王躍生

(中國社會(huì)科學(xué)院老年與家庭研究中心，北京 100028)

·社會(huì)保障問題研究（學(xué)術(shù)主持人：王躍生）·

歷史上家庭養(yǎng)老功能的維護(hù)研究
——以法律和政策為中心

王躍生

(中國社會(huì)科學(xué)院老年與家庭研究中心，北京 100028)

在沒有建立規(guī)范性社會(huì)養(yǎng)老保障制度的傳統(tǒng)社會(huì)，老年人主要依賴家庭成員贍養(yǎng)。為維護(hù)家庭養(yǎng)老體系，增強(qiáng)家庭養(yǎng)老功能，政府通過法律和政策對(duì)賦役、刑罰、任官和婚姻制度進(jìn)行調(diào)整，確保老年人有基本的養(yǎng)老依賴，同時(shí)抑制子代對(duì)養(yǎng)老義務(wù)的擺脫和推諉行為，倡導(dǎo)孝行，保證老年人老有所養(yǎng)。當(dāng)國家沒有能力建立社會(huì)養(yǎng)老保障時(shí)，通過法律和政策維護(hù)家庭養(yǎng)老功能就成為必要之舉。在當(dāng)代，傳統(tǒng)社會(huì)的做法不能被照搬過來，但社會(huì)養(yǎng)老制度不能替代所有家庭養(yǎng)老功能。農(nóng)村則尚未真正建立社會(huì)養(yǎng)老保障體系。這意味著通過現(xiàn)代法律和政策抑制子代對(duì)老年親代生存狀態(tài)和質(zhì)量的忽視仍有現(xiàn)實(shí)意義。

家庭養(yǎng)老;傳統(tǒng)時(shí)代;法律;政策

老年人居家養(yǎng)老是近代之前中國社會(huì)中的主要形式(直至當(dāng)代仍未有根本改變，差異是當(dāng)代城鎮(zhèn)老年人多有退休金等作為生活來源，對(duì)子女的依賴程度降低)，子媳等近親是其生存資料的提供者，更是他們失去生活自理能力后的主要照料者。如何保證家庭成員承擔(dān)自己應(yīng)盡的贍養(yǎng)和照料義務(wù)，從而使依賴他人生活的老年人獲得基本的生存條件，這就需要有相對(duì)健全的制度。傳統(tǒng)時(shí)代，政府和社會(huì)組織比較重視建立與此有關(guān)的制度。在當(dāng)代，家庭養(yǎng)老仍是法律、政策等制度形式維護(hù)的重要內(nèi)容。探討歷史上的家庭養(yǎng)老制度，對(duì)完善當(dāng)代養(yǎng)老制度有借鑒作用。就目前而言，對(duì)這一問題進(jìn)行系統(tǒng)考察的研究尚比較少見，本文嘗試做一分析。

一、保障高齡老年人身邊有近親贍養(yǎng)照料

相對(duì)于現(xiàn)代社會(huì)，近代之前老年人對(duì)家庭養(yǎng)老的依賴更強(qiáng)，亦即沒有或很少有社會(huì)性替代手段?？梢哉f，有子女老人所獲養(yǎng)老支持主要來自家庭。有高齡老人的家庭，子女等親屬要承擔(dān)更多照料義務(wù)。政府在這方面究竟給予了民眾家庭哪些制度性協(xié)助呢?

(一)高齡者的家庭成員賦役免除制度

免除有高年老人家庭部分或全部應(yīng)服役勞動(dòng)年齡成員的徭役，使其有時(shí)間盡贍養(yǎng)、照料之責(zé)。

近代之前，政府或民間對(duì)高年者即高齡老人的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不一，多數(shù)以80歲為標(biāo)準(zhǔn)，也有的以70歲為標(biāo)準(zhǔn)。前一標(biāo)準(zhǔn)與現(xiàn)代社會(huì)比較一致。高年者及其家庭應(yīng)該享受什么樣的制度優(yōu)待?免除其家庭主要?jiǎng)趧?dòng)力的徭役負(fù)擔(dān)是比較普遍的舉措，以便其有時(shí)間履行贍養(yǎng)義務(wù)。

《管子》一書中設(shè)計(jì)有優(yōu)待老年人的制度，其著眼點(diǎn)是政府應(yīng)免除高年者一個(gè)、二個(gè)兒子或全家的徭役，保證身邊有人承擔(dān)贍養(yǎng)和照料責(zé)任，從而維護(hù)老年人的生存條件:所謂老老者，凡國、都皆有掌老，年七十已上，一子無征，三月有饋肉;八十已上，二子無征，月有饋肉;九十已上，盡家無征，日有酒肉。死，上共棺槨。勸子弟:精膳食，問所欲，求所嗜。此之謂老老(《管子》，入國54)。在這一尊老制度下，國家設(shè)有專管老年事務(wù)的官職和機(jī)構(gòu)，70歲以上老年人享受一子不應(yīng)征役和三個(gè)月由官方派送一次肉食的待遇;80歲以上者，兩個(gè)兒子不服役，每月獲得一次饋贈(zèng)之肉;90歲以上者，全家免役，每日獲得國家供給的酒肉。這些老年人去世后，由國家提供棺槨。負(fù)責(zé)老年事務(wù)的官員還要?jiǎng)衩憷先俗拥?，為其提供精?xì)飯食，關(guān)注其所思所好?？梢?，這項(xiàng)制度具有政府提供物質(zhì)條件與家庭負(fù)擔(dān)照料人力相結(jié)合的特征。客觀上講，70、80和90歲以上三個(gè)年齡段的老年人對(duì)家庭成員的養(yǎng)老依賴逐漸增大，家庭為供養(yǎng)其生活付出的人力和物力也會(huì)提高。因而，這里采用了免一子、免二子和免全家徭役三種方式。我們認(rèn)為，政府通過賦役調(diào)整手段協(xié)助家庭養(yǎng)老，是一項(xiàng)可行做法。至于向70、80歲以上老年人饋贈(zèng)肉食，具有禮儀意義，對(duì)老年人的實(shí)際生活幫助有限。而90歲以上者每日獲得肉食饋贈(zèng)，直接減輕了家庭贍養(yǎng)壓力，可謂很實(shí)在的幫助。這要有專門機(jī)構(gòu)或人員負(fù)責(zé)，是否能或有條件做到?尚難說。不過，當(dāng)時(shí)一國之中活至90歲以上者數(shù)量有限，政府負(fù)擔(dān)其贍養(yǎng)的財(cái)力應(yīng)該沒有問題。此外，成書于戰(zhàn)國時(shí)期的《禮記·內(nèi)則》有“八十者一子不從政，九十者其家不從政”之說。這里的“政”泛指王事，對(duì)普通百姓來說主要是徭役活動(dòng)。①王躍生:《中國人口的盛衰與對(duì)策——中國封建社會(huì)人口政策研究》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社1995年版，第181頁。先秦時(shí)代的這些制度(有的可能只是制度設(shè)想)對(duì)后世影響較大。

漢朝政府規(guī)定:諸當(dāng)行粟，獨(dú)與若父母居老如皖老，若其父母罷(癃)者，皆勿行②《二年律令·置后律》，載《張家山漢墓竹簡》，文物出版社2006年版，第64頁。。不僅年老父母之子免役，而且殘疾父母之子也可免役。西漢文、景之時(shí)，“禮高年，九十者一子不事，八十者二算不事”，“不事”為蠲免賦役;二算不事為免二口算賦(《漢書》卷51，賈山傳)。武帝建元元年四月下詔:今天下孝子順孫愿自竭盡以承其親，外迫公事，內(nèi)乏資財(cái)，是以孝心闕焉，朕甚憐之。民年九十以上，已有受粥法(師古曰:給米粟以為糜粥)，為復(fù)子若孫，令得身帥妻妾遂其供養(yǎng)之事(《漢書》卷6，武帝紀(jì))。這較文、景之時(shí)擴(kuò)大了免役范圍，由一子擴(kuò)至全家，使其能全力盡贍養(yǎng)老人之職。我們認(rèn)為，這是對(duì)“九十者其家不從政”理念和期望的具體落實(shí)。

