沈　偉　于寶露

預(yù)約合同責(zé)任的“誠實信用”進路及法經(jīng)濟學(xué)解構(gòu)

沈偉*于寶露**

最高人民法院于2012年頒布了關(guān)于《中華人民共和國合同法》的第三份司法解釋，以澄清買賣合同中的相關(guān)問題。值得關(guān)注的是，最高法院在該司法解釋中明確指出預(yù)約合同可以附帶法律責(zé)任。這是一個在國內(nèi)外法學(xué)界都具有爭議性的議題。本文以比較法為視角審視主要法域相關(guān)立法和案例所衍生的諸多問題，進而理解預(yù)約合同的復(fù)雜性，提出了三層次遞進式的“誠實信用” 框架理論，并嘗試在該框架下明確《合同法》與最新司法解釋應(yīng)該如何互相配合以處理和預(yù)約合同相關(guān)的法律問題。本文以法經(jīng)濟學(xué)方法，深度分析預(yù)約合同可能產(chǎn)生的責(zé)任的理論基礎(chǔ)，提出一種干預(yù)主義的路徑，以期進一步完善預(yù)約合同責(zé)任理論。

預(yù)約合同；預(yù)約合同責(zé)任；“誠實信用”原則；法經(jīng)濟學(xué)分析

一、問題的提出

在現(xiàn)代商業(yè)社會中，預(yù)約合同的使用非常頻繁，交易各方在實際個案中使用預(yù)約合同的原因也各有不同。本文論述的焦點則在于預(yù)約合同到底具備何種法律效力、可以附帶何種責(zé)任。《中華人民共和國合同法》（簡稱“《合同法》”）第42條（簡稱“第42條”）為預(yù)約合同提供了法律基礎(chǔ)，但措辭模糊，實踐中各種做法也不盡一致。

最高人民法院（簡稱“最高院”）于2012年5月10日頒布了《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（生效于2012年7月1日，下文簡稱“最高院2012年司法解釋”），試圖對預(yù)約合同及相關(guān)責(zé)任予以明確和澄清，但對諸如“非違約方是否可以要求實際履行合同（即期待利益）”等棘手問題避而不談。在本文中，筆者將探討預(yù)約合同的概念，將各類預(yù)約合同放置于同一個框架中進行分析，并建議考慮采用干預(yù)主義理論以規(guī)范合同談判階段各方的行為。

二、預(yù)約合同的定義及相關(guān)法律規(guī)定

什么是預(yù)約？傳統(tǒng)民法理論認為，預(yù)約是約定將來訂立一定合同的合同，履行該預(yù)約而訂立的合同則為本約。①崔建遠：《合同法總論》（上卷·第二版），中國人民大學(xué)出版社2011年版，第98頁。預(yù)約與本約的關(guān)系是手段與目的的關(guān)系。②韓世遠：《合同法總論》（第三版），法律出版社2011年版，第67頁。

“預(yù)約合同責(zé)任”與“正式合同締結(jié)前可能產(chǎn)生的責(zé)任”二者側(cè)重點不同，應(yīng)加以區(qū)別。前者限定于由記錄雙方某些談判成果簽署的書面文件而產(chǎn)生的法律責(zé)任，而后者則囊括了締結(jié)最終合同前雙方任何行為所產(chǎn)生的責(zé)任，例如虛假陳述等。

（一）《合同法》第42條

1.范圍認定

非《合同法》第42條不是專門為預(yù)約合同制定的條款，而是對先合同義務(wù)的一般性規(guī)定。從解釋論的角度看自然可適用于預(yù)約合同，因為當(dāng)事人之間已經(jīng)有某種訂約上的聯(lián)系。該條列舉了預(yù)約合同責(zé)任能夠適用的幾種情形。

第一種情形是被告假借訂立合同，惡意進行磋商。由于締約意圖是一個主觀概念，因此如果當(dāng)事人計劃借助該條推翻合約，則需要用各種間接證據(jù)進行舉證，包括對方反復(fù)改變立場、不尋常的談判行為或?qū)Σ缓侠項l款堅持不作變更等。本款第二項所關(guān)注的是合同簽訂前故意不披露或提供虛假信息的情況。第三項則是一條兜底條款，包括了所有被視為違反誠實信用原則的行為。但兜底條款的確切范圍取決于法院的認定。該項規(guī)定或者可以通過法恩思沃斯（Farnsworth）教授所描述的，對雙方締結(jié)合約前的信賴投資③此處，筆者借用“信賴投資”這一法經(jīng)濟學(xué)術(shù)語定義預(yù)約合同的信賴因素。［美］羅伯特·考特、托馬斯·尤倫：《法和經(jīng)濟學(xué)》，張軍等譯，上海三聯(lián)書店1994年版，第313頁。施加責(zé)任的最后一個理由加以理解，即“由談判本身產(chǎn)生的一般義務(wù)”。④E. Allan Farnsworth，“Pre-contractual Liability and Preliminary Agreements：Fair Dealing and Failed Negotiations”，Columbia Law Review，Vol. 87，1987，p. 222.

2.誠實信用義務(wù)

學(xué)者嘗試對第42條的確切范圍和具體表征加以精確化的認定。一些學(xué)者在對《合同法》做學(xué)理解釋時，將預(yù)約合同義務(wù)理解為基于“誠實信用”原則的義務(wù)，包括以下內(nèi)容：⑤王利明：《合同法研究》，中國人民大學(xué)出版社2002年版，第312-313頁。

（1）無正當(dāng)理由不得撤銷要約的義務(wù)；（2）不得隱瞞重要信息，如財務(wù)狀況、履約能力；（3）協(xié)作和照顧的義務(wù)；（4）忠實義務(wù)；（5）保密義務(wù)；及（6）不得利用談判自由的義務(wù)。

這些列舉并非詳盡無遺。筆者認為，試圖完整地列出第42條可以適用的所有情形意義不大，而且也不切實際，因為人類行為（尤其商業(yè)行為）紛繁復(fù)雜，預(yù)測“什么行為會違反誠實信用原則”是十分困難的。因此，學(xué)者們需要做的是提出一種可適用于不同情形的法律理論。

