劉 曉 林

從“賊殺”到“故殺”

劉 曉 林*

秦漢時期“賊”的含義與殺人具有密切聯(lián)系，其作為犯罪主觀心態(tài)的含義從“殺人不忌”發(fā)展為“賊殺不辜”，至?xí)x律中發(fā)展為“無變斬?fù)簟?；秦漢魏晉時期，作為犯罪主觀心態(tài)的“賊”“故”并存，唐律中僅見“故”而無“賊”，“賊殺”演化為“故殺”；唐律中“無事而殺”的注釋是為將“故殺”與“謀殺”“斗殺”區(qū)別開來有意而作，漢律中的“賊傷”演化為唐律中的“毆傷”、漢律中的“謀賊殺”演化為唐律中的“謀殺”。

賊殺；故殺；秦漢律；唐律

竹簡秦漢律中可以見到大量“賊殺”作為罪名的記載，睡虎地秦簡《法律答問》：“求盜追捕人，罪人格殺求盜，問殺人者為賊殺，且斗殺？”①睡虎地秦墓竹簡整理小組：《睡虎地秦墓竹簡·釋文》，文物出版社1990年版，第109頁。《居延漢簡釋文合?！罚骸白\殺平陵游徼周敕，攻□□市，賊殺游徼業(yè)譚等亡為人奴□”（114·21）②謝桂華、李均明、朱國炤：《居延漢簡釋文合校》，文物出版社1987年版，第186頁。長沙五一廣場新近發(fā)掘的東漢簡牘中亦可見到賊殺的相關(guān)內(nèi)容：“男子黃前賊殺男子左建亡?！雹坶L沙市文物考古研究所：《湖南長沙五一廣場東漢簡牘發(fā)掘簡報》，載《文物》2013年第6期，第23頁。“賊殺”作為罪名既描述了一類具體的犯罪行為又強調(diào)了犯罪的主觀心態(tài)，即“殺人不忌”、“殺人而不戚也”；唐律中不見“賊殺”之名，與秦漢時期的“殺人不忌”相似的內(nèi)容是“無事而殺”，此類犯罪行為名為“故殺”。沈家本推測漢律中的“賊殺”疑為后來律文之故殺。④沈家本在《漢律摭遺》“賊殺人”中引述了《漢書·王子侯表》的內(nèi)容：“‘張侯嵩，坐賊殺人，上書要上，下獄，瘐死?！侠畈?，坐賊殺人，免?！逼浜笥幸欢伟凑Z：“凡言賊者，有心之謂，此疑即后來律文之故殺也。”［清］沈家本：《歷代刑法考》（三）《漢律摭遺卷五》，鄧經(jīng)元、駢宇騫點校，中華書局1985年版，第1463頁。從“賊殺”到“故殺”，不僅是名稱的改變，也是內(nèi)涵的發(fā)展。限于史料，我們對秦漢至唐代這一罪名發(fā)展、演變的詳細(xì)軌跡無法深究，但通過傳世文獻的記載及相關(guān)內(nèi)容的比較，可以對唐律殺人罪具體罪名的淵源及形成做一些探討。

一、“賊”與“賊殺”的含義及其發(fā)展

《說文》載：“賊，敗也。”段玉裁注：“敗者，毀也。毀者，缺也。《左傳》，周公作誓命曰：毀則為賊。又叔向曰：殺人不忌為賊?！雹伲h）許慎撰、［清］段玉裁注：《說文解字注》，上海古籍出版社1981年影印版，第630頁下。據(jù)此，賊的主要含義是破壞、毀壞，在此基礎(chǔ)上引申出了兩個比較具體的含義：“毀則”與“殺人不忌”。破壞既定法則、規(guī)范是賊；殺人而不畏忌也是賊。前者出自《左傳·文公十八年》，杜注：“毀則，壞法也?！雹诶顚W(xué)勤主編：《十三經(jīng)注疏·春秋左傳正義》，北京大學(xué)出版社1999年版，第576頁。將此含義進一步引申尚有賊民、賊仁等表述。③《左傳·宣公二年》載：“賊民之主，不忠。”李學(xué)勤主編：《十三經(jīng)注疏·春秋左傳正義》，北京大學(xué)出版社1999年版，第596頁。《孟子·梁惠王章句下》載：“賊仁者謂之賊，賊義者謂之殘；殘賊之人，謂之一夫?！崩顚W(xué)勤主編：《十三經(jīng)注疏·孟子注疏》，北京大學(xué)出版社1999年版，第53頁。后者出自《左傳·昭公十四年》，杜注：“忌，畏也。”④程樹德在《九朝律考·漢律考》中將“己惡而掠美為昏，貪以敗官為墨，殺人不忌為賊”的出處誤注為“昭四年《傳》”。程樹德：《九朝律考》，中華書局1963年版，第14頁。又見程樹德：《九朝律考》商務(wù)印書館2010年版，第20頁。其出處當(dāng)為《左傳·昭公十四年》，參見李學(xué)勤主編：《十三經(jīng)注疏·春秋左傳正義》，北京大學(xué)出版社1999年版，第1338頁。又《大戴禮記·曾子立事篇》：“殺人而不戚也，賊也?！雹荩ㄇ澹┩跗刚洌骸洞蟠鞫Y記解詁》卷四，王文錦點校，中華書局1983年版，第76頁。對于兩者關(guān)系，王筠謂：“《左傳》，毀則為賊，依左氏則兼意，……寇賊奸宄，《尚書》已連言之矣。左文十年傳杜注，陳楚名司寇為司敗，賊即訓(xùn)敗，即與盜同，但當(dāng)分孰為正義，孰為借義耳?！雹蓿ㄇ澹┩躞拮骸墩f文句讀》卷二十四，十二篇下“戈部”，中國書店1983年影印版。