三國時(shí)魏武帝下令:老耄須侍養(yǎng)者，年九十以上，復(fù)不事家一人(《三國志》卷1，《魏書·武帝紀(jì)》)?？陀^上講，當(dāng)時(shí)活到九十歲以上老年人在總?cè)丝谥械谋壤呛艿偷?。即使?dāng)代，一個(gè)數(shù)百戶的村莊活至九十歲及以上的老者也屈指可數(shù)。不過，三國之前政府并沒有一以貫之地實(shí)行“其家不從政”的政策，而是在“一子不事”還是“其家不從政”之間伸縮變異，表明當(dāng)時(shí)政府對(duì)高齡老年人家庭成員徭役減免力度有限。

北魏時(shí)比較普遍的政策是80歲以上可享受一子不服役的照顧:民年八十以上，聽一子不役(《魏書》卷110，食貨志)。北魏太和元年文帝下詔，擴(kuò)大照顧范圍:七十以上一子不從役(《北史》卷3，魏本紀(jì))。兩者的差異在于，后者為特殊性規(guī)定，前者為經(jīng)常性做法。北周規(guī)定:其人年八十者，一子不從役;百年者，一家不從役(《隋書》卷24，食貨志)?！耙患也粡囊邸钡哪挲g標(biāo)準(zhǔn)由九十歲提高至百歲。

后魏和平二年三月，文成帝巡幸中山，“所過皆親封高年，問民疾苦。民年八十以上一子不從役”(《魏書》卷5，高宗紀(jì))。它屬于特行制度，并非慣常之舉。

按照北周之制，司役掌力役方面的政令:有年八十者，一子不從役;百年者，家不從役;廢疾非人不養(yǎng)者，一人不從役(《文獻(xiàn)通考》卷10，戶口考1)。這應(yīng)該是北周本朝所實(shí)行的制度。

唐朝初年尚未形成規(guī)范性制度，僅有偶然性措施。貞觀十一年“給民百歲以上侍五人”(《新唐書》卷2，太宗紀(jì))。開元二十五年《戶令》則將優(yōu)待老人納入法規(guī)之中:諸年八十及篤疾給侍一人，九十二人，百歲三人(《文獻(xiàn)通考》卷10，戶口考1)。我們認(rèn)為，這里的“給”并非官府提供，而是免除相應(yīng)數(shù)量家庭和近親成員的徭役，以便其承擔(dān)侍奉老年人之責(zé)。并且這些被免役的“侍丁”并不限于本家之內(nèi)，其原則是:“皆先盡子孫，次取近親，次取輕色丁”(《大唐會(huì)典》卷3，戶部)。唐朝開元時(shí)將受照顧的高年年齡降低:男子七十五以上，婦人七十以上，中男(18—22歲)為侍，八十以上令以例程從事(《新唐書》卷51，食貨)。天寶五年年齡放寬:男子七十五以上、婦人七十以上，中男一人為侍;八十以上以令式從事(《新唐書》卷51，食貨)。天寶八年六月因大赦而下詔:男子七十、婦人七十五以上，皆給一丁侍(《新唐書》卷5，玄宗紀(jì))。此外，開元二十三年還對(duì)征防兵實(shí)施特別政策:征防兵父母年七十者遣還(《新唐書》卷5，玄宗紀(jì))。從制度上看，由于年齡降低，唐代享受侍丁待遇者的范圍擴(kuò)大。

五代時(shí)政權(quán)更迭頻繁，免除高齡者家人徭役政策也為各代政府所關(guān)注。后唐莊宗同光元年四月即位時(shí)下令:應(yīng)諸道管內(nèi)有高年逾百歲者，便與給復(fù)，永俾除名。自八十至九十者與免一子免役，州縣不得差徭。十月再令，有年過八十者免一子從征。明宗天成二年十月下詔:養(yǎng)親之道為子居先，應(yīng)有年八十以上及家長有廢疾者，宜免一丁差役，俾遂奉養(yǎng)。晉高祖天福二年四月制令云:天下百姓有年八十以上者，與免一丁差徭，仍令逐處簡署上佐官(《冊(cè)府元龜》卷55，帝王部·養(yǎng)老)。可見，這些應(yīng)屬于特殊性政策。

元代大德九年二月規(guī)定:老者年八十以上許存侍丁一名，九十以上存兩名，并免本身雜役(《通制條格》卷3，戶令，年老侍丁)。

明代洪武元年下詔:民年七十之上者許一丁侍養(yǎng)，免雜泛差役。但洪武二年又調(diào)整了政策:凡民年八十之上、止有一子，若系有田產(chǎn)應(yīng)當(dāng)差役者，許令雇人代替出官。無田產(chǎn)者，許存侍丁，與免雜役(《大明會(huì)典》卷20，戶口)。可見，80歲以上老人的獨(dú)子并非無條件免役，可出錢雇人代役。言外之意，不愿出錢雇人代役者，則仍應(yīng)服役。

清代的政策是:軍、民年七十以上者，許一丁侍養(yǎng)，免其雜泛差役(《大清律例》卷6，戶律)。清康熙二十七年特降恩詔:居民年七十以上許一丁侍養(yǎng)。康熙六十一年十一月，雍正即位不久，又重申這一規(guī)定(蕭奭:《永憲錄》卷1)。乾隆元年上諭指出:上年恩詔，凡民人年七十以上者許一人侍奉;八十以上者始與八品頂帶，以榮其身。乾隆皇帝覺得，生監(jiān)中有年登耄耋者，卻未能享受到這項(xiàng)待遇，“于引年尚齒之典尚未為備，故令通行內(nèi)外直省，凡屬生監(jiān)年七十以上者，優(yōu)免一丁，年八十以上者給予八品頂帶(《乾隆朝上諭檔》，第一冊(cè))。清代還規(guī)定:老人九十以上者，地方官不時(shí)存問，其或孤寡及子孫貧不能養(yǎng)贍者，州縣查明賑恤，詳報(bào)督撫奏聞，動(dòng)用錢糧，務(wù)令得沾實(shí)惠(《大清律例》卷8，戶律)。

以上表明，多數(shù)王朝對(duì)高齡老年人之子免差役照顧限定在父母80歲及以上;少數(shù)時(shí)期降低為70歲以上。近代之前，中國老年人的贍養(yǎng)、照料幾乎全由家庭成員承擔(dān)。而有老年人的家庭，主要成員若被征派徭役，則難以履行養(yǎng)親之責(zé)。這一政策對(duì)家庭照料資源的培植是有作用的。而且，它也有助于增強(qiáng)人們對(duì)老年人的敬重意識(shí)。元代人王結(jié)在《善俗要義》中指出:九十、八十之老，朝廷頒賜絹帛，仍許一子免役，顧吾何人，而敢不敬耶(《善俗要義》第22條，敬耆艾)?帝王采取優(yōu)待高齡老人的措施有助于倡導(dǎo)民間的尊老風(fēng)尚。但在傳統(tǒng)時(shí)期，能活至80歲以上的老年人，特別是男性的比例不大，可見這一規(guī)定的受益范圍是有限的。相對(duì)來說，若將70歲作為照顧標(biāo)準(zhǔn)，受益家庭則可能增多。當(dāng)然，在一些朝代，賦役繁重，擴(kuò)大受益面將影響國家公共活動(dòng)對(duì)徭役人丁的征派需求。秦漢至隋以前徭役為國家政事和軍事活動(dòng)所必須，政府在高年者家庭成員免役問題比較謹(jǐn)慎。它在很大程度上只是一種象征性做法。

