論西方主流正義概念發(fā)展中的嬗變與綜合》，載《倫理學(xué)研究》2002年第2期。

參見廖申白：《論西方主流正義概念發(fā)展中的嬗變與綜合》，載《倫理學(xué)研究》2002年第2期。

參見［古希臘］柏拉圖：《理想國》，郭斌和、張竹明譯，商務(wù)印書館1986年版，第6- 15頁。

?

⑤參見［古希臘］亞里斯多德：《尼各馬可倫理學(xué)》，中國社會科學(xué)出版社1990年版。轉(zhuǎn)引自廖申白：《論西方主流正義概念發(fā)展中的嬗變與綜合》，載《倫理學(xué)研究》2002年第2期。

參見冰子劍：《古希臘羅馬的政治觀念轉(zhuǎn)換》，http：//www.siwen.org/ltxxlr.asp?id=2236，2015- 04- 16.

［美］梯利：《西方哲學(xué)史》，葛力譯，商務(wù)印書館1995年版，第122頁。

［古羅馬］西塞羅：《論法律》，王煥生譯，中國政法大學(xué)出版社2006年版，第35- 39頁。

參見冰子劍：《古希臘羅馬的政治觀念轉(zhuǎn)換》，http：//www.siwen.org/ltxxlr.asp?id=2236，2015- 04- 16.

筆者曾就被羅馬法學(xué)家杰爾蘇（Celsus）使用Ius作為屬概念進(jìn)行界定的拉丁語詞Actio的含義問題向德國特立爾大學(xué)的法史學(xué)教授利弗內(nèi)爾（Rufner）請教，其中涉及到對Ius的含義的理解問題。利弗內(nèi)爾教授即直接運(yùn)用權(quán)利理論來對之加以分析，并且對此等方法的合理性未加說明。這留給筆者一個這樣的印象，即利弗內(nèi)爾教授根本沒有意識到這種方法可能存在問題。從筆者接觸到的西方學(xué)者對于這一問題的表述來看，利弗內(nèi)爾教授的做法顯然很具有代表性。

Hungdah Chiu. The Development of Chinese International Law Terms and the Problem of Their Translation into English［A］. Jerome Alan Cohen. Contemporary Chinese Law：Research，Problems and Perspectives［C］. Oxford University Press，1970；夏勇：《人權(quán)概念起源——權(quán)利的歷史哲學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第86頁；李貴連：《話說“權(quán)利”》，載《北大法律評論》第1卷第1輯，北京大學(xué)出版社1988年版。

基于這一點(diǎn)，筆者不主張將在主觀方面意義上得到使用的Ius、Diritto、Droit、Recht等譯作“主觀權(quán)利”，無論它們是否有一個定語“主觀的”加以修飾。這是因?yàn)?，這些詞加上定語表示主觀方面的含義，是該詞二義情形下的無奈之舉。如今，既然“權(quán)利”一詞在漢語中被專門用以表示被譯詞的主觀方面的含義，再在此漢譯詞匯之前修飾以“主觀的”，則無疑是畫蛇添足之舉，并且很容易導(dǎo)致人們誤以為其與“客觀權(quán)利”相對應(yīng)。

參見陳忠誠：《“法權(quán)”還是“權(quán)利”之爭》，載《法學(xué)》1997年第6期。

參見［德］魯?shù)婪颉ゑT·耶林：《為權(quán)利而斗爭》，鄭永流譯，法律出版社2007年版，第86頁。

參見黃忠廉、李亞舒：《科學(xué)翻譯學(xué)》，中國對外翻譯出版公司2004年版，第108頁。

當(dāng)然，應(yīng)當(dāng)說明的是，與純粹的對羅馬法原始文獻(xiàn)的翻譯不同，在專門對Ius的含義問題進(jìn)行研究的語境下，例如本文，為了避免因在行文中對其采用某一種譯法而可能造成在論證邏輯上“倒果為因”的客觀結(jié)果，或者給人以“以結(jié)論為前提”的主觀印象，直接用原語Ius來表示，是可以的而且是必要的。這種情形其實(shí)不屬于借用，而屬于與翻譯無關(guān)的引用。

參見黃忠廉、李亞舒：《科學(xué)翻譯學(xué)》，中國對外翻譯出版公司2004年版，第103頁。

《辭?！罚虾＾o書出版社1999年版，第1115頁。

參見黃忠廉、李亞舒：《科學(xué)翻譯學(xué)》，中國對外翻譯出版公司2004年版，第104- 105頁。

參見徐國棟：《客觀誠信與主觀誠信的對立統(tǒng)一問題——以羅馬法為中心》，載《中國社會科學(xué)》2001年第6期。

參見米?。骸斗山灰渍摗?，載《中國法學(xué)》2004年第2期。

Cfr. Fritz Schulz. I Principii del Dititto Romano. Firenze，Casa Editrice le Lettere ，1995，p.1- 4.

《辭海》，上海辭書出版社1999年版，第3745頁。

《辭?！罚虾＾o書出版社1999年版，第1423頁。

《辭?！?，上海辭書出版社1999年版，第5769頁。