傳世文獻所見“賊”的含義與殺人密切相關(guān)，《尚書·舜典》載：“帝曰：皋陶，蠻夷猾夏，寇賊奸宄……”，鄭注：“群行攻劫曰寇，殺人曰賊?！笨装矅瑁骸翱苷弑娋蹫橹\者殺害之稱，故‘群行攻劫曰寇，殺人曰賊’。”⑦李學(xué)勤主編：《十三經(jīng)注疏·尚書正義》，北京大學(xué)出版社1999年版，第75-76頁。同樣的含義還可見《周禮·秋官·朝士》：“凡盜賊軍鄉(xiāng)邑及家人，殺之無罪?！贬屧唬骸氨I賊并言者，盜謂盜取人物，賊謂殺人曰賊?！雹嗬顚W(xué)勤主編：《十三經(jīng)注疏·周禮注疏》，北京大學(xué)出版社1999年版，第942頁。又《國語·晉語五》“靈公使鉏麑殺趙宣子”載：“靈公虐，趙宣子驟諫，公患之，使鉏麑賊之”，注：“麑賊，力士。賊，殺也。”⑨上海師范大學(xué)古籍整理組校點：《國語》，上海古籍出版社1978年版，第399頁。殺人的主觀心態(tài)與殺人的客觀行為皆是引申自破壞、毀壞、傷害等較為廣泛的含義，“殺人而不戚也，賊也……殺人曰賊，與賊害之義相引伸也?！雹獬虡涞拢骸毒懦煽肌罚腥A書局1963年版，第14頁?！百\”還有表示殺人行為實施者的用法，《周禮·地官司徒·調(diào)人》載：“凡和難，父之讎辟諸海外，兄弟之讎辟諸千里之外，從父兄弟之讎不同國，君之讎眡父，師長之讎眡兄弟，主友之讎眡從父兄弟。”釋曰：“云‘父之讎辟諸海外’已下，皆是殺人之賊，王法所當(dāng)討，即合殺之?！?李學(xué)勤主編：《十三經(jīng)注疏·周禮注疏》，北京大學(xué)出版社1999年版，第358頁。

由于賊與殺人在含義方面的密切聯(lián)系，在表示犯罪行為時，賊和殺成了同義語，這大概是賊與殺連用的根源。在傳世文獻中我們可以見到大量關(guān)于“賊殺”的記載：

《周禮·夏官·大司馬》：“賊殺其親則正之”。釋曰：“……賊殺其親，其罪尤重”。?李學(xué)勤主編：《十三經(jīng)注疏·周禮注疏》，北京大學(xué)出版社1999年版，第762頁。

《史記·秦本紀(jì)》：“三父廢太子而立出子為君。出子六年，三父等復(fù)共令人賊殺出子?！?（漢）司馬遷：《史記》卷五《秦本紀(jì)》，中華書局1959年版，第181頁。

《史記·吳王濞列傳》：“（吳王濞）今乃與楚王戊、趙王遂、膠西王卬、濟南王辟光、菑川王賢、膠東王雄渠約從反，為逆無道，起兵以危宗廟，賊殺大臣及漢使者，迫劫萬民，夭殺無罪，燒殘民家，掘其丘冢，甚為暴虐?！?（漢）司馬遷：《史記》卷一百六《吳王濞列傳》，中華書局1959年版，第2833-2834頁。亦見（漢）班固撰、（唐）顏師古注：《漢書》卷三十五《荊燕吳傳》，中華書局1962年版，第1915頁。

《漢書·文三王傳》：“哀帝建平中，立復(fù)殺人。天子遣廷尉賞、大鴻鼐由持節(jié)即訊。至，移書傅、相、中尉曰：‘王背策戒，悖暴妄行，連犯大辟，毒流吏民。比比蒙恩，不伏重誅，不思改過，復(fù)賊殺人?！雹伲h）班固撰、（唐）顏師古注：《漢書》卷四十七《文三王傳》，中華書局1962年版，第2218頁。

《漢書·趙敬肅王劉彭祖?zhèn)鳌罚骸按篪櫯F禹奏：‘（敬肅王子繆王）元前以刃賊殺奴婢，子男殺謁者，為刺史所舉奏，罪名明白?！雹冢h）班固撰、（唐）顏師古注：《漢書》卷五十三《景十三王傳》，中華書局1962年版，第2421頁。

《漢書·司馬相如傳》：“……巴、蜀民大驚恐。上聞之，乃遣相如責(zé)唐蒙等，因諭告巴、蜀民以非上意。檄曰：‘告巴、蜀太守：……當(dāng)行者或亡逃自賊殺，亦非人臣之節(jié)也?！睅煿旁唬骸百\猶害也?！雹郏h）班固撰、（唐）顏師古注：《漢書》卷五十七下《司馬相如傳下》，第2577-2578頁。亦見［漢］司馬遷：《史記》卷一百一十七《司馬相如列傳》，中華書局1959年版，第3044-3045頁。