(二)官員終養(yǎng)高齡尊親制度

為官之人若家有高齡父母或祖父母，且父、祖身邊無兄弟或伯叔等期親照料，政府允許或要求其請(qǐng)辭官職，回家盡其贍養(yǎng)之責(zé)。父母或祖父母多大年齡時(shí)為官子孫許請(qǐng)歸養(yǎng)，甚至強(qiáng)令終養(yǎng)。對(duì)此，各朝規(guī)定不一。

西晉規(guī)定:其父母八十，可聽終養(yǎng)，則孝莫大于事親矣(《晉書》卷50，庾峻傳)?？梢?，當(dāng)時(shí)尚未形成硬性約束制度。

按照唐朝法律，祖父母、父母老疾無侍，委親之官，將受處罰。其時(shí)父母老疾的標(biāo)準(zhǔn)如“疏議”所作解釋:老謂八十以上，疾謂篤疾，并依令合侍。若不侍，委親之官者。其有才業(yè)灼然，要藉驅(qū)使者，令帶官侍，不拘此律。另一種情形是:委親之官，依法有罪。既將之任，理異委親;及先已任官，親后老疾，不請(qǐng)解侍，并科“違令”之罪(《唐律疏議》卷3，名例)。

宋代實(shí)行官員親老時(shí)就近任職制度:州縣官父母年七十以上無兼侍者，權(quán)注近官(《續(xù)資治通鑒長編》卷100)。真宗咸平四年規(guī)定:京朝官父母年七十以上，合入遠(yuǎn)官，無親的兄弟者，并與近地;如有親的兄弟年二十以上者，不在此限(《宋會(huì)要輯稿》職官十一之一)。仁宗天圣九年規(guī)定:選人父母年八十以上，聽權(quán)注近官(《續(xù)資治通鑒長編》卷110)。甚至對(duì)軍士也有類似照顧。熙寧八年三月，神宗下詔:軍士祖父母、父母老疾，無男子兼侍而在他處應(yīng)募者，聽移就父母所在一等軍分(《續(xù)資治通鑒長編》卷261)。這可謂公職履行與私養(yǎng)義務(wù)承擔(dān)的一種結(jié)合和兼顧。

明代天順二年正月英宗下詔:內(nèi)外官父母年老在家愿分俸祿助養(yǎng)者，準(zhǔn)令分俸于原籍關(guān)支。官吏監(jiān)生有親老愿侍奉者，準(zhǔn)令回家侍養(yǎng)，親終赴部聽用(《皇明詔令》卷13)。分俸是允許官員將自己的一部分收入通過在原籍支取的方式，直接交給其父母支配。至于親老的年齡標(biāo)準(zhǔn)是什么，未予明確。弘治十八年規(guī)定:在外文職官員有親老告回侍養(yǎng)者，親終之日，仍許赴部聽聞(《皇明詔令》卷18)。

清代親老可終養(yǎng)的標(biāo)準(zhǔn)為70歲。順治十三年題準(zhǔn):凡官員祖父母、父母年老，無伯叔、兄弟者，準(zhǔn)其終養(yǎng)?？滴跞暌?guī)定:父母年七十以上，子男俱出仕在外，戶內(nèi)別無次丁者，或有兄弟篤疾，不能侍奉者，或母老雖有兄弟，同父異母者，俱準(zhǔn)回籍終養(yǎng)。順治九年規(guī)定:官員對(duì)繼母亦準(zhǔn)終養(yǎng)。乾隆年間將父母的終養(yǎng)年齡作出分別。乾隆五十年奏準(zhǔn):現(xiàn)任及試用人員，凡親年八十以上，獨(dú)子之親年七十以上，通飭自行呈明，聽其終養(yǎng)。嘉慶五年規(guī)定:漢官父母年屆八十以上，而有同胞兄弟在外，其父母業(yè)經(jīng)就養(yǎng)兄弟任所，不必概令諸子棄職終養(yǎng)，有呈請(qǐng)終養(yǎng)者，仍照例準(zhǔn)行。官員出繼為人后，如所繼父母尚在，不準(zhǔn)以為本生父母年老呈請(qǐng)終養(yǎng)，若所繼父母已故則可，而本生父母年屆七十八十以上……準(zhǔn)其回籍終養(yǎng)(光緒《大清會(huì)典事例》卷140，吏部，終養(yǎng))。

當(dāng)然，在清代，官員也可將老年父母接至為官之地贍養(yǎng)，稱為“迎養(yǎng)”。雍正五年議準(zhǔn):若現(xiàn)任官員，或父母衰病，迎養(yǎng)維艱，詳請(qǐng)終養(yǎng)者，該督撫查該員政務(wù)并無怠忽，倉庫錢糧并無虧空，取結(jié)具題，準(zhǔn)其回籍終養(yǎng)。乾隆二年規(guī)定:官員告請(qǐng)終養(yǎng)，給督撫查明取具印結(jié)，一面題咨，一面飭令交代清楚，即給咨回籍，不必守候部復(fù)(光緒《大清會(huì)典事例》卷140，吏部，終養(yǎng))。不僅親年70歲以上，若遇父母生病等情形，也允許回籍侍養(yǎng)?？滴跷迨四曜h準(zhǔn)，告假回籍官員，遇親老篤疾者，地方官出具印結(jié)，呈詳該撫，保題到日許暫留在籍侍養(yǎng)。俟親病痊可，給咨赴部①沈云龍主編:《近代中國史料叢刊三編》第78輯，臺(tái)北文海出版社1994年版，第1043頁。。

清朝還曾有將親老官員改補(bǔ)近地做法，這與宋代做法相似。但其中有人借機(jī)規(guī)避邊遠(yuǎn)職位。所以乾隆十四年諭令:向例官員以親老改補(bǔ)近地者，仍令坐補(bǔ)原缺，所以杜規(guī)避也。而告請(qǐng)終養(yǎng)之員，未有坐補(bǔ)原缺之例。夫父母年逾耆耋，許令侍養(yǎng)，乃國家錫類之令典，然親年子所素知，何必俟蒞任后，方行告請(qǐng)，安知其非因現(xiàn)缺平常，將來即可銓補(bǔ)他缺，藉以自便其私?是轉(zhuǎn)為巧于規(guī)避者開捷徑。嗣后官員親老，與終養(yǎng)之例相符者，于未得缺前，許其呈請(qǐng)，其已經(jīng)銓選抵任者，將來亦坐補(bǔ)原缺(光緒《大清會(huì)典事例》卷140，吏部，終養(yǎng))。

這些制度表明，在家庭養(yǎng)老沒有替代手段的傳統(tǒng)社會(huì)，這一責(zé)任對(duì)兒子來說是剛性的，無論平民還是官員都會(huì)面臨奉養(yǎng)年老尊親的問題。不過，對(duì)官員來說，這些制度也會(huì)使其失去一些升遷機(jī)會(huì)乃至為官中的利益，因而若無制度性要求，主動(dòng)提出卸任回家侍奉父母者將很有限。政府實(shí)行該政策，既是對(duì)家庭養(yǎng)老功能的維護(hù)，也有借此讓官員以實(shí)際行動(dòng)倡行孝道之意。

(三)犯死罪者存留養(yǎng)親制度

犯罪者觸犯刑律，特別是罪重之犯，本應(yīng)處于極刑。但若其父母年老，刑犯為獨(dú)子或父母身邊沒有其他近親承擔(dān)養(yǎng)老之責(zé)，官府或予開恩，免其死罪，以輕刑代之，使其承擔(dān)侍奉父母之責(zé)。這被稱為存留養(yǎng)親之法。但法外開恩之權(quán)操于皇帝之手。

北魏太和十二年規(guī)定:犯死罪，若父母、祖父母年老，更無成人子孫，又無期親者，仰案后列奏以待報(bào)，著之令格(《魏書》111，刑法)。這是該法規(guī)首次訂立。