誠實信用原則作為現(xiàn)代債法的“帝王原則”可適用于與合同有關(guān)的一切方面。但違反法律或故意違約本身只是可能被視為違反誠實信用的許多情形中的一種。實際上，普通法系判例很少告訴我們誠實信用原則的外延到底有多廣。在大多數(shù)案例中，誠實信用原則與其他規(guī)則重疊，并不一定具有單獨分析的價值。⑥誠實信用在某些案情中具有一定的分析價值，在這些案子中合同成立與否并非關(guān)鍵問題，是否存在實際履行才是爭議焦點。Feld v. Henry S. Levy & Sons，335 N.E.2d 320（N.Y. 1975）；Market Street Associates v. Frey，941 F.2d 588（7th Cir. 1991）.第42條第一項及第二項僅僅是適用第三項所規(guī)定的誠實信用原則的兩種具體表現(xiàn)。二者之所以在立法中被單列出來，很可能是因為這兩類情況表征比較明顯，且司法實踐較多。

3.第42條中的誠實信用原則

雖然《合同法》第42條以“違反誠實信用原則”作為施加各類預(yù)約合同責(zé)任的法律基礎(chǔ)，但是缺少對預(yù)約違約后責(zé)任承擔(dān)的明確。而責(zé)任的承擔(dān)并非取決于合同的締結(jié)，也可由僅發(fā)生在談判期間的行為所引發(fā)。

（二）最高院2012年司法解釋的規(guī)定

最高院2012年司法解釋第2條明確承認了預(yù)約合同的合同性，規(guī)定守約方可以要求違約方承擔(dān)責(zé)任或者主張損害賠償。但它與《合同法》第42條存在同樣的缺陷，在具體的責(zé)任內(nèi)容方面尚存爭議，例如預(yù)約合同是保護信賴利益還是要違約方承擔(dān)預(yù)期利益損失。最高院亦承認預(yù)約合同訂立后是否可要求強制履行合同或補償預(yù)期利益損失仍留待討論。

對這個問題，普通法與中國合同法存在同樣的疑問和困惑。①Ewoud H. Hondius，ed.，Pre-contractual Liability：Reports to the XIIIth Congress of the International Academy of Comparative Law，1991；Paula Giliker，“A Role for Tort in Pre-contractual Negotiations? An Examination of English，F(xiàn)rench，and Canadian Law”，International and Comparative Law Quarterly，No. 52，2003，p. 969；比如美國判例法中也沒有形成統(tǒng)一觀點：Phansalkar v. Andersen Weinroth & Co.，No. o Civ. 7872（SAS），2001 WL 1524479，25-26（S.D.N.Y. Nov. 29，2001）；Horphag Research Ltd. v. Henkel Corp.，115 F. Supp. 2d 455，458（S.D.N.Y. 2000）；Sevel Arg.，S.A. v. Gen. Motors Corp.，46 F. Supp. 2d 261，270（S.D.N.Y. 1999）；In re Kaplan Breslaw Ash，LLC，264 BR. 309，323-324（Bankr. S.D.N.Y. 2000）. 至今，美國判例法仍然是令人困惑的，并與目前的發(fā)展趨勢不相一致，即一種更體現(xiàn)干預(yù)主義的路徑。作者在與Omri Ben-Shahar教授就該問題進行過討論中受益匪淺。美國法學(xué)家法恩思沃思教授就曾指出，“在合同法中很難找到一個比它更難以預(yù)料的領(lǐng)域了”。②E. Allan Farnsworth，“Pre-contractual Liability and Preliminary Agreements：Fair Dealing and Failed Negotiations”，Columbia Law Review，Vol. 87，1987，pp. 259-260.

三、預(yù)約合同責(zé)任——比較法分析

無論是《合同法》第42條還是最高院2012年司法解釋第2條都沒有明確，根據(jù)誠實信用原則而導(dǎo)致的賠償機制應(yīng)該如何計算。在討論這個問題之前，不妨先比較一下其他法域在此領(lǐng)域中的相關(guān)規(guī)則。

（一）英國普通法

英國普通法認為，預(yù)約合同本質(zhì)上是一個有待達成一致的協(xié)議，因為某些特定的條款尚未明確（實際上滿足所有合同成立要件但卻被誤認為是預(yù)約合同的情況除外）。英國法普遍采取的觀點是：在對所有合同主要條款未能達成一致之前，合同是不成立的。③Michael Furmston，The Law of Contract，UK：LexisNexis 4th edn.，2010，p. 447.

普通法上的這個觀點有兩方面的考慮。其一，法院不可能執(zhí)行一個不完整或者說是在特定條款上還沒有明確意思表示的合同。其二，由于協(xié)議是不完整的，或者說協(xié)議的某個特定條款是不確定的，這表明雙方當(dāng)事人尚未達成合意，所以還都無意受到協(xié)議的約束（即沒有完整的意思表述）。④Michael Furmston，The Law of Contract，UK：LexisNexis 4th edn.，2010，p. 448.是否有完整的意思表述，或者說是否有各種特定因素明確表明雙方均有意受該合同約束，尤為重要。⑤可參見Fitzpatrick Contractors Ltd v. Tyco Fire and Integrated Solutions（UK） Ltd ［2008］ EWHC1301（TCC），119 Con L R 155. Michael Furmston，The Law of Contract，UK：LexisNexis 4th edn.，2010，p.448，［2.156］.當(dāng)法院發(fā)現(xiàn)雙方都有意訂立一份有約束力的協(xié)議，但在某些必要的條款上未達成一致時，法院可以或者通常會根據(jù)當(dāng)事人過去的交易慣例或者其他相關(guān)的交易習(xí)慣使得當(dāng)事人的意思表示有效。⑥可參見Mamidoil-Jetoil Greek Petroleum Co SA v. Okta Crude Oil Refinery AD ［2001］ EWCA Civ 406，［2001］ 2 All ER（Comm） 193.例如，當(dāng)交易價格不明確時，法庭可參照“合理給付價格”原則。這種做法在普通法中已經(jīng)被沿用了很長一段時間。⑦Acebal v. Levy ［1834］ 10 Bing 376；Hoadley v. M’Laine ［1834］ 10 Bing 482.但前提是法庭已經(jīng)充分認定了雙方有訂立一份有約束力的合約的意思表示。

如果合同中遺漏了關(guān)鍵條款（或雙方并沒有交易習(xí)慣填補這個空白的關(guān)鍵條款），法院則無法推定當(dāng)事人之間是否有意訂立一個有約束力的合同。并且，一旦各方明確表示價格還未確定或者仍在協(xié)商中，運用合理價格原則就變得不恰當(dāng)。⑧可參見May and Butcher Ltd v. R ［1934］ 3 KB 17.英國法院在判例中多次表示，如果談判各方均表示價格有待進一步的談判，法院不能援引合理價格原則確定價格。這個原則體現(xiàn)于Courtney and Fairbairn Ltd v Tolaini Bros（Hotels）Ltd一案。①［1975］ 1 All ER 716.英國上議院在Walford v Miles案②［1992］ 1 AC 128.中也重申了這個觀點。上議院在Walford v Miles案中進一步強調(diào)：“誠信協(xié)商協(xié)議”（negotiate in good faith）不具有合同效力，因為它缺乏強制執(zhí)行所必需的確定性。