“賊殺”表達(dá)的皆為有意、故意殺害之意，但有些表述的固定化程度非常高，從中已能看出其作為罪名使用的痕跡，如“賊殺其親則正之”，釋曰：“……賊殺其親，其罪尤重”；有些僅為一般意義上對行為的描述。在大量關(guān)于“賊殺”的記載中，特別引起我們注意的是“賊殺”與“不辜”連用的內(nèi)容：

《史記·李斯列傳》：“（趙）高乃諫二世曰：‘天子無故賊殺不辜人，此上帝之禁也，鬼神不享，天且降殃，當(dāng)遠(yuǎn)避宮以禳之?！滥顺鼍油闹畬m?！雹埽h）司馬遷：《史記》卷八十七《李斯列傳》，中華書局1959年版，第2562頁。

《漢書·魏相傳》：“后人有告相賊殺不辜，事下有司?！雹荩h）班固撰、（唐）顏師古注：《漢書》卷七十四《魏相丙吉傳》，中華書局1962年版，第3134頁。

《漢書·趙廣漢傳》：“司直蕭望之劾奏：‘（趙）廣漢摧辱大臣，欲以劫持奉公，逆節(jié)傷化，不道?！蹛褐?。下廣漢廷尉獄，又坐賊殺不辜，鞠獄故不以實，擅斥除騎士乏軍興數(shù)罪。天子可其奏?！瓘V漢竟坐要斬?！雹蓿h）班固撰、（唐）顏師古注：《漢書》卷七十六《趙尹韓張兩王傳》，中華書局1962年版，第3205頁。

《漢書·翟方進傳》：“義既還，大怒，陽以他事召立至，以主守盜十金，賊殺不辜，部掾夏恢等收縛立，傳送鄧獄。”⑦（漢）班固撰、（唐）顏師古注：《漢書》卷八十四《翟方進傳》，中華書局1962年版，第3425頁。

“不辜”主要指的是犯罪對象無任何過錯而被殺害，意在通過犯罪對象的“不辜”強調(diào)行為人殺人之害心?！百\殺”與“不辜”連用不但進一步突出了“賊”作為犯罪主觀心態(tài)“殺人不忌”的含義，也與張斐《晉律注》中“無變斬?fù)糁^之賊”⑧（唐）房玄齡等：《晉書》卷三十《刑法志》，中華書局1974年版，第928頁。的注釋極為契合。

二、“賊”與“故”的交織及“故殺”的形成

《晉律注》中對“故”的注釋頗值得我們注意：“其知而犯之，謂之故?！雹幔ㄌ疲┓啃g等：《晉書》卷三十《刑法志》，中華書局1974年版，第927頁。僅就張斐的注釋來說，“故”與“賊”的差異是比較明顯的，“故”強調(diào)的是明知故犯的主觀心態(tài)，“賊”強調(diào)的是無故殺傷之行為。沈家本在《漢律摭遺》中說：“賊者，害也，凡有害于人民，有害于國家，皆可謂之賊?！庇郑骸啊稘h律》凡言賊者，并有害心之事，視無心為重?！雹猓ㄇ澹┥蚣冶荆骸稓v代刑法考》（二）《漢律摭遺》，鄧經(jīng)元、駢宇騫點校，中華書局1985年版，第1371、1413頁。沈氏對漢律中“賊”的解釋顯然與《晉律注》中“故”的含義有所交織，“賊”的這種含義已不局限于殺人行為，而是立足于犯罪行為實施的主觀心態(tài)進行概括，這種害心結(jié)合“賊”本身的含義主要強調(diào)的是殺人之害心。限于史料，我們對秦漢律中“賊”的含義并沒有十分清晰的認(rèn)識，但我們能看到的是秦漢時期的“賊”既有殺人行為的含義又有主觀心態(tài)的含義。犯罪行為與犯罪主觀心態(tài)顯然是不能完全分開的，“無變斬?fù)簟彼憩F(xiàn)出的主觀心態(tài)自然是“知而犯之”的一種具體形式，當(dāng)然，以“知而犯之”的心態(tài)所實施的犯罪并不止殺傷行為。