唐律中有了更系統(tǒng)的規(guī)定:犯死罪應(yīng)侍、家無期親成丁，諸犯死罪非十惡，而祖父母、父母老疾應(yīng)侍，家無期親成丁者，上請(qǐng)?！短坡墒枳h》的解釋為:非“謀反”以下、“內(nèi)亂”以上死罪，而祖父母、父母，通曾、高祖以來，年八十以上及篤疾，據(jù)令應(yīng)侍，戶內(nèi)無期親年二十一以上、五十九以下者，皆申刑部，具狀上請(qǐng)，聽敕處分。此外，“犯流罪者，雖是五流及十惡，亦得權(quán)留養(yǎng)親”(《唐律疏議》卷3，名例)。

宋朝慶歷五年詔令:罪殊死者，若祖父母、父母年八十及篤疾無期親者，列所犯以聞(《宋史》卷199，刑法志)。

元代特別對(duì)兄弟兩人及以上同犯死罪作出養(yǎng)親規(guī)定:諸兄弟同盜，罪皆至死，父母老而乏養(yǎng)者，內(nèi)以一人情罪可逭者，免死養(yǎng)親(《元史》卷104，刑法志)。

明代將照顧范圍擴(kuò)大至非死刑罪，如應(yīng)徒流遠(yuǎn)離家鄉(xiāng)者，通過在本地收贖，使其能盡贍養(yǎng)父母之責(zé):犯徒流者，余罪得收贖，存留養(yǎng)親。若犯徒流，存留養(yǎng)親者，止杖一百，余罪收贖(《明史》卷93，刑法志)。

清代這一制度更為細(xì)致:凡犯死罪非常赦不原者，而高曾祖父母、父母年七十以上，篤疾應(yīng)侍，或老或疾，家無以次成丁者，開具所犯罪名并應(yīng)侍養(yǎng)緣由奏聞，由皇帝裁決，有可能減死罪存留養(yǎng)親。若犯徒流而祖父母、父母老疾無人侍養(yǎng)者，止杖一百，余罪收贖，存留養(yǎng)親。但是必須查明被害人有無父母，是否獨(dú)子?若亦系獨(dú)子，親老無人奉侍，則殺人犯不準(zhǔn)留養(yǎng)(《大清律例》卷4)。在此基礎(chǔ)上，形成有針對(duì)性的條款。乾隆五年規(guī)定:凡犯罪有兄弟俱擬正法者存留一人養(yǎng)親，仍照律奏聞，請(qǐng)旨定奪。乾隆八年制定這樣的規(guī)則:孀婦獨(dú)子有犯戲殺、誤殺等案，如伊母守節(jié)已逾二十年者，該督撫查明被殺之人并非孤子取結(jié)聲明具題，法司核復(fù)，請(qǐng)奏留養(yǎng)。道光十二年降低標(biāo)準(zhǔn)，將守節(jié)“已逾二十年”中的“已逾”二字取掉，“以體恤婦女苦節(jié)撫孤、矜全貞節(jié)之意”(《大清律例》卷1)。

下面看兩例清代案件的處理方式。

嘉慶年間，四川總督奏沈現(xiàn)順、沈現(xiàn)宇兄弟殺死一家二命，俱擬正法，例得留一人養(yǎng)親等語。相應(yīng)照例聲明，請(qǐng)旨定奪……臣部行文該督，將沈現(xiàn)宇照例枷號(hào)兩個(gè)月，杖一百，準(zhǔn)其存留養(yǎng)親。奉旨:準(zhǔn)其照例留養(yǎng)(《刑案匯覽》(三)第一冊(cè)，第69頁)。

嘉慶五年，福建臺(tái)灣府淡水廳李葵供詞:年46歲，原籍南安縣人，寄居淡水廳。父母俱故，小的并未娶妻，自幼過繼堂伯母李傅氏為子。伯母現(xiàn)年八十三歲。本人與人因錢沖突，傷其身死。判詞:李葵出繼李傅氏為子，雖屬親老丁單，惟該犯本生父母俱故，并無子嗣，律應(yīng)歸宗，毋庸取結(jié)聲請(qǐng)留養(yǎng)，李傅氏另飭立繼①杜家驥主編:《清嘉慶朝刑科題本社會(huì)史料輯刊》第二冊(cè)，天津古籍出版社2008年版，第500頁。。

免除有高齡尊親在世、且身邊無期親的死刑犯死罪，是對(duì)家庭養(yǎng)老功能的又一種維護(hù)方式。

上述免除高齡老年人兒子徭役、為官者有老年尊親且無期親照料辭官終養(yǎng)、犯死罪者有老年尊親無期親照料時(shí)可被免死等法律與家庭養(yǎng)老功能的培植和維護(hù)有關(guān)。其中第一種類型覆蓋范圍最大，最有意義。可以說，這是政府借助其力量在官方?jīng)]有或較少經(jīng)濟(jì)損失情況下所獲得的社會(huì)收益。這些制度可謂在官私利益發(fā)生某種沖突時(shí)，政府通過犧牲自己的利益來維護(hù)有老人家庭的利益。其直接結(jié)果和作用是避免和減少老年人處于無助境地。

二、強(qiáng)化子孫養(yǎng)老義務(wù)的履行

在傳統(tǒng)時(shí)代，家庭養(yǎng)老最基本的要求是老年人身邊有子女，隨時(shí)為其提供日常照料等基本需求。因而，限制子女隨意離家出外，防止老年人身邊無支使之人，是法律和政策的又一項(xiàng)內(nèi)容。

(一)禁止義子舍棄養(yǎng)父母贍養(yǎng)之責(zé)

一些無子者收養(yǎng)義子，以便年老后由其贍養(yǎng)照料。為抑制義子不履行義務(wù)的行為，政府立法加以限制。

唐代法律為:諸養(yǎng)子，所養(yǎng)父母無子而舍去者，徒二年;若自生子及本生無子，欲還者，聽之(《唐律疏議》卷12，戶婚)。宋代與之相同(《宋刑統(tǒng)》卷12，戶婚)，后世其他朝代也繼承唐代這一法律的精神。

明代規(guī)定:若養(yǎng)同宗之人為子，所養(yǎng)父母無子而舍去者，杖一百，發(fā)付所養(yǎng)父母收管。若有親生子及本生父母無子欲還者，聽(《大明律》卷4，戶律)。清代予以繼承。

可見，各朝法律始終貫徹了這一原則:所養(yǎng)父母無子，養(yǎng)子不得舍而不養(yǎng)。只有當(dāng)養(yǎng)父母生有兒子，親生父母無子時(shí)，才允許歸宗。無子養(yǎng)父母應(yīng)是養(yǎng)子尤其承擔(dān)的贍養(yǎng)對(duì)象。

(二)限制子輩在父母年老后分家和棄親不養(yǎng)行為

從唐代以來至明清，各朝代都有限制父母、祖父母在世兄弟分財(cái)別居行為。它雖然沒有指明是為父母養(yǎng)老考慮，但該政策的這一指向是明確的。

元代政府則專門針對(duì)兄弟分家導(dǎo)致父母生存困難作出規(guī)定。至元二十一年正月，中書省御史臺(tái)呈:體知得近年以來漢人官吏士庶與父母異居之后，或自己產(chǎn)業(yè)增盛而父母日就窘乏者，子孫視猶他家，不勤奉侍，以為既已分另，不比同居?；蛴型嫱甘宀值苕⒚米又兜扔H，鰥寡孤獨(dú)老弱殘疾不能自存者，亦不收養(yǎng)，以致托身養(yǎng)濟(jì)院茍度朝夕，有傷風(fēng)化。今后若有別居異財(cái)，豐衣美食，坐忍父母窘乏，不供子職，及同宗有服之親寄食養(yǎng)濟(jì)院，不行收養(yǎng)者，許諸人首告，重行斷罪。如貧民委無親族可倚，或親族亦貧不能給養(yǎng)者，乃許入養(yǎng)濟(jì)院收錄。都省準(zhǔn)呈(《通制條格》卷3，戶令)。這一規(guī)定并不限制尊親在世時(shí)子孫分財(cái)各爨行為，但前提是不能因此棄卻自己的養(yǎng)老義務(wù)，置父母等尊親于不顧。不僅如此，對(duì)旁系親屬中無人贍養(yǎng)鰥寡孤獨(dú)、老弱殘疾者也要予以收養(yǎng)。政府力圖讓家庭和親族成員發(fā)揮更多的養(yǎng)老作用。