預(yù)約合同在英國法中，甚至是在整個英聯(lián)邦國家中的法律地位是明確的：所謂預(yù)約合同，即不完整的或有待達成一致的合同，是不具有執(zhí)行力的。即使當(dāng)事人的意思可能被闡明，但基本條款的缺失將使法院在缺乏一個可行的機制下難以填充這些重要的基礎(chǔ)性條款。③Sudbrooke Trading Estate v. Eggleton ［1983］ 1 AC 444 at 486.英國法官一般認為，談判本身就具有一定博弈性。④William Lacey（Hounslow） Ltd. v. Davis，［1957］ 1 W.I.R. 932，934（Q.B.）.因此，只要雙方?jīng)]有最終確定協(xié)議，雙方均有權(quán)自由地從談判中退出。⑤Michael Furmston，The Law of Contract，UK：LexisNexis 4th edn.，2010，p. 489.如果一方因期待雙方會最終達成有法律約束力的合同而蒙受了損失，該方無法在合同沒有訂立的情況下要求對方補償。⑥Regalian Properties plc v. London Docklands Development Corpn ［1995］ 1 All ER 1005.

英國普通法中存在一種“按勞計酬”的救濟方式，針對的是締結(jié)正式合同之前產(chǎn)生的相關(guān)費用。該種救濟方式的前提是接受貨物或服務(wù)的一方明確要求或者知道但不拒絕（即默許）對方提供此等貨物或服務(wù)。⑦Chitty on Contracts，UK：Sweet & Maxwell，31st edn.，2012，Vol. 1，［29-076］；See also Killen v. Horseworld Ltd ［2011］ EWHC 1600（QB）.從某種程度上說，這是一個沒有約定金額的交易，但采取了一個應(yīng)支付合理付款的核算應(yīng)付款的方法。⑧Percy Henry Winfiled，The Law of Quasi-Contracts，London：Sweet & Maxwell，1952，p. 53.英國法院認為，在這種情況下給予的補救措施是因為被告向索賠人發(fā)出了要求提供服務(wù)的暗示請求，⑨Chitty on Contracts，UK：Sweet & Maxwell，31st edn.，2012，Vol. 1，［29-120］.如果拒絕賠付則會造成不公。

普通法中的衡平法在滿足以下條件的時候也會提供適當(dāng)?shù)木葷胧骸叭粢环酵ㄟ^言辭或行為向?qū)Ψ奖磉_了一個明確的承諾或保證，意在影響雙方之間的法律關(guān)系，不論采用合同或其他方式，使對方有理由相信該承諾或保證會發(fā)生，并在該承諾或保證被撤回前，一方據(jù)此履行了相關(guān)義務(wù)的，那么此時法庭認為允許前一方撤回他的承諾對后一方而言是不公平的，因此做出承諾或保證的一方將不被允許違背他的承諾或保證?！雹釰ohn McGhee，Snell’s Equity，UK：Sweet & Maxwell，32nd edn.，2010，［12-009］.

上述條件是指被告方通過其行為使讓對方建立了一個合理的期望，一旦原告據(jù)此履行了與之相關(guān)的義務(wù)，比如為此支付費用等，最終卻沒有形成合約，普通法法院有可能會判令被告賠償原告的費用或補償原告基于“信賴”而蒙受的損失。?參見Emery v. UCB Corporate Services Ltd ［2001］ EWCA Civ 675.但是，這并非一個基于“預(yù)期利益”的救濟方式，而只是一個補償無辜方“實際支付或產(chǎn)生的費用”的救濟方式。

（二）歐洲合同法原則

歐洲大陸的合同法原則與普通法相若，?在荷蘭等國家，一旦談判進入到一個深入的階段就會產(chǎn)生責(zé)任，參見Wouter P. J. Wils，“Who Should Bear the Costs of Failed Negotiations? A Functional Inquiry into Pre-contractual Liability”，J. des Economistes et des Etudes Humaines，Vol. 4，1993，p. 93；Paula Giliker，“A Role for Tort in Pre-contractual Negotiations? An Examination of English，F(xiàn)rench，and Canadian Law”，International and Comparative Law Quarterly，No. 52，2003，p. 969（在法國等國家，相比于普通法系國家，法院會更愿意適用預(yù)約合同責(zé)任作為公平交易的一般義務(wù)）；E. Allan Farnsworth，Contracts，Aspen Publishers，3rd edn.，1999，p. 204.（預(yù)約合同階段的行為也可能受歐洲侵權(quán)法調(diào)整）。并不存在類似預(yù)約合同的概念。歐洲民法典研究學(xué)會和歐洲私法研究學(xué)會起草的《共同參考框架草案》（簡稱《草案》）將“自然人和法人應(yīng)當(dāng)有權(quán)決定是否簽訂合同以及與誰簽訂合同，同時他們也應(yīng)當(dāng)有權(quán)決定合同的條款”視為一個基本原則。①Principles，Definitions and Model Rules of European Private Law，Draft Common Frame of Reference（DCFR），DCFR Directeurs 61 and 62.這使得歐洲合同法原則的相關(guān)認識得以一致和強化。

然而，歐洲合同法的誠實信用原則規(guī)定當(dāng)事人在締結(jié)正式合約前，應(yīng)履行某些義務(wù)，包括在合同締結(jié)前的提請注意義務(wù)和信息披露義務(wù)。同時，與普通法相似，歐盟法律也保護合理的信賴與期待。例如，當(dāng)一方錯誤地發(fā)出了一個明示要約，假如收到要約的一方有理由相信要約方將會按照要約明示的情況履行義務(wù)，則收到要約一方的信賴利益將會得到保護。②DCFR，Principles，Definitions and Model Rules of European Private Law，p. 57.