從《晉律注》對“賊”與“故”的注釋中我們看到“故”的外延大于“賊”，“無變斬?fù)簟彼磉_(dá)的含義乃是“知而犯之”的心態(tài)下實施的一種具體犯罪行為。①《唐律疏議》中的“故”共出現(xiàn)1059次，其含義與用法分為六種，故作為犯罪主觀意圖也有兩種具體含義。參見李芳、劉曉林：《〈唐律疏議〉“知而犯之謂之‘故’”辨正》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2010年第4期。換句話說，《晉律注》中“賊”的含義已開始逐漸回歸殺人行為之本意而不再用作表示主觀心態(tài)。唐律中，仍有《賊盜律》之篇名，其含義與秦漢時期法典篇名《盜律》《賊律》的含義一致，包含的內(nèi)容是“叛逆殺傷之類”②程樹德：《九朝律考》，中華書局1963年版，第14頁。，但“賊”不再有作為罪名與犯罪主觀心態(tài)使用的情況。③據(jù)初步統(tǒng)計，《唐律疏議》中“賊”共出現(xiàn)104次，無一次是作為罪名、犯罪主觀心態(tài)而出現(xiàn)的，其中“賊盜”出現(xiàn)43次（“賊盜律”出現(xiàn)31次），可知“賊”在唐律中主要是作為篇名而非罪名存在?！短坡墒枳h·斗訟》“斗毆殺人”條（306）：“以刃及故殺人者，斬?！薄妒琛纷h曰：“以刃及故殺者，謂斗而用刃，即有害心；及非因斗爭，無事而殺，是名‘故殺’：各合斬罪?！碧坡芍袑ⅰ肮蕷ⅰ弊⑨尀椤盁o事而殺”，無事即無故，“無事而殺”與“無變斬?fù)簟睙o甚區(qū)別，④參見蔡樞衡：《中國刑法史》，中國法制出版社2005年版，第177頁。這里的無故、無事主要是從行為人的角度所做的描述；若從被害人的角度來考察，似亦可作為無辜、不辜。至此，我們可以看出由“賊殺”至“故殺”發(fā)展的大致脈絡(luò)：由秦漢及之前的“殺人不忌”、“賊殺不辜”，發(fā)展為晉律中的“無變斬?fù)簟?，最終成為唐律中的“無事而殺”，變化之痕跡極為清晰。唐律中“故殺”即秦、漢、魏、晉律中“賊殺”之變名，⑤蔡樞衡：《中國刑法史》，中國法制出版社2005年版，第149頁。陳顧遠(yuǎn)謂：“晉律注：‘其知而犯之謂之故；’疏義：‘斗而用刃，即有害心，及非因斗爭無事而殺，謂之故殺；’清律注：‘臨時有意欲殺，非人所知曰故；’是故殺之意義亦三變也?！雹揸愵欉h(yuǎn)：《中國法制史》，中國書店1988年版，第301頁。“知而犯之”殺人，“斗而用刃、無事”殺人，“臨時有意”殺人即陳氏所謂“故殺”三變之意義?！肮蕷ⅰ敝N意義，即是“殺人之害心”的三種具體表現(xiàn)形式。這三種表現(xiàn)形式皆未超出“殺人不忌”、“無變斬?fù)簟钡姆秶Ｇ?、漢、魏、晉律中作為犯罪主觀心態(tài)的“賊”、“故”同時存在，隨著立法的發(fā)展，“賊”的含義越來越具體、越來越傾向于表達(dá)具體殺人行為的本意。“賊”作為犯罪主觀心態(tài)的含義最終被“故”所取代，秦漢律中的“賊殺”發(fā)展成為唐律中的“故殺”。需要注意的是，在兩唐書中仍能見到大量“賊殺”的表述：

《舊唐書·憲宗本紀(jì)》：“乃敢輕肆指斥，妄陳表章，潛遣奸人，內(nèi)懷兵刃，賊殺元輔，毒傷憲臣，縱其兇殘，無所顧望?！雹撸ê髸x）劉昫等：《舊唐書》卷十五《憲宗本紀(jì)下》，中華書局1975年版，第453頁。（后晉）劉昫等：《舊唐書》卷十五《憲宗本紀(jì)下》，中華書局1975年版，第453頁。⑧（后晉）劉昫等：《舊唐書》卷七十《王珪傳》，中華書局1975年版，第2528頁。

《舊唐書·王珪傳》：“廬江不道，賊殺其夫而納其室。”⑧（后晉）劉昫等：《舊唐書》卷七十《王珪傳》，中華書局1975年版，第2528頁。

《新唐書·權(quán)萬紀(jì)傳》：“宇文智及受隋恩，賊殺其君，萬世共棄，今其子乃任千牛，請斥屏以懲不軌?！雹幔ㄋ危W陽修、宋祁：《新唐書》卷一百《權(quán)萬紀(jì)傳》，中華書局1975年版，第3939頁。

《新唐書·逆臣傳》：“祿山、思明興夷奴餓俘，假天子恩幸，遂亂天下。彼能以臣反君，而其子亦能賊殺其父，事之好還，天道固然?！雹猓ㄋ危W陽修、宋祁：《新唐書》卷二百二十五上《逆臣傳上》，中華書局1975年版，第6434-6435頁。以上“賊殺”與唐律中的“故殺”顯然是同一類行為，即有殺心、故意殺害，但為何兩唐書中的表述未與法典中的表述同步發(fā)展？?實際上，唐以后的正史文獻中，我們?nèi)阅芤姷疥P(guān)于“賊殺”的內(nèi)容，如《宋史·張耆傳》載：“可一，坐與群婢賊殺其妻，棄市。”（元）脫脫等：《宋史》卷二百九十《張耆傳》，中華書局1977年版，第9711頁。我們推測應(yīng)當(dāng)是出于正史文獻本身的性質(zhì)，其專門化程度不及法典，法律術(shù)語的發(fā)展變化在正史文獻中表現(xiàn)出滯后性。但隨著時間推移，“賊殺”作為罪名使用的情況越來越少，大致宋代以后，正史中雖然仍有“賊殺”的表述，但明顯已不是罪名與犯罪行為的含義，如《元史·列女傳》載：“湯婍者，亦龍泉人，有姿容。賊殺其父母，以刃脅之。婍不勝悲咽，乞早死，因以頭觸刃。賊怒，斫殺之?！雹伲鳎┧五サ龋骸对贰肪矶僖弧读信畟鞫?，中華書局1976年版，第4501頁?！百\殺”表達(dá)的是賊人殺害湯婍父母之意。