(三)鼓勵(lì)已分戶子孫與老年父祖合戶

兒子青年時(shí)婚后與中年父母分爨或分居生活，父母年老、失去生活自理能力后再與子女合爨生活。這種做法在當(dāng)代城鄉(xiāng)并不少見。傳統(tǒng)時(shí)代多禁止子孫親在而分居出去的做法。但漢代有這樣一項(xiàng)政策:夫妻皆窿病及年七十以上，毋異其子。今毋它子，欲令歸戶入養(yǎng)，許之①《二年月令·戶律》，載《張家山漢墓竹簡》，文物出版社2006年版，第55頁。。它應(yīng)該是支持已分開生活的子代通過與老年親代重新合爨來履行照料責(zé)任。這或許與漢代初期沿襲親代做法，分異令仍在實(shí)行時(shí)的情形，即不禁止、甚至鼓勵(lì)有多男家庭親子分居，但當(dāng)父母年老后鼓勵(lì)以養(yǎng)老為目的的同居共爨行為。

(四)限制獨(dú)子出贅、出繼

獨(dú)子出贅做上門女婿或出繼他人為后，父母身邊便無子女贍養(yǎng)、照料，因而為法律和政策所禁止。

元代至元九年規(guī)定:民間富實(shí)可以娶妻之家，止有一子，不許作贅;若貧窮止有一子，立年限出舍者聽(《通制條格》卷4，戶令)。其意為，家庭經(jīng)濟(jì)條件比較殷實(shí)之家，獨(dú)子不許出贅，只應(yīng)在家娶妻，贍養(yǎng)父母;若貧窮家獨(dú)子，只允許其做立有年限的女婿，最終要?dú)w家頂門立戶。

明代規(guī)定:止有一子者、不許出贅(《大明會(huì)典》卷20，婚姻)。清律繼承明代做法。

獨(dú)子出繼他人也為法律不允。直到清末《大清民律草案》仍保持這一限定(第1393條):獨(dú)子不得出為嗣子，但兼祧者不在此限②《大清民律草案》，吉林人民出版社2002年版，第178頁。。

(五)限制獨(dú)子為僧道

為僧道者離家修行于寺院，不事謀生之業(yè)，實(shí)際是棄養(yǎng)父母。故獨(dú)子不得為僧道成為官方設(shè)定的一項(xiàng)基本原則。

元代規(guī)定:諸愿棄俗出家為僧道，若本戶丁多，差役不闕，及有兄弟足以侍養(yǎng)父母者，于本籍有司陳請(qǐng)，?？鄙曷罚o據(jù)簪剃，違者斷罪歸俗(《元史》卷104，刑法志)。

明代成化二十三年還有這樣的政策:僧道有父母見存無人侍養(yǎng)者，不問有無度牒，許令還俗養(yǎng)親(《皇明詔令》卷16)。但這是比較彈性的做法，并非必須還俗。

清代的處罰比較嚴(yán)厲:民間子弟戶內(nèi)不及三丁或在十六以上而出家者，俱枷號(hào)一個(gè)月，并罪坐所由僧道官及住持;知而不舉者，各罷職還俗(《大清律例》卷10，戶律)。

(六)懲罰棄親之任

這一制度主要針對(duì)為官者，或者說它與終養(yǎng)相表里。

明代規(guī)定，凡祖父母、父母年八十以上，及篤疾別無以次侍丁而棄親之任，及妄稱祖父母、父母老疾求歸入侍者，并杖八十(《大明律》卷12)。這包含兩重意思:一是別無次侍丁者隱瞞自己有80歲以上祖父母、父母，不行終養(yǎng);一是謊稱應(yīng)行終養(yǎng)而離職。清代繼承明代這一政策。

家庭養(yǎng)老功能具體表現(xiàn)為，老年尊親身邊有人提供生活資料和基本照料服務(wù)。因而，上述制度意在禁止獨(dú)子、養(yǎng)子以各種方式離開父母、養(yǎng)父母，放棄自己應(yīng)履行的義務(wù)，或者將尊親置于無人問津之地。

三、表彰孝子懲戒不孝之行

按照傳統(tǒng)倫理，子孫對(duì)父祖的孝行有多種表現(xiàn)，而盡心履行養(yǎng)老功能是首要要求。筆者認(rèn)為，孝行倡導(dǎo)還與農(nóng)業(yè)社會(huì)家庭生存條件或生活資料整體短缺有關(guān)，對(duì)廣大中下層民眾更是如此。作為子女，要勤于職事(或農(nóng)耕、或工商，或仕宦)，獲得生活資料贍養(yǎng)失去勞動(dòng)能力的父母，在生活資料不足時(shí)以供給父母為先。孝行是觀念認(rèn)識(shí)和行為態(tài)度結(jié)合的產(chǎn)物。但并非所有子孫都能以此對(duì)待父母，由此政府政策和法律便有弘揚(yáng)孝行與懲戒不孝兩種表現(xiàn)。

(一)孝子表彰

政府表彰孝子雖有多種用意，但其核心卻是為了讓子弟對(duì)老年長輩履行好贍養(yǎng)義務(wù)。正如曾子所言:“孝子之養(yǎng)老也，樂其心不違其志，樂其耳目，安其寢處，以其飲食忠養(yǎng)之。孝子之身終，終身也者，非終父母之身，終其身也。是故父母之所愛亦愛之，父母之所敬亦敬之”(《禮記·內(nèi)則》)。雖然曾子還講“孝有三:大孝尊親，其次弗辱，其下能養(yǎng)(《禮記·祭義》)，但對(duì)多數(shù)人來說，“養(yǎng)”親是最為現(xiàn)實(shí)之“孝”。

近代之前，政府對(duì)孝子的表彰和倡導(dǎo)主要表現(xiàn)在以下方面:

1．賜賞爵位

漢代時(shí)有賜賞孝子之舉，多與諸種賜賞合并進(jìn)行。東漢明帝永平二年下詔:三老、孝悌、力田人三級(jí)(《后漢書》卷2，光武帝紀(jì))。明帝之后頒布多次賜爵之詔。永平三年，賜三老、孝悌、力田人三級(jí)(《后漢書》卷2，光武帝紀(jì))。永平十八年，章帝即位，大赦天下，賜民爵，人二級(jí)，為父后及孝悌、力田人三級(jí)(《后漢書》卷3，章帝紀(jì))。建初四年，賜爵，人二級(jí)，三老、孝悌、力田人三級(jí)(《后漢書》卷3，章帝紀(jì))。漢成帝建始三年春三月，赦天下徒，賜孝弟、力田爵二級(jí)(《漢書》卷10，成帝紀(jì))。當(dāng)然，這里的孝悌既包括孝順父母，也有和睦兄弟之行。

南朝宋時(shí)，孝子、順孫、義夫、悌弟，賜爵一級(jí)(《宋書》卷6，孝武帝紀(jì))。孝子順孫，悉皆賜爵(《南史》卷8，元帝紀(jì))。陳天嘉元年，孝悌力田殊行異等，加爵一級(jí)”(《陳書》卷3，世祖紀(jì))。