（三）美國法的立場

在美國，絕大多數(shù)法學(xué)家認為法院不會強制執(zhí)行有待進一步談判的協(xié)議。③Honolulu Waterfront Ltd. v. Aloha Tower Dev. 692 F. Supp. 1230（D. Haw. 1988）.作為為了達成一項協(xié)議而訂立的初步協(xié)議因為欠缺當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)分配而不被視為有法律約束力的合同。④王軍編著：《美國合同法判例選評》，中國政法大學(xué)出版社1995年版，第96頁。但部分法院在個別案例中已經(jīng)表現(xiàn)出執(zhí)行有待繼續(xù)談判協(xié)議的意愿。Itek Corp. v Chicago Aerial Industries一案⑤248 A.2d 625，629（Del. 1968）.被認為是該領(lǐng)域的開創(chuàng)性案例。然而該案中有一條重要條款，“應(yīng)做出一切合理的努力以達成一致意見，并盡快準備一份合同……”。因此，如果由于預(yù)約合同訂立一方?jīng)]有“做出一切合理努力以達成一致意見”并導(dǎo)致合同沒有訂立，那么被法院強制執(zhí)行的當(dāng)事人也不應(yīng)該感到詫異，原因是法院強制雙方履行的是合約明文規(guī)定的義務(wù)。

此外，與前文論述過的英國普通法中的“按勞取酬”原則相類似，美國法也允許例外存在，例如Hill v Waxberg案的判案理由就是基于被告已經(jīng)通過暗示要求原告提供服務(wù)。⑥237 F.2d 936，938-939（9th Cir 1956）.

四、預(yù)約合同救濟原則——困惑的源頭？

前文對預(yù)約合同的討論集中在兩點：其一，《合同法》第42條與最高院2012年司法解釋第2條在法律實踐中如何互相作用從而規(guī)范預(yù)約合同？其二，法律賠償或補償基礎(chǔ)是信賴利益損失還是預(yù)期利益損失？在分析了預(yù)約合同責(zé)任的法律基礎(chǔ)及適用范圍的前提下，筆者接著將從合同成立的三個基礎(chǔ)，即契約自由、條款確定及意思充分的角度繼續(xù)分析預(yù)約合同。

（一）契約自由

契約自由指的是雙方都可以自由決定是否訂立合同、與誰訂立合同、合同中要包含什么具體條款，同時雙方也可以自由決定是否要開始談判、繼續(xù)談判以及如何談判。這一原則雖然看起來外延清晰，但在與預(yù)約合同相關(guān)的不同商業(yè)模式中的適用仍需要進一步分析。

就理論層面而言，雙方僅參與了幾次談判，但尚未達成任何協(xié)議，如果以此為由強制雙方完成合同的訂立，會違背契約自由原則。若不存在虛假陳述或欺詐，法院就不應(yīng)介入或是對談判過程中誘發(fā)信賴投資的行為施加責(zé)任。此外，還有一個需要考慮但常被忽略的問題，即雙方應(yīng)當(dāng)擁有選擇自由，即無需擔(dān)心承擔(dān)預(yù)約合同責(zé)任而束縛談判的自由。美國法院傳統(tǒng)上賦予了合同雙方的“談判自由”。⑦E. Allan Farnsworth，Contracts，Aspen Publishers，3rd edn.，1999，p. 194.

就真正意義的預(yù)約合同而言，比如合作意向書，如果一方僅以簽署了預(yù)約合同為由要求實際或者強制履行合同，上述關(guān)于契約自由的論點確實站得住腳。而在認購協(xié)議這類預(yù)約合同中，雙方先前已經(jīng)進行了一系列的交易，而且交易的形式足夠明確，不能僅憑“正式合同沒有最后締結(jié)”這一事實而斷定不存在生效的合同。原因是從雙方的交易歷史中可以看出“合意”，而該“合意”并不需要在正式契約中體現(xiàn)。實際上，“合意”于正式契約締結(jié)之前就有，此類合同責(zé)任并不違反契約自由精神。

許多“預(yù)約合同”名為預(yù)約合同，實則合同本身的權(quán)利和條款都具有約束力，諸如違約賠償金條款和保密條款等。這些條款在雙方當(dāng)事人簽訂預(yù)約合同時就已經(jīng)被視為達成了合意，因此，尋求的賠償是違約金、信賴成本或沒收定金，亦不應(yīng)該有侵犯契約自由的問題。

（二）條款確定性

雙方須作出充足的意思表示才能成立具備法律執(zhí)行力的合同。①美國《第二次合同法重述》第17、18條。否則，法院不應(yīng)支持當(dāng)事人主張在此過程中的信賴投入。②美國《第二次合同法重述》第33條?！逗贤ā返?4條關(guān)于要約的規(guī)定，亦體現(xiàn)了類似的要求。在普通法中，由于初步合意缺乏明確性和完整性，法院通常不會強制執(zhí)行。因為法院不會代替雙方撰寫合同、為受害方提供救濟措施，且會采取不存在任何有約束力的合同的態(tài)度。

爭點繼而在于，核心條款尚處于初步階段、缺乏確定性，故對預(yù)約合同不應(yīng)采取強制履行的救濟措施。筆者就此的觀點是：首先，預(yù)約合同以不同的形式存在，實踐中許多預(yù)約合同的生效不要求足夠詳細，也不需要設(shè)定重要條款的產(chǎn)生機制。一個簡單的采購訂單合同（最高院2012年司法解釋中采用的一個例子），無需太多細節(jié)即可被執(zhí)行，并且一旦這類合同包含如雙方應(yīng)在未來某個時間點締結(jié)正式合同的條款。即使缺少正式合同，只要合同雙方存在、價格和標的物明確，就不能被認為缺乏確定性。

此外，《合同法》第61條允許合同雙方訂立合同后簽訂補充協(xié)議。鑒于對合同完整性的考慮，即使沒有對此類條款作后續(xù)的補充協(xié)議，法院仍能解決這一問題，只要存在可行的解決機制，比如依據(jù)雙方的交易實踐和習(xí)慣。至于存在于大型并購交易中的類似合作意向書的預(yù)約合同，則經(jīng)常包含“在各類其他條款達成一致的條件下，雙方有意締結(jié)正式合同”等條款，是不應(yīng)該被執(zhí)行的。法院無法介入的主要原因在于條款缺乏確定性或者說缺乏基本條款。