由于秦漢至唐代時間跨度較大，而限于史料，這一時期刑律發(fā)展、演變的詳細(xì)軌跡無法確知，但據(jù)《文獻通考·刑考》所引《魏律·斗律》：“祖父母、父母忿怒以兵刃殺子孫者，五歲刑；毆殺及愛憎而故殺者，各減一等?！雹冢ㄔR端臨：《文獻通考》（下冊）卷一百六十九《刑考八》，浙江古籍出版社2000年版，第1468頁下?？芍蔽簳r已有“故殺”作為罪名使用的情況，但其間條文沿革的具體情況無法詳究。另外，作為犯罪主觀心態(tài)的“賊”演變?yōu)椤肮省辈⒎莾H見于殺人罪，漢律中的“賊燔”演變?yōu)樘坡芍械摹肮薀币彩沁@一發(fā)展過程的具體表現(xiàn)。《二年律令·賊律》載：

“賊燔”即縱火，其為有害心而故為之犯罪，晉律中未見變化：“賊燔人廬舍積聚盜，贓滿五匹以上，棄市；即燔官府積聚盜，亦當(dāng)與同?！雹埽ㄌ疲┓啃g等：《晉書》卷三十《刑法志》，中華書局1974年版，第930頁。唐律中已無“賊燔”而代之以“故燒”，《唐律疏議·賊盜》：“故燒舍屋而盜”條（284）：“諸故燒人舍屋及積聚之物而盜者，計所燒減價，并贓以強盜論?！庇帧短坡墒枳h·雜律》“燒官府私家舍宅”條（432）：“諸故燒官府廨舍及私家舍宅，若財物者，徒三年；贓滿五疋，流二千里；十疋，絞。殺傷人者，以故殺傷論?！?/p>

三、“賊殺”與“故殺”的比較

“賊殺”演化為“故殺”，不只是名稱的變化，通過對漢律與唐律相關(guān)內(nèi)容的比較，我們可以對其內(nèi)容方面的變化試做梳理。張家山漢簡《二年律令·賊律》中可以見到以下內(nèi)容：

賊殺人、斗而殺人，棄市。（21簡）

謀賊殺、傷人，未殺，黥為城旦舂。（22簡）

賊殺人，及與謀者，皆棄市。未殺，黥為城旦舂。（23簡）

賊傷人，及自賊傷以避事者，皆黥為城旦舂。（25簡）

謀賊殺、傷人，與賊同法。（26簡）⑤張家山二四七號漢墓竹簡整理小組：《張家山漢墓竹簡〔二四七號墓〕（釋文修訂本）》，文物出版社2006年版，第11-12頁。

21、22、23、25簡的內(nèi)容是關(guān)于具體犯罪行為的處罰，26簡的內(nèi)容是處罰的原則性規(guī)定。21、23、25簡比較完整地表述了賊殺、賊傷的處罰情況。根據(jù)21簡的內(nèi)容，賊殺人處以棄市之刑，表達(dá)的應(yīng)該是已經(jīng)造成犯罪對象死亡的既遂形態(tài)，因為從其他簡文的內(nèi)容中我們見到了“未殺”的表述，而此處未見“未殺”的限制；同理，25簡所說的賊傷人處以黥為城旦舂之刑，其表達(dá)的也是已造成犯罪對象傷害的情況。將23簡中的第二句話與25簡對照，可以發(fā)現(xiàn)“賊殺人未殺”與“賊傷人”處罰相同，是否可以從犯罪行為的角度將兩者等同？答案當(dāng)然是否定的。兩者對犯罪對象造成的損害結(jié)果是相似的，但主觀心態(tài)與犯罪形態(tài)方面的差異非常明顯：“賊殺人未殺”是行為人以殺人之害心實施了犯罪行為，但未造成犯罪對象死亡，是故意犯罪的未完成形態(tài)；“賊傷人”是以傷人之害心實施了犯罪行為并造成了犯罪對象的傷害，是故意犯罪的完成形態(tài)。兩者主觀心態(tài)明顯不同。從犯罪結(jié)果分析，“賊殺人未殺”可能造成了犯罪對象傷害也可能未造成犯罪對象傷害，就目前的材料來看這一點并不容易確定，而“賊傷人”造成了犯罪對象傷害，這是非常明確的。①韓國學(xué)者尹在碩認(rèn)為23簡中“未殺”的含義為“企圖殺人而未施行”，［韓］尹在碩：《張家山漢簡所見的家庭犯罪及刑罰資料》，載中國政法大學(xué)法律古籍整理研究所：《中國古代法律文獻研究》（第2輯），中國政法大學(xué)出版社2004年版，第46頁?！拔词┬小泵黠@是指既未造成犯罪對象死亡，亦未造成犯罪對象的任何傷害。但是，目前我們所見到的材料明顯無法支持這種過于具體的觀點。

22簡的內(nèi)容有些難以解釋之處，“謀賊殺、傷人”顯然是指兩類犯罪行為：“謀賊殺”與“謀賊傷”，這與26簡的前半部分是一致的。那么“謀賊殺、傷人，未殺”指的是什么？按照字面推測應(yīng)當(dāng)是說“謀賊殺未殺”和“謀賊傷未殺”兩種情況，但“謀賊傷未殺”的表述顯然是存在邏輯錯誤的，“謀賊傷”本身就是未致犯罪對象死亡，行為人主觀上也沒有致他人死亡的意圖，為什么要用“未殺”來限定“謀賊傷”？因此，整理小組關(guān)于22簡內(nèi)容的斷句是值得商榷的，至少是容易引起誤解的。根據(jù)其內(nèi)容分析，22簡的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與26、23兩支簡一致，22簡中的“傷人”和“未殺”之間應(yīng)當(dāng)是并列關(guān)系，22簡應(yīng)當(dāng)斷句為：“謀賊殺，傷人未殺，黥為城旦舂?！雹诔窒嗤^點的還有德國學(xué)者陶安，參見［德］陶安：《中國傳統(tǒng)法“共犯”概念的幾則思考》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2013年第2期。