隋唐之后，這一制度較少采用。它與秦漢以降至隋唐前政府以爵位賜賞民眾普遍有關(guān)。

2．賜予吃穿物品

賜賞孝子物品象征意義比較明顯。當(dāng)然，有些朝代賜賞力度較大，對(duì)生活資料短缺的孝子家庭有直接幫助。

漢文帝十二年三月下詔指出:孝悌，天下之大順也。故遣謁者“勞賜三老、孝者帛人五匹，悌者、力田二匹”(《漢書》卷4，文帝紀(jì))。

南朝齊規(guī)定:孝子順孫義夫節(jié)婦粟帛各有差(《南齊書》卷3，武帝紀(jì))。

唐代，孝子順孫、義夫節(jié)婦賜物各有差(《舊唐書》卷25，禮儀)。貞觀三年四月，賜孝義之家粟五斛(《新唐書》卷2，太宗紀(jì))。

宋代神宗時(shí)，詔賜資州孝子支漸粟帛(《宋史》卷16，神宗紀(jì))。

金代章宗對(duì)孝子的賜賞力度頗大，如賜云內(nèi)孝子孟興絹十匹、粟二十石(《金史》卷9，章宗璟紀(jì));貴德州孝子翟巽、遂州節(jié)婦張氏各絹十匹、粟二十石;棣州孝子劉瑜、錦州孝子劉慶祐絹、粟，旌其門閭，復(fù)其身;云內(nèi)孝子孟興絹十匹、粟二十石(《金史》卷9，章宗璟紀(jì))。

明代也有賜賞做法。弘治五年規(guī)定:各處孝子順孫義夫節(jié)婦曾經(jīng)旌表者，所司各賜米一石，布一匹。孝子有出仕途者，除在任外，若有致仕閑住等項(xiàng)及坐監(jiān)監(jiān)生、各衙門吏典人等，亦照例給賜(《皇明詔令》卷18)。

3．徭役免除

從前文已經(jīng)知道，父母80歲以上者至少一個(gè)兒子可享受免役待遇，而對(duì)孝子免役則與父母年齡沒有直接關(guān)系。

漢代惠帝四年下詔:舉民孝弟、力田者復(fù)其身(《漢書》卷2，惠帝紀(jì))。

北周規(guī)定:有品爵及孝子順孫義夫節(jié)婦，并免課役(《隋書》卷24，食貨志)。

唐代將其納入規(guī)章之中:“孝子、順孫”免課役(《新唐書》卷51，食貨)。開元十七年，旌表孝子順孫、義夫節(jié)婦，終身勿事(《新唐書》卷5，玄宗紀(jì))。若孝子順孫、義夫節(jié)婦志行聞?dòng)卩l(xiāng)閭者，州縣申省奏聞，而表其門閭，同籍悉免課役(《舊唐書》卷43，職官)。天寶五年下詔:男子七十五以上、婦人七十以上，中男一人為侍;八十以上以令式從事(《新唐書》卷57，食貨)。

這一政策多實(shí)行于人丁徭役普遍推行的王朝，政府將免役作為對(duì)孝行的獎(jiǎng)勸手段。

4．旌表

旌表是在孝子之門張掛牌匾，或賞賜銀兩，資助其建立具有褒揚(yáng)之意的標(biāo)志物——牌坊等。

東漢時(shí)，凡有孝子順孫，貞女義婦，讓財(cái)救患及學(xué)士為民法式者，皆扁表其門，以興善行(《后漢書》卷128，百官志)，由鄉(xiāng)三老負(fù)責(zé)上報(bào)其事跡。

北朝時(shí)，孝子順孫廉夫節(jié)婦旌表門閭，量給粟帛(《北史》卷4，魏本紀(jì))。

唐代，若孝子順孫，義夫節(jié)婦，精誠感通，志行聞?dòng)卩l(xiāng)閭者，亦具以申奏，表其門閭(《舊唐書》卷44，職官)。

宋代，孝子、順孫、義夫、節(jié)婦為鄉(xiāng)里所稱者，地方官并條析以聞(《宋史》卷114，禮志)。特別是縣令，對(duì)本地“有孝悌行義聞?dòng)卩l(xiāng)閭者，具事實(shí)上于州，激勸以勵(lì)風(fēng)谷”(《宋史》卷167，職官)。

元朝，諸義夫、節(jié)婦、孝子、順孫，其節(jié)行卓異，應(yīng)旌表者，從所屬有司舉之，監(jiān)察御史廉訪司察之，但有冒濫，罪及元舉(《元史》卷102，刑法志)。

明清時(shí)期也有旌表孝子之制(《皇明詔令》卷18)。

清代雍正年間，還實(shí)行了對(duì)不婚孝女的旌表。昌平州孝女何百順，乃何淳之女，淳子百魁，早卒無嗣，百順見父母年高，矢志不嫁，以女代子，侍養(yǎng)終身，年逾六旬，歿于何氏，恭請(qǐng)?zhí)刭n旌門。雍正四年，清政府破“無旌表孝女之文”之先例，對(duì)其“養(yǎng)親不嫁，篤重天倫”的行為予以旌表(《清世宗實(shí)錄》卷41)。

5．授予官職

西漢高后元年下詔:初置孝弟力田二千石者一人(《漢書》卷3，高后紀(jì))。

唐代曾在科考中短暫設(shè)孝弟力田科，為其開辟仕進(jìn)之路。唐玄宗取消這一做法，他認(rèn)為:孝弟力田，風(fēng)化之本，茍有其實(shí)，未必求名。比來將此同舉人考試詞策，便與及第，以為常科，是開僥幸之門，殊非敦勸之意，自今之后，不得更然。但玄宗仍給孝子以做官機(jī)會(huì):其有孝弟聞?dòng)诳ひ?，力田推于鄰里，兩事兼著，狀跡殊尤者，委所由長官，特以名薦，朕當(dāng)別有處分，更不須隨考試?yán)晁?《全唐文》卷35，玄宗帝)。

元代，孝子順孫堪從政者，量才任之(《元史》卷21，成宗紀(jì))。元代大德九年六月，欽奉詔書內(nèi)一款:孝子順孫曾經(jīng)旌表有才堪從政者，保結(jié)申明，量材任用(《通制條格》卷6)。

明代弘治五年曾規(guī)定:若“見在聽選官監(jiān)生內(nèi)有曾經(jīng)旌表孝子者”，吏部查勘是實(shí)，不拘資次，即與選用。但這只是特舉，“后不為例”(《皇明詔令》卷18)。

清朝則有孝廉方正科，借以選拔孝義人才。這一政策始于雍正朝。雍正帝初登基即下詔，直省府州縣衛(wèi)各舉孝廉方正，賜六品章服，備召用。雍正二年，浙江、直隸、福建、廣西各薦舉的兩名人員被任以知縣，五十五歲以上者，用作知州。這以后，清帝御極，皆恩詔薦舉以為常例。乾隆朝的規(guī)則是，府州縣衛(wèi)保舉孝廉方正，先由地方紳士、里黨公舉;州縣官據(jù)此采訪公評(píng)，詳稽事實(shí)。所舉或系生員，會(huì)同學(xué)官考核，申送大吏，核實(shí)具題，給六品章服榮身。果有德行才識(shí)兼優(yōu)者，督撫逾格保薦赴部，九卿翰詹科道公同驗(yàn)看，候旨擢用(《清朝通典》卷18;《清史稿》卷109)。因?yàn)檫@是標(biāo)準(zhǔn)較高的榮譽(yù)，能獲得者數(shù)量很有限。雍正初年剛下詔地方舉薦時(shí)，“數(shù)月未有所聞”，以致皇帝生氣，再發(fā)上諭催促(蕭奭:《永憲錄》卷2上)。

相對(duì)來說，以官職獎(jiǎng)勸孝子為個(gè)別王朝之舉，因?yàn)閷?duì)父母孝養(yǎng)之人并不一定有理政治民的才能。

6．給以榮譽(yù)