（三）意思充分

當(dāng)事人愿意受合約約束的意思是有約束力的合同所必備的要件，而從雙方的談判中推斷出愿受合約約束的意圖是一項艱巨的任務(wù)。③E. Allan Farnsworth，“Pre-contractual Liability and Preliminary Agreements：Fair Dealing and Failed Negotiations”，Columbia Law Review，Vol. 87，1987，pp. 255-263；Gerald B. Buechler，Jr.，“The Recognition of Preliminary Agreements in Negotiated Corporate Acquisitions：An Empirical Analysis of the Disagreement Process”，Vol. 22，Creighton L Rev，1989，p. 573，p. 574.《合同法》第32條規(guī)定，雙方采用合同書形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時成立。從表面上看，第32條似乎意在說明如果預(yù)約合同中約定正式合同在將來某個時間締結(jié)，那么合同只有在正式合同得到簽署時才會有效。此處有幾個令人疑惑的問題值得討論：首先，第32條并沒有嘗試否定預(yù)約合同的有效性或是預(yù)約合同中約束性條款的效力，如保密條款在不論正式合同最后有無締結(jié)時都是有效的。實際上最高院2012年司法解釋已經(jīng)澄清了這一點。其次，第32條并不涉及救濟措施，只適用于簽署了預(yù)約合同但沒有締結(jié)正式合同的情形。再者，第32條并未完全阻止采用實際履行作為救濟措施，而只是提出了一個既定的可反駁的假設(shè)：如果合同雙方在簽署預(yù)約合同時就明顯顯示出有必要正式締結(jié)合同，可以推定最終締約前不能要求任意一方履行義務(wù)。這種推定是合理的，因為預(yù)約合同雙方可能有意在正式合同中再作進一步的約定，而不是在正式合同之前受任何預(yù)約合同的約束。

據(jù)稱，第32條的立法目的是為了在大型、復(fù)雜、高額的交易中保護交易安全，并確保這些合同最終能以正式合同的形式締結(jié)，而不是意向書或往來書信等預(yù)約合同的形式。①肖峋：《中華人民共和國合同法釋論》，中國法制出版社1999年版，第141頁。第32條的此等立場也是一個可反駁的預(yù)設(shè)。合約雙方完全有可能有意只將正式合同作為一個記錄他們已經(jīng)達成的共識的文件，而這種情況下其實不能以正式締約前雙方缺乏合意為由，否認有約束力的預(yù)約合同的存在。②胡康生：《中華人民共和國合同法釋義》，法律出版社1999年版，第84頁。

（四）救濟的計算基礎(chǔ)

一些學(xué)者認為第42條下的損害賠償僅限于信賴利益損失，即遵循誠實信用原則產(chǎn)生對違約方的信賴。因此，他們的觀點是，這種損害賠償通常應(yīng)該包含為準備和協(xié)商合同所產(chǎn)生的支出和費用，即信賴利益。③奚曉明：《最高人民法院關(guān)于買賣合同司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2012版，第161、164頁。但奇怪的是，他們同時又認為，受到彌補的信賴利益可能超出若合同繼續(xù)履行則受害方可能遭受的損失，因此，“賠償全部損失（包括期待利益損失）”可以在實際損失異常高的個案中適用，因為嚴格的限制可能導(dǎo)致此類案件中的不公正。④李國光：《合同法釋解與適用》，新華出版社1999年版，第184頁。然而，兩種損失計算的基礎(chǔ)沒有任何相關(guān)性，比較并無意義。實際上，許多事實都能支持如下觀點：信賴利益（通常指準備合同談判所支出的成本）總是不會超過預(yù)期損失。因為，如果相反情況成立的話，從一開始訂立合同就會變得毫無經(jīng)濟價值。

為避免陷入這一邏輯的泥沼，“合理信賴”的觀點進入了人們的視野。⑤王利明：《違約責(zé)任論》，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第601、602頁。必須承認的是，這一思路是值得商榷的。在任何情形下都只能有一個明確的選擇，要么賠償期待利益，要么是賠償信賴損失。前者根據(jù)的是間接規(guī)則和因果關(guān)系，而后者將受制于合理信賴。采取哪一種救濟才算恰當(dāng)，將取決于有爭議的某一特定預(yù)約合同是真正預(yù)約合同（比如欠缺關(guān)鍵條款），還是非真正預(yù)約合同（比如明確愿意接受合同的約束，并具備核心條款）。

五、中國合同法構(gòu)建的預(yù)約合同體系

關(guān)于契約自由，反對的聲音只有在以下兩個條件被滿足時才站得住腳：（1）合同并未表現(xiàn)出雙方的合意；（2）合同得以實際履行或者可以基于期待利益要求損失填補。訴訟當(dāng)事人申請合同實際履行的訴求如果僅是基于雙方當(dāng)事人的意思表示，而沒有更多依據(jù)支持的話，很難在法庭上獲得法官的支持。這里需要強調(diào)的是，此類爭議的關(guān)鍵在于系爭案件中的預(yù)約合同（無論以何命名）是否在簽署時清楚地表達了當(dāng)事方的要求。此外，還需要注意的是在中國合同法中有效的合同既可以是書面形式，也可以是口頭形式?？偠灾?，如果一個合同具有要約和承諾，并且雙方當(dāng)事人具有真實的意思表示，那么該合同就是有效的。

關(guān)于合同條款的確定性問題，必須與不同預(yù)約合同所處的環(huán)境相適應(yīng)。在這一點上許多因素會產(chǎn)生影響，比如某些欠缺的條款是否是必備的，法庭是否具有解決問題的機制等等。此外，雖然一份正式的合同往往是書面形式的，但也可能出現(xiàn)其他形式，比如說信件交換的形式。⑥《合同法》第11條。因此，決定性因素并不是預(yù)約合同的名稱，而是其內(nèi)容或?qū)嵸|(zhì)。

關(guān)于合同的意思表示是否充分這一點，該合同在事實上被稱為是預(yù)約合同僅是考慮因素之一，案件的所有方面都需要全局考慮。如果雙方當(dāng)事人僅將正式合同作為他們之間交易的一個記錄，那么一方當(dāng)事人要求對方實際履行或者賠償預(yù)期損失是不存在爭議的。

更為復(fù)雜的難題是關(guān)于損害賠償?shù)挠嬎銟藴?。一方面，損害賠償必須僅限于信賴支出；另一方面，在某些情況下否認即將簽訂的合同中的全部利益是顯失公平的，特別是當(dāng)正式合同僅僅是預(yù)約合同中雙方已達成協(xié)議的部分記錄時。此時，我們反而必須審視這兩條補償規(guī)則并且找到它們所適用的不同情況，從而使它們能夠相互區(qū)分。預(yù)期利益損失是基于傳統(tǒng)合同法上的救濟，而信賴利益的損失則是基于沒有合同的情況。因此，決定是否適用其中一種賠償方式的關(guān)鍵在于判斷預(yù)約合同是否要求締約雙方履行即將簽訂的合同項下的義務(wù)。