唐律中關(guān)于故殺的內(nèi)容集中規(guī)定于《唐律疏議·斗訟》“斗毆殺人”條（306）：

諸斗毆殺人者，絞。以刃及故殺人者，斬。雖因斗，而用兵刃殺者，與故殺同。（為人以兵刃逼己，因用兵刃拒而傷殺者，依斗法。余條用兵刃，準(zhǔn)此。）

《疏》議曰：斗毆者，元無殺心，因相斗毆而殺人者，絞。以刃及故殺者，謂斗而用刃，即有害心；及非因斗爭，無事而殺，是名“故殺”：各合斬罪?！半m因斗而用兵刃殺者”，本雖是斗，乃用兵刃殺人者，與故殺同，亦得斬罪，并同故殺之法。注云“為人以兵刃逼己，因用兵刃拒而傷殺”，逼己之人，雖用兵刃，亦依斗殺之法。“余條用兵刃，準(zhǔn)此”，謂余親戚、良賤以兵刃逼人，人以兵刃拒殺者，并準(zhǔn)此斗法。又律云：“以兵刃殺者，與故殺同?！奔葻o傷文，即是傷依斗法。注云“因用兵刃拒而傷殺者”，為以兵刃傷人，因而致死，故連言之。

不因斗，故毆傷人者，加斗毆傷罪一等。雖因斗，但絕時而殺傷者，從故殺傷法。

《疏》議曰：不因斗競，故毆傷人者，加斗毆傷一等，若拳毆不傷，笞四十上加一等，合笞五十之類?！半m因斗，但絕時而殺傷者”，謂忿競之后，各已分散，聲不相接，去而又來殺傷者，是名“絕時”，從故殺傷法。

漢律中的賊殺與唐律中的故殺皆與斗殺同條規(guī)定，這是兩者在條文結(jié)構(gòu)方面明顯的相似之處；就處罰方面來看，唐律中故殺處以斬刑，這與漢律中賊殺處以棄市也大致相似。③水間大輔認(rèn)為秦漢時代的死刑輕重順序為：梟首、腰斬、磔、棄市；石剛浩認(rèn)為：《二年律令》中所采用的是由腰斬、磔、梟首、棄市所組成的死刑順序。參見［日］石剛浩：《張家山漢簡〈二年律令〉之〈盜律〉所見磔刑的作用》，李力譯，載中國政法大學(xué)法律史學(xué)研究院：《日本學(xué)者中國法論著選譯》（上冊），中國政法大學(xué)出版社2012年版，第75頁。雖然具體觀點有異，但就秦漢時期的棄市在刑罰體系中的位置來說，二者是一致的，皆為刑罰體系中之最重刑。通過漢《賊律》與唐律相關(guān)內(nèi)容的比較，我們發(fā)現(xiàn)從賊殺到故殺的發(fā)展演變過程中，產(chǎn)生了一些值得注意的變化。

（一）漢律中的賊傷演化為唐律中的毆傷并比照斗傷定罪量刑

傳統(tǒng)刑律中，殺人罪與傷害罪并未有清晰的界限，“一般地說，死亡是創(chuàng)傷的發(fā)展。在這個意義上，傷害和死亡實是一個過程的兩個階段?！雹懿虡泻猓骸吨袊谭ㄊ贰?，中國法制出版社2005年版，第148頁。竹簡秦漢律中所見既有“賊殺傷”與“賊殺、傷”，亦有“賊傷”，《二年律令·賊律》中賊傷人處以黥為城旦舂之刑。唐律中未見有“故傷”的普遍表述，⑤“故傷”在唐律中僅出現(xiàn)2次，一次是在《唐律疏議·廄庫》“殺緦麻親馬?！睏l（205）：“問曰：誤殺及故傷緦麻以上親畜產(chǎn)，律無罪名，未知合償減價以否？”即故意傷害緦麻以上親屬畜產(chǎn)的行為，依據(jù)后文來看，此種行為不予處罰。另一次是在《唐律疏議·賊盜》“殘害死尸”條（266）：“諸殘害死尸，（謂焚燒、支解之類。）及棄尸水中者，各減斗殺罪一等；（緦麻以上尊長不減。）棄而不失及髡發(fā)若傷者，各又減一等。即子孫于祖父母、父母，部曲、奴婢于主者，各不減。（皆謂意在于惡者。）”即故意傷害尸體，不包括子孫傷害父母及緦麻以上尊長之尸體、部曲奴婢傷害主之尸體，在斗殺基礎(chǔ)上減等處罰。注文中強調(diào)：“皆謂意在于惡者?！薄妒琛纷h曰：“并謂意在于惡。如無惡心，謂若愿自焚尸，或遺言水葬及遠(yuǎn)道尸柩，將骨還鄉(xiāng)之類，并不坐。”即強調(diào)了出于故意的心態(tài)傷害尸體，而非出于其他原因。與賊傷相似的內(nèi)容正是我們在前述律文中見到的關(guān)于“故毆傷”的表述：“不因斗競，故毆傷人者，加斗毆傷一等”。唐律中“故毆傷”的表述僅有3處，①另有一處《唐律疏議·斗訟》“毆制使府主刺史縣令”條（312）中的“他物故毆傷佐職”。其他多見“毆傷”的表述，如毆傷妻妾、毆傷卑屬、毆傷部曲奴婢等。從內(nèi)容與表述方面，我們看到漢律中所見的“賊傷”轉(zhuǎn)化為唐律中的“故毆傷”或“毆傷”。但問題在于“毆殺傷”的含義處于“故殺傷”與“斗殺傷”的交叉地帶，并且在量刑上比附于“斗殺傷”②唐律中關(guān)于“毆傷”的具體處罰可參見劉曉林：《唐律“七殺”研究》，第五章“斗殺”部分相關(guān)內(nèi)容，商務(wù)印書館2012年版，第109-120頁。，唐律本身并未對其清晰界定。對此，沈家本謂：