宣揚(yáng)孝子事跡有助于提升其在鄉(xiāng)里的地位，進(jìn)而引導(dǎo)民眾崇尚孝行。

宋代，有孝悌行義聞?dòng)卩l(xiāng)閭者，具事實(shí)上于州，激勸以勵(lì)風(fēng)俗(《宋史》卷167，職官志)。

除了上述由最高當(dāng)局獎(jiǎng)勸孝行的做法外，地方官通過教化手段敦勵(lì)普通民眾，以孝行為念。

清代地方官也發(fā)布告示訓(xùn)導(dǎo)民眾以行孝道為本。乾隆五年“雅爾圖告示”對(duì)當(dāng)時(shí)孝子標(biāo)準(zhǔn)這樣規(guī)定:教民孝:此身何來?父母所生，父母愛子，無所不至，人子報(bào)之豈可不孝。父母教訓(xùn)敬謹(jǐn)聽從，父母責(zé)罰順受改過，自己粗衣淡飯，供給父母溫飽無缺，自己勤苦力作，替代父母，安閑享用。父母有病服侍不離左右，父母未寢己身不敢先睡。父母不喜我妻子，我即諸事教戒妻子，以承順父母之意。事事勿勞父母擔(dān)心，時(shí)時(shí)須防父母掛念，是為孝子①楊一凡、王旭編:《古代榜文告示匯存》第七冊(cè)，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2006年版，第483-505頁。。

尊崇、表彰孝子為近代之前各朝政府所重視。孝行雖有多種表現(xiàn)，但無條件地盡好贍養(yǎng)尊親之責(zé)應(yīng)該是最基本的要求。在家庭養(yǎng)老為主導(dǎo)的時(shí)代，表彰孝行楷模一定程度上會(huì)促使子女更耐心地服侍老年父母;在整體上家庭生活資料比較匱乏的時(shí)代，為父母提供盡可能好的飲食和居住條件;始終將父母放在家庭生活的中心位置，不敢或不忍做違拗之事。同時(shí)應(yīng)看到，具有特殊行為的孝子是少數(shù)，表彰其行為暗含著多數(shù)人達(dá)不到孝子的標(biāo)準(zhǔn)，政府和社會(huì)組織只能以孝子之行來引導(dǎo)、勸勉眾人。

(二)懲戒不履行贍養(yǎng)義務(wù)之行

懲治不孝之行是維護(hù)家庭養(yǎng)老功能的另一舉措，旨在矯正違規(guī)做法。

處罰不孝者在夏商時(shí)即入法?！拔逍讨畬偃В笥诓恍ⅰ?《孝經(jīng)·五刑章》)。商朝，“刑三百，罪莫重于不孝”(《呂氏春秋·孝行》)。周代，“元惡大憝，矧惟不孝不友……刑茲不赦”(《尚書·康誥》)。盡管并未言明何種行為不孝，但肯定包含贍養(yǎng)之責(zé)履行欠缺方面的內(nèi)容。

根據(jù)《秦律》:免老告人以為不孝，謁殺，當(dāng)三環(huán)之不?不當(dāng)環(huán)，亟執(zhí)勿失(《睡虎地秦墓竹簡》，《法律答問》)(老人控告不孝，要求判以死刊，應(yīng)否經(jīng)過三次原宥的手續(xù)?不應(yīng)原宥，要立即拘捕，勿令逃走)。

漢代《二年律令》規(guī)定:孫為戶，與大父母居，養(yǎng)之不善，令孫且外居，令大父母居其室，食其田，使其奴婢，勿貿(mào)賣①《張家山漢墓竹簡》，文物出版社2006年版，第55頁。。同居之孫對(duì)祖父母贍養(yǎng)有缺，將失去房屋、土地和奴婢的支配權(quán)，改歸祖父母使用。這可謂很具體的處罰措施。

晉泰始四年，武帝下詔要求郡國守相，“三載一巡行屬縣”，要“詳察政刑得失”，其中包括:有不孝敬于父母，不長悌于族黨，悖禮棄常，不率法令者，糾而罪之(《晉書》卷3，武帝紀(jì))。

北齊將不孝列為十項(xiàng)重罪之一，犯者不在八議論贖之限。隋沿用，并置十惡之條②《瞿同祖法學(xué)論著集》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第389頁。。

唐律對(duì)此所作規(guī)定更為清晰，其中包含對(duì)父母贍養(yǎng)有闕等內(nèi)容。唐律十惡之七曰不孝。祖父母父母在，別籍、異財(cái)，若供養(yǎng)有闕。議曰:善事父母曰孝。既有違犯，是名“不孝”(《唐律疏議》卷1，名例)。議曰:祖父母、父母在，子孫就養(yǎng)無方，出告反面，無自專之道。而有異財(cái)、別籍，情無至孝之心，名義以之俱淪，情節(jié)於茲并棄，稽之典禮，罪惡難容。二事既不相須，違者并當(dāng)十惡。議曰:禮云:“孝子之養(yǎng)親也，樂其心，不違其志，以其飲食而忠養(yǎng)之。其有堪供而闕者，祖父母、父母告乃坐”(《唐律疏議》卷1，名例)。這一規(guī)定為宋元明清所繼承。

明代，凡子孫違犯祖父母、父母教令及奉養(yǎng)有缺者，杖一百(《大明律》卷22)。

清代增加補(bǔ)充說明:謂教令可從而故違，家道堪奉而故缺者，須祖父母父母親告乃坐(《大清律例》卷，刑律)。清代“十惡”中不孝之條為“奉養(yǎng)有缺”(《大清律例》卷33)。

直到1925年《民國民律草案》第1165條:為子者，畢生負(fù)孝敬父母之義務(wù)③《民國民律草案》，吉林人民出版社2002年版，第359頁。。

對(duì)于孝子，傳統(tǒng)倫理有多項(xiàng)要求，完全踐行者并不普遍。五代時(shí)吳越王錢鏐遺訓(xùn)指出當(dāng)時(shí)“孝于親者，十無一二”④《武肅王錢鏐遺訓(xùn)》，載《吳越錢氏宗譜》卷首。。但這并不等于子弟不履行贍養(yǎng)義務(wù)。在筆者看來，為老年長輩提供基本的生存條件，多數(shù)子代是能夠做到的。“孝”行由制度加以引導(dǎo)，是有其作用的。

從以上政府對(duì)不孝之行的懲罰內(nèi)容和該項(xiàng)制度的演變看，是否贍養(yǎng)父母逐漸成為孝行的核心要求，可以說盡其所能養(yǎng)親是孝行的基礎(chǔ)。

四、允許無子有女者招婿養(yǎng)老

近代之前，贅婿在民間社會(huì)深受歧視，宗族內(nèi)部更予排斥，官方則將其視為另類。秦漢時(shí)期政府向邊疆移民時(shí)甚至將贅婿作為強(qiáng)征對(duì)象。但家庭養(yǎng)老為主的時(shí)代，無子有女者招婿承擔(dān)贍養(yǎng)之責(zé)是現(xiàn)實(shí)需要。為減少由此產(chǎn)生的家庭糾紛，無子父母生存出現(xiàn)困難，政府也有相應(yīng)規(guī)定維護(hù)這一慣習(xí)或婚姻形式。