（一）三個關(guān)鍵因素

上文分析的初步結(jié)論是，一個特定文本是否能冠以“預(yù)約合同”之名盡管是一個考量因素，但不應(yīng)該是關(guān)注的焦點。相反，該文本與其他證據(jù)一起是否能確定（1）存在真實合意（為此提及“契約自由”），（2）雙方明確設(shè)置了約束雙方的義務(wù)，不論是在合同、文字中還或是其他先前的交易中（所謂“條款的確定性”），以及（3）雙方表達了愿意受約束的意思（所謂“意思表示充分”）。

一旦這些要素得以明確，那么滿足了上述要求的名為“預(yù)約合同”的文本即可以成為一份在相關(guān)問題上具備約束力的合同。某些條款，比如爭議解決條款、保密條款，甚至（基于預(yù)期損失的）實際履行等條款將具備法律效力。但仍有一個基本問題拷問著我們：將文本命名為預(yù)約合同是否真的有用？從名稱上看，“預(yù)約合同”稍微有些令人疑惑，人們會懷疑它到底是不是一個真正的合同。一些所謂的預(yù)約合同其實不是真正意義上的預(yù)約合同，它實際上是已經(jīng)具備了約束力的合同，卻被冠以預(yù)約合同，用以表示它是在正式合同最終締結(jié)之前簽訂的文件。這類所謂的預(yù)約合同其實就是合同。

（二）預(yù)約合同的重新歸類

最高院2012年司法解釋對于澄清預(yù)約合同下的責(zé)任承擔(dān)方式?jīng)]有突破性或建設(shè)性的幫助，因為該司法解釋僅僅承認：當(dāng)預(yù)約合同約定了將來訂立正式合同卻未締結(jié)，違約方將承擔(dān)責(zé)任；但并沒有說明那些并未約定將來訂立正式合同的預(yù)約合同是否能夠使得守約方向違約方追究責(zé)任，也沒有在含糊的一句“解除預(yù)約合同和或賠償損失”里說明能主張什么責(zé)任。

該司法解釋舉出了在實踐中可主張責(zé)任的預(yù)約合同的例子，這或許是司法解釋做出的最大貢獻。①如此評價對最高院來說似乎有失公允。應(yīng)當(dāng)指出的是，最高院2012年司法解釋第2條雖然沒有達到我們所期待的目的，但它減輕了無過錯方的舉證責(zé)任，即允許在沒有書面正式合同的情況下可以采納間接證據(jù)。在筆者看來，減輕舉證責(zé)任的這一目標已經(jīng)實現(xiàn)。這個列表非常詳細，可以為我們展開分析提供一個良好的起點。認購書、采購書和預(yù)訂書都是買方表露購買意向、賣方表露銷售意向的協(xié)議，這類協(xié)議可能會也可能不會具備表達將來會訂立正式合同的條款。生活中極為常見的情況是，無需簽署任何正式合同，商品就已經(jīng)交付，交易已經(jīng)完成。我們能認為這些合同或交易不具有法律效力嗎？意向書和備忘錄（即最高院2012年司法解釋中舉出的另外兩個例子）中通常包含了多種條款，也不能只因為沒有最終正式締結(jié)合同就否認適用條款、保密條款或爭議解決等條款的約束力。②有合同法學(xué)者不贊同意向書（或備忘錄）是預(yù)約的定性，認為意向書僅僅是當(dāng)事人打算訂約的意向性陳述或說明，聲明人不受聲明的約束。王利明：《合同法研究（第一卷）》，中國人民大學(xué)出版社2002年版，第40頁。也有學(xué)者認為，意向書既不是本約也不是預(yù)約，因為它不具備法律約束力。崔建遠主編：《合同法》（第五版），法律出版社2010年版，第39頁。交易實踐中，當(dāng)事人可以自由選擇決定意向書的性質(zhì)，可以是沒有法律約束力的，也可以是有法律約束力的。即使是沒有法律約束力的意向書中，當(dāng)事人一般會約定爭議解決條款和準據(jù)法條款的法律約束力。在兼并交易中，雙方當(dāng)事人還會約定“閉鎖”、保密、不競爭條款的法律約束力。普通法系國家（或地區(qū)）的法院會根據(jù)雙方當(dāng)事人在意向書中的明文約定裁定合同是否成立。雙方如果沒有承擔(dān)法律責(zé)任的意思并且明文寫清，就能避免法院裁定合同成立。何美歡：《香港合同法（上冊）》，北京大學(xué)出版社1995年版，第136頁。此外，備忘錄可以構(gòu)成有效力的證明文件，從而拘束雙方當(dāng)事人。楊楨：《英美契約法論》，北京大學(xué)出版社1997年版，第186頁。

但是，如果說只因為一份意向書的簽署，雙方就必須根據(jù)一個擬議的《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》轉(zhuǎn)讓股份，這同樣是令人難以接受的。因此，以《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》為例，轉(zhuǎn)讓股份是合同下的所謂“核心義務(wù)”，但這種核心義務(wù)常被許多非核心義務(wù)所包圍（如鎖定期條款），這些義務(wù)不論核心義務(wù)是否履行均具有約束力。同樣，在認購書或訂購書中，買賣行為是其核心義務(wù)。不論核心義務(wù)是否履行，認購書就最終解釋權(quán)條款而言是具有約束力的。這種條款即是筆者所稱的“非核心條款”。

重新歸類后，所有預(yù)約合同都是有效合同，但包含了不同的義務(wù)，有些包含了核心義務(wù)，有些則否。問題可歸結(jié)為，如何確定一個沒有明確條款表達的預(yù)約合同是否包含核心義務(wù)？這個問題需要考慮各方面的信息、條件和場景，包括市場實踐、當(dāng)?shù)厍闆r、先前交易、交易歷史、書信往來、意圖表達，以及交易主體自身的經(jīng)驗，等等?？偟膩碚f，是否成立包含核心義務(wù)的預(yù)約合同取決于前述的三個指導(dǎo)原則，即合意、確定性以及足夠的意思表示。一旦問題被歸結(jié)為：一份預(yù)約合同是否有核心義務(wù)，那么應(yīng)當(dāng)采用何種救濟措施就變得不再棘手。若是前者，那么適用“預(yù)期損失”就不再有邏輯障礙。但若是沒有核心義務(wù)的預(yù)約合同，那么除非預(yù)約合同中約定了諸如違約賠償金等事項，否則救濟原則上應(yīng)當(dāng)基于信賴利益，比如，談判所需成本和開支。明確這個問題能使我們免于陷入邏輯泥沼，而學(xué)者們此前的困惑正是源于他們沒有認識到預(yù)約合同的適當(dāng)分類。下面我們將總結(jié)一個可以讓法院介入所有預(yù)約合同的法律框架。