未必義例完全而始可謂之為法，乃以此律之缺陷如此，非法家者流所當(dāng)注意者乎？竊謂《唐律》斗故殺條，本包括故毆傷在內(nèi)。（斗毆傷見另條）斗毆者，傷為斗毆傷，殺為斗毆殺。故者，傷為故毆傷，殺為故殺。故殺由故傷而成，事本相因，難分為二。律文簡要本無可疑。自《疏議》有無事而殺之文，說者辯論紛如，轉(zhuǎn)生出許多疑障。夫律貴誅心為惡，重在有意。臨時有意欲殺，與獨謀諸心而殺，同為有意。強事區(qū)分，其理想不甚微妙哉？今若融會《唐律》及英、日刑法之意，明定界限，自可盡祛疑惑。酌擬嗣后凡有意殺人者，二人以上謀殺者無論矣，其一人獨謀諸心及臨時有意欲殺者，皆以謀殺論。故毆傷者為故毆傷，人因而致死者，以故殺論。必有互毆之狀者，乃以斗毆殺論。如此分作三級，界限較為分明。而因故毆而死，與因斗而死者，庶有區(qū)別。愿與明律之君子共參之。③（清）沈家本：《歷代刑法考》（四），《論故殺》，鄧經(jīng)元、駢宇騫點校，中華書局1985年版，第2072-2073頁。

據(jù)沈氏之意，行為人（一人）出于傷害的故意對犯罪對象實施毆打行為，若致他人傷害為故毆傷、致他人死亡為故殺。沈氏指出了問題所在：故毆傷、故（毆）殺與斗毆殺三者難以辨別的根源在于唐律對于“臨時有意欲殺”與“獨謀諸心而殺”的強事區(qū)分。但沈氏所謂“故毆……人因而致死”實際上是現(xiàn)代刑法理論中的故意傷害致人死亡，已不再是“殺人不忌”、“賊殺不辜”的含義，那么，這類行為與故殺能否等同？另外，漢律中“賊殺人未殺”與“賊傷人”處罰相同，唐律中同樣沒有“故殺人未殺”的內(nèi)容，“故殺人未殺”致犯罪對象傷害的情況在唐律中一般作“毆傷”處理，原因仍在于故殺的含義：唐律律《疏》將“故殺”釋為“無事而殺”，此定義顯然是為了將故殺與謀殺、斗殺區(qū)別而強作區(qū)分，如此區(qū)分的結(jié)果只能是將漢律中“賊傷”與“賊殺人未殺”的相關(guān)內(nèi)容劃歸唐律“斗毆傷”名下，進而“轉(zhuǎn)生出許多疑障”。這一“疑障”的清除只能通過對“故殺”不斷作限縮解釋，如清人沈之奇將故殺解釋為斗毆、共毆之時臨時起意殺人，④《清律注》：“臨時有意欲殺非人所知曰故”，沈之奇謂：“夫曰‘臨時’，則無預(yù)謀可知矣；曰‘非人所知’，則無同謀可知矣。其起意在于臨時，故下手人不及知，何從之有？若有為從者告之，隨從而殺，則是謀殺，而非故殺矣。故殺之法，列于斗毆之下、同謀共毆之上者，蓋故殺之事，即在此兩項中看出也?！R時有意欲殺，非人所知’，此十字乃故殺之鐵板注腳，一字不可移，一字不可少。有意欲殺乃謂故殺，若先前有意，不在臨時，則是獨謀于心矣。若欲殺之意，有人得知，則是共謀于人矣。臨時，謂斗毆、共毆之時也。故殺之心，必起于毆時，故殺之事，即在于毆內(nèi)，故列于斗毆、共毆之中。除凡人之外，其他故殺，皆附于毆律，其義可見?！保ㄇ澹┥蛑妫骸洞笄迓奢嬜ⅰ罚ㄏ聝裕?，懷效鋒、李俊點校，法律出版社2000年版，第680-683頁。這樣看來故殺與斗殺、謀殺的界限似乎非常清晰，但此時之故殺與賊殺之本意已相距甚遠(yuǎn)，故殺三變之意義僅余其一。