元代法律對(duì)贅婿規(guī)定較細(xì)，它大體分為養(yǎng)老女婿和出舍女婿兩大類。至元八年規(guī)定:嫁娶元約，養(yǎng)老者聽從養(yǎng)老，出舍者聽從出離，各隨養(yǎng)老出舍去處，應(yīng)當(dāng)軍民差發(fā)。招召養(yǎng)老女婿，照依已定嫁娶聘財(cái)?shù)鹊跍p半，須要明立媒妁婚書成親。招召出舍年限女婿，各從所議，明立媒妁婚書，或男或女，出備財(cái)錢，依約年限，照依已定嫁娶聘財(cái)?shù)鹊隍?yàn)數(shù)，依三分中不過二分(《元典章》卷18，婚禮)。關(guān)于養(yǎng)老女婿和出舍女婿之分，徐元瑞在《吏學(xué)指南》“贅婿”條下如此定義:養(yǎng)老，謂終于妻家聚活者;出舍，謂與妻家析居者(徐元瑞:《吏學(xué)指南》，親姻)。前者入贅后與岳父母共同生活，承擔(dān)養(yǎng)老義務(wù);后者入贅后與岳父母分開生活，但也要承擔(dān)必要的養(yǎng)老義務(wù)。至元十年針對(duì)各處軍戶召到養(yǎng)老出舍女婿，爭訟到官，多無婚書，深為未便。為此規(guī)定;今后若有軍民招召女婿，須管令同戶主婚親人寫立婚書，于上該寫?zhàn)B老出舍年限語句，主婚媒證人等書畫押字(《通制條格》卷4，戶令)。元代政府對(duì)招贅養(yǎng)老予以明確支持，這從對(duì)民訴案件中可以看出。大德五年十一月，延安路趙胤上告，年老無人養(yǎng)濟(jì)，將女穿針召到王安讓作養(yǎng)老女婿身故，其房弟王安杰要行收嫂。禮部議得:凡人無后者，最為大事。其趙胤初因無嗣與女召婿養(yǎng)老，不幸病死，賴有伊女可為依倚。合從趙胤別行召婿，以全養(yǎng)老送終之道(《通制條格》卷3，戶令)。

明朝規(guī)定:凡招婿，須憑媒妁，明立婚書，開寫?zhàn)B老或出舍年限(《大明會(huì)典》卷20，婚姻)。清律與之相同(《大清律例》卷10，戶律)。

可見，上述贅婿養(yǎng)老具有契約制或“合同制”特征。這種養(yǎng)老功能突出的婚姻方式得到政府及所訂律令的支持。但為了減少相關(guān)糾紛，官方強(qiáng)調(diào)一定要有婚書為憑。

五、強(qiáng)調(diào)子女贍養(yǎng)父母與財(cái)產(chǎn)繼承的對(duì)等原則

傳統(tǒng)時(shí)代法律條文中并沒有子女繼承權(quán)與贍養(yǎng)義務(wù)對(duì)等的表述。但在有關(guān)家庭財(cái)產(chǎn)糾紛的官司中，這一原則得到體現(xiàn)。

南宋官府在處理財(cái)產(chǎn)繼承糾紛時(shí)對(duì)此加以貫徹:王有成之父王萬孫昨因不能孝養(yǎng)父母，遂致其父母老病無歸，依棲女婿，養(yǎng)生送死，皆賴其力?？v使當(dāng)時(shí)果有隨身囊篋，其家果有田宅，盡以歸之女婿，在王萬孫之子，亦當(dāng)反而思曰:父母之于子，天下至情之所在也，今我不能使父母惟我是字，乃惟我是疾，以我之食則不食，以婿之食則食之，以我之室則不居，以婿之室則居之，生既不肯相養(yǎng)以生，死又不肯相守以死，此其意果安全哉?必為子之道有所不至，是以大傷厥考心爾……即死于地，雖有萬金之產(chǎn)，亦有所不暇問矣。況此項(xiàng)職田，系是官物，其父之遺囑，其母之狀詞，與官司之公據(jù)，及累政太守之判憑，皆令李茂先承佃。王有成父子安得怙終不悛，囂訟不已，必欲背父母之命，而強(qiáng)奪之乎!縱曰李茂先之家衣食之奉，殯葬之費(fèi)，咸仰給焉，以此償之，良不為過。王有成父子不知負(fù)罪引慝，尚敢怨天尤人，紊煩官司，凡十余載，合行科斷，王有成決竹篦二十①《名公書判清明集》卷4，戶婚門，中華書局1997年版，第126-127頁。。

清朝同治元年，陜西商州人徐興元與六個(gè)兒子分產(chǎn)時(shí)自提膳產(chǎn)一份，其余分為六股。后來，次房及五、六房告絕，興元尚在，此三份絕產(chǎn)皆歸興元主持。興元去世后，三子賓剛獨(dú)占五股產(chǎn)業(yè)。而長門寡嫂夏氏、四門胞弟各得一股，“以致蔓訟不休”。官府判決為:三股絕業(yè)，歸現(xiàn)存之三股各得一股。因三子賓剛“始終與父同度”，“現(xiàn)在賓剛?cè)耘c繼母同度，膳產(chǎn)仍歸賓剛經(jīng)理。將來伊繼母告終，此項(xiàng)膳產(chǎn)即歸賓剛獨(dú)得，以慰興元夫婦愛子之心，以酬賓剛始終奉養(yǎng)之孝。且使愚夫愚婦咸知得親心者分產(chǎn)較多，不得親心者多得較少，亦足于勸孝而懲逆也”②樊增祥:《樊山政書》卷2，中華書局2007年版，第30頁。。按照一般原則，父母去世后，膳產(chǎn)應(yīng)由兄弟均分。但因?qū)Ω改杆M孝養(yǎng)有別，故此會(huì)有這種判決。

可見，子代繼承親代財(cái)產(chǎn)的剛性權(quán)利會(huì)在孝養(yǎng)父母這一原則問題上被“軟化”。這意味著子代繼承權(quán)的獲得有一個(gè)邏輯前提，即盡到對(duì)親代贍養(yǎng)之責(zé)。這無疑在民間社會(huì)具有認(rèn)可基礎(chǔ)。

六、結(jié)語和討論

中國歷史上家庭養(yǎng)老體系受到法律和政策的全面維護(hù)?；颈憩F(xiàn)是:減輕或免除有老人家庭，主要是70歲以上老人的子孫等近親所承擔(dān)的徭役義務(wù);父母等直系尊親年高缺少贍養(yǎng)人力時(shí)，特定范圍內(nèi)犯死罪的子弟由帝王法外開恩，減輕刑罰，以便其履行侍奉義務(wù);在外為官者的高齡父母身邊無期親贍養(yǎng)時(shí)，政策允許或要求其離職盡終養(yǎng)之責(zé)，這些制度有助于維護(hù)老年人基本生存所需照料之人力。官方通過孝行倡導(dǎo)，抑制對(duì)老年親屬贍養(yǎng)的忽視行為;對(duì)變通性養(yǎng)老規(guī)則給予法律支持，如招贅婚等?？傊瑐鹘y(tǒng)時(shí)期政府所實(shí)行的上述制度適應(yīng)了家庭養(yǎng)老為主的社會(huì)發(fā)展階段的要求，為處于弱勢地位的老年人度過晚年提供了基本的人力和物質(zhì)條件。當(dāng)政府沒有能力建立社會(huì)養(yǎng)老保障時(shí)，通過法律和政策維護(hù)家庭養(yǎng)老功能就成為必要之舉。

當(dāng)代社會(huì)養(yǎng)老保障制度正趨完善，它同時(shí)需要社會(huì)力量(用法律和政策等制度措施)維護(hù)這一體系。同時(shí)，家庭養(yǎng)老功能如何維護(hù)?這仍是一個(gè)需要關(guān)注的問題。我們固然不能照搬傳統(tǒng)社會(huì)的做法，但卻應(yīng)注意借助家庭資源彌補(bǔ)社會(huì)養(yǎng)老功能的不足。廣大農(nóng)村則尚未真正建立起社會(huì)養(yǎng)老保障體系，這表明，通過現(xiàn)代法律和政策抑制子代對(duì)老年親代生存狀態(tài)和質(zhì)量的忽視仍具有現(xiàn)實(shí)意義。

(責(zé)任編輯:陸影)

C913．6

A

1003-4145［2015］05-0005-10

2015-01-10

王躍生，中國社會(huì)科學(xué)院人口與勞動(dòng)經(jīng)濟(jì)研究所、老年與家庭研究中心研究員。

本文系國家社科基金項(xiàng)目“制度人口學(xué)”(項(xiàng)目編號(hào):04BRK0003)的階段性成果。