（三）“誠實信用”框架

在這個框架內(nèi)，第一步先要判斷是否應(yīng)主張預(yù)約合同下的責(zé)任，判斷依據(jù)在于有故意違反《合同法》第42條下誠實信用原則的行為。在此可以參考幾個被認為是違反了誠實信用原則的例子。若某一行為不論基于何種原因被認為違反了誠實信用原則，因而受到第42條的規(guī)制，接下去的問題便是我們面臨的是何種預(yù)約合同，更確切地說，是有還是沒有核心義務(wù)（需要滿足合意、確定性、足夠意圖的要件）的預(yù)約合同。最后，如果可以確定一份預(yù)約合同具有核心義務(wù)，那么應(yīng)當(dāng)采取傳統(tǒng)的合同救濟措施，主要是實際履行或預(yù)期損失，并理所當(dāng)然受制于因果關(guān)系原則和間接原則；但若是一份不具備核心義務(wù)的預(yù)約合同，那么從邏輯上來說只有實際支出的費用可以得到賠償，并且該金額會有一個合理的上限，如基于信賴利益。

綜上，這個“三維”架構(gòu)如下：（1）是否應(yīng)主張預(yù)約合同責(zé)任首先參照第42條規(guī)定的誠實信用原則；（2）如果是，則參照三個指導(dǎo)原則考慮該預(yù)約合同有無核心義務(wù)；及（3）基于上述第二點結(jié)論，采用合適的救濟措施，賠償信賴利益損失或預(yù)期利益損失。

第一步：第一步是最重要的，因為它是判斷可主張何種責(zé)任以及可獲得何種救濟的法定基礎(chǔ)。若第一步得到了否定性的答案，那就意味著不能主張任何責(zé)任，除非在第42條的誠實信用原則外還能找到其他法定依據(jù)。

第二步：一旦預(yù)約階段的行為被認為有違誠實信用原則的要求，當(dāng)事人即可提出賠償訴求。在此階段，法院的任務(wù)首先是劃清帶有核心義務(wù)的預(yù)約合同與純粹作為額外約定的預(yù)約合同之間的界限。后者并不會引發(fā)預(yù)期損失責(zé)任。該階段需要觀察的是以下幾點：合意、條款的確定性（在缺少一個有效運行機制的前提下）以及清晰的意圖。最高院2012年司法解釋第2條對這一點很有幫助，因為該條包含了一些無名合同文件，這些合同文件中的允諾也能引發(fā)預(yù)約合同責(zé)任。中國法官深諳“實質(zhì)重于形式”的原則，而這對分析預(yù)約合同也有幫助。

第三步：如果在第二步中確認了該預(yù)約合同符合三個指導(dǎo)因素且包含核心義務(wù)，那么主張預(yù)期損失（即期待利益）則是適當(dāng)?shù)摹Ｔ谄渌樾蜗?，比如不包含核心義務(wù)的預(yù)約合同，只有合同締結(jié)過程中發(fā)生的實際費用支出才可以主張賠償。沒有必要去混淆兩種相互獨立的計算基礎(chǔ)，在特定的案件下都只能選擇其一。值得指出的是，對預(yù)約階段行為（包括訂立預(yù)約合同）的傳統(tǒng)救濟總是基于信賴利益。強調(diào)這點的原因在于，預(yù)約合同盡管名曰合同，但并不是一個包含完整履行要件的合同。由于同樣的原因，法院必須對施加和執(zhí)行預(yù)約合同責(zé)任持以謹慎的態(tài)度，采取限制性的方式，以避免干預(yù)合同雙方的談判進程。

在商業(yè)環(huán)境中，法院從不參與談判進程，所以也不適合介入解決這一階段產(chǎn)生的問題。法院應(yīng)當(dāng)充分認識到如果他們非常急于施加預(yù)約合同責(zé)任則會為商業(yè)社會帶來寒蟬效應(yīng)。施加預(yù)約合同責(zé)任的另一副作用是促使身處壓力之下的雙方加速談判進程以盡快訂立合同。筆者認為，過分強調(diào)預(yù)約合同責(zé)任在保護談判進程中的守約方時有違背契約自由精神。

（四）“誠實信用”框架的例外

上述的“誠實信用”框架是一項任意性的規(guī)則——雙方可以在預(yù)約合同文件中明確排除此項規(guī)則，即在這個名曰“預(yù)約合同”文件中所做的任何陳述都不會附帶任何責(zé)任，除非這些陳述被書面正式合同包含。商業(yè)談判中有的時候雙方會對預(yù)約階段的信賴費用提前作出安排，以規(guī)定合同未締結(jié)而隨之產(chǎn)生的費用問題。如果作出了此類安排，那么雙方都應(yīng)受到相關(guān)預(yù)約合同的約束，當(dāng)然，談判方也有權(quán)選擇豁免雙方的費用。

此外，如果嚴格按照上述“誠實信用”的框架”分析預(yù)約合同，是否意味著所有表面上不含核心義務(wù)的預(yù)約合同都不會判予預(yù)期損失救濟？答案是否定的。在普通法中，衡平法以眾所周知的“禁止反言”原則給予合約受害方預(yù)期損失救濟，但前提是（1）合同尚未訂立，（2）但一方已經(jīng)開始履行合同，（3）另外一方知曉對方的行為但沒有加以阻止。在中國，《合同法》第36條和37條起到了衡平法中“禁止反言”的作用?！逗贤ā返?7條規(guī)定，采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。第36條規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。如果要依據(jù)第36條和37條尋求救濟，需要滿足的條件與普通法“禁止反言”基本上是相似的。

（五）“誠實信用”框架的優(yōu)點

將不同種類的預(yù)約合同從錯誤的分類中分解出來、再進行有序分類，這樣重新分類最大的好處是能使我們獲得一種更為理性、連貫和合乎邏輯的、適合所有預(yù)約合同的分析框架。目前關(guān)于預(yù)約合同的立法缺少關(guān)于何時、何種、如何實施對預(yù)約合同訂立后的救濟的細節(jié)規(guī)定。這樣的分析框架對于司法實踐的好處在于它對現(xiàn)有的法條規(guī)整梳理，尊重法條字面意思，不對法條本身進行添加刪減，而對于進一步的理論研究則沒有負面影響。