（二）漢律中的謀賊殺演化為唐律中的謀殺

漢律中有“謀賊殺”、“賊殺與謀”的內(nèi)容，賊殺行為實施者與共謀者予以同樣處罰，唐律中未見數(shù)人實施故殺的內(nèi)容，原因在于唐律對故殺的列舉所表達(dá)的信息排斥了共同犯罪的可能性：首先，殺人行為實施之前兩人或數(shù)人共謀的情況符合唐律關(guān)于謀殺的定義，《唐律疏議·賊盜》“謀殺人”條（256）律《疏》載“‘謀殺人者’，謂二人以上”。兩人或數(shù)人共同謀劃實施殺人為“謀殺”而非“謀故殺”。其次，相互毆斗過程中所實施的故殺即“斗而用刃殺”、“斗而絕時殺”兩種情況不可能有“與謀者”，原因在于“臨時有意欲殺”為他人所不能知悉。明人雷夢麟謂：

言故殺者，故意殺人。意動于心，非人之所能知，亦非人之所能從。意欲殺人，先以告于為從者，使隨我而殺之，則為謀殺，非故殺也。故殺出于一人之意，此故殺之不可以從論也。①（明）雷夢麟：《讀律瑣言》，懷效鋒、李俊點校，法律出版社1999年版，第353頁。

秦漢時期，謀殺作為罪名在刑律中尚處于形成與初步發(fā)展時期，②參見劉曉林：《秦漢律與唐律謀殺比較研究》，載《甘肅社會科學(xué)》2013年第2期。賊殺的含義與謀殺有所交叉，這種交叉有形式與內(nèi)容兩方面的原因：形式方面，謀殺由賊殺等罪名派生而來，“謀賊殺”等表述即這一過程的具體表現(xiàn)；內(nèi)容方面，謀殺與賊殺就主觀心態(tài)而言同是故意追求犯罪對象的死亡，差別在于各自側(cè)重的階段不同：“謀”更加強調(diào)殺傷行為實施之前的謀計，“賊”更加強調(diào)殺傷行為實施過程中的殺心與害心。這種含義上的交叉也影響了后世律學(xué)對“賊”之含義的注釋，徐元瑞謂：“無變斬?fù)糁^之賊。假如謀殺人者，謂二人以上同心計謀，潛行屠戮者?！稌吩茪⑷嗽毁\，是無變斬?fù)?，乃賊害也?！雹郏ㄔ┬煸鸬龋骸独魧W(xué)指南》（外三種），楊訥點校，浙江古籍出版社1988年版，第56頁。既然是詮釋“賊”為何舉謀殺之例？這大概說明犯罪人對犯罪對象死亡這一犯罪結(jié)果的追求心態(tài)是一致的，只是“謀”與“賊”各自強調(diào)的階段不同。

“謀賊殺”、“賊殺人與謀”等表述皆是謀殺罪名未完善階段的過渡產(chǎn)物，唐律中謀殺已發(fā)展為殺人罪體系中最復(fù)雜、最完備的罪名，與之相關(guān)的內(nèi)容皆包含其中，因此，唐律中的謀故殺已從故殺中完全脫離而歸于謀殺。

四、結(jié)語

“賊”的含義與殺人具有密切的聯(lián)系，秦漢時期的“賊”既表達(dá)了殺人行為的含義亦表達(dá)了犯罪主觀心態(tài)的含義；《晉律注》中“賊”所表達(dá)的含義已回歸殺人行為的本意，其作為犯罪主觀心態(tài)的用法逐漸被“故”所取代，但賊、故含義仍有交織；唐律中的“賊”已不再具有犯罪主觀心態(tài)方面的含義，秦漢律中的“賊殺”演變?yōu)樘坡芍械摹肮蕷ⅰ?，這不僅是名稱的變化，也是內(nèi)容的變化，這一變化既標(biāo)志著法律概念抽象、概括程度的進一步發(fā)展，如秦漢律中的“謀賊殺”歸于唐律“謀殺”而與“故殺”界限清晰，又給犯罪行為的認(rèn)定方面帶來一些困惑，如秦漢律中的“賊傷”演變?yōu)樘坡芍械摹皻獋?，其含義處于“故殺傷”與“斗殺傷”的交織地帶而頗有疑障。

The evolution of Homicide from “Zei Sha” to “Gu Sha”

Liu Xiao-lin

The meaning of “Zei ” was connected to homicide closely in Qin and Han Dynasty. The meaning of “Zei” evolved from “Sha Ren Bu Ji”（killing people without scruple） to “Zei Sha Bu Gu”（killing people without reason），and to “Wu Bian Zhan Ji”（killing people who without fault）. In Qin and Han Dynasty，“Zei”and “Gu” coexisted describing the subject of crime，but we only find “Gu” in the Laws of Tang，the homicide of “Zei Sha” changed into “Gu Sha”. The annotation of “homicide without reason” was to distinguish “Gu Sha”，“murder” and “killing for fighting”. The charges of “Zei Shang”（physical injury intentionally） of Han evolved to “Ou Shang”（physical injury intentionally） of Tang，the charges of“Mou Zei Sha”（premeditated murder）of Han evolved to “Mou Sha”（to plot between two person or killing deliberately） of Tang.

Zei Sha；Gu Sha；the Laws of Qinhan；the Laws of Tang

D926

A

2095-7076(2015)01-0055-08

*法學(xué)博士，史學(xué)博士后，國家司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心蘭州基地、甘肅政法學(xué)院·吉林大學(xué)法學(xué)院法律古籍整理研究所，研究員。

本文系國家社科基金青年項目“秦漢律與唐律殺人罪立法比較研究”（項目編號：13CFX015）的階段性成果，同時受到國家2011計劃司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心資助。

（責(zé)任編輯：汪雄濤）