六、三層次遞進式分析框架在商業(yè)實踐中的應(yīng)用

（一）實踐中的難點

上述法律框架是一個三層次的遞進式分析框架。其中的第二步，即參照三個關(guān)鍵因素判斷系爭預(yù)約合同是否包含核心義務(wù)，可能是最困難的一步，需要由裁決者進行本能的判斷。這是因為在現(xiàn)代商業(yè)世界中，涉及眾多交易方且持續(xù)很長時間的復(fù)雜交易非常常見，這使裁決者極難判斷在該案中是否三個關(guān)鍵因素都已具備，特別是是否具備足夠的愿意受約束的意圖。

（二）普通法案例

PetromecInc v. PetroleoBrasileiro SA Petrobras（No.3）①［2005］ EWCA Civ 891，［2006］ 1 Lloyd’s Rep. 121.是2005年發(fā)生在英國的一個案件。在該案中，一個合同條款要求雙方在誠實信用原則下進行談判，補充了一系列與買賣、石油冶煉平臺升級和租賃相關(guān)的復(fù)雜合同安排，并對升級該油田平臺所需成本問題做了誠信協(xié)商的安排。當(dāng)生產(chǎn)平臺發(fā)生了火災(zāi)之后，大家需要著手處理火災(zāi)中遭受的損失費用承擔(dān)等問題，雙方于誠信協(xié)商條款的適用性和強制性在這里產(chǎn)生了分歧。法庭在判決書中首先認定了由于“結(jié)構(gòu)問題”（即缺少一個或者幾個客觀的、法庭可以援用的關(guān)鍵條款或者固定的交易習(xí)慣）導(dǎo)致誠信協(xié)商義務(wù)無法被執(zhí)行。②［2005］ EWCA Civ 891 at ［45］，［112］-［113］ and ［124］.但朗莫爾（Longmore）法官仍然考慮了該條款是否本來可以具有強制性，并表達了如下觀點：“對于當(dāng)事方通過宣告合同義務(wù)整體無法履行而采取補救的這一主張，法庭不應(yīng)該以缺少客觀的執(zhí)行指標這一問題為由而不予支持?！雹伲?005］ EWCA Civ 891 at ［117］.朗莫爾法官認為認定該協(xié)議不可強制執(zhí)行不具有說服力，因為這將會損害有合理信賴利益的善意一方。②［2005］ EWCA Civ 891 at ［121］ echoing Steyn（1997） 113 L.Q.R. 433.

另一個美國案例Channel Home Centers v. Grossmann③795 F.2d 291，300（3d Cir. 1986）.也可以用來解釋法院在決定一個預(yù)約合同是否具有核心義務(wù)時面臨的復(fù)雜性。在這個案例中，雙方當(dāng)事人對一個關(guān)于購物中心的租賃合同產(chǎn)生爭議。出租人在經(jīng)過數(shù)月的協(xié)商之后，簽署了一份意向書，其中包含了大多數(shù)重要的租賃條款。而且，出租人還在意向書中同意：“從租賃市場中收回該商鋪，并只為達成租賃交易而展開協(xié)商?！碑?dāng)出租人最終中斷協(xié)商并將該商鋪租給原承租人的競爭對手時，原承租人便向法院申請禁令。而預(yù)審法庭以意向書不能強制執(zhí)行為由，拒絕了該禁令申請。美國上訴法院第三巡回法庭推翻了初審法官的決定，并裁判如下：“該協(xié)議充分詳盡，因此是一個具有執(zhí)行力的合同?！睂τ诒景钢械囊庀驎欠窬哂泻诵牧x務(wù)，我們難以判斷。但這個案件已經(jīng)使初審法庭和上訴法院的觀點相左。

在發(fā)達國家，判斷商業(yè)談判是否達到預(yù)約階段，如通過類似于預(yù)約合同等文件顯示出來，對不同地區(qū)的法院都是一個艱巨的任務(wù)，有時甚至在同一案件中不同法官的觀點也有沖突。在本文的下一部分，筆者將倡導(dǎo)一種施加預(yù)約合同責(zé)任的新理論基礎(chǔ)或范式。

七、新的理論徑路——“部分執(zhí)行”規(guī)則

（一）合同談判的真實場景

在中國合同法中，有兩種預(yù)約責(zé)任：一是當(dāng)事人在預(yù)約成立之后負有履行預(yù)約所規(guī)定的訂立本約的責(zé)任；④崔建遠主編：《合同法》（第三版），法律出版社2003年版，第32頁。二是預(yù)約合同階段的不端行為會引發(fā)預(yù)約合同責(zé)任。第一種責(zé)任不涉及當(dāng)事人之間的實體權(quán)利義務(wù)。⑤郭明瑞主編：《合同法學(xué)》，復(fù)旦大學(xué)出版社2005年版，第8頁。然而，中國合同法沒有解決預(yù)約合同的執(zhí)行力問題，上述“預(yù)約合同”以及最高院2012年司法解釋第2條所涉的概念，實質(zhì)上是將預(yù)約合同定義為一個部分合意。在這一階段之前，合同當(dāng)事方可能已經(jīng)經(jīng)歷了一個持續(xù)漸進的漫長談判過程。

讓我們想象一下合同當(dāng)事方將會如何進行磋商并最終達成協(xié)議。整個談判過程是為了達成共識、解決分歧。在這兩個階段之間的某個時間點，合同當(dāng)事方的立場會有交集，然后各自的預(yù)期會浮現(xiàn)。只有當(dāng)雙方達成合意時，也就是雙方對所有實質(zhì)條款都表示贊同時，合同責(zé)任才會出現(xiàn)，我們通常稱這樣的情況達到了“可量化的程度”（quantitative level）。對此一個鮮明的例子是，合同當(dāng)事方有意識地同意合同預(yù)留一些條款留待以后補充。合同當(dāng)事方這樣做的目的是為了回避某些困難的事項，以便能夠先集中精力關(guān)注其他的重要事項。成功解決其他的重要事項，可能會對那些之前因難以解決而被擱置的事項的解決有所幫助。這一情況下，“留白”就是一種當(dāng)事方在起草和談判中有意為之的策略。⑥Robert E. Scott，“The Theory of Self-Enforcing Indefinite Agreements”，Columbia Law Review，Vol. 103，2003，p. 1641.合同當(dāng)事方非常清楚他們協(xié)議的不確定性，也很清楚地暗示了他們的意圖：他們計劃談判將會繼續(xù)，以期能夠達成一個完整的協(xié)議。這樣，為了防止一方當(dāng)事人將來不訂立主合同，雙方通過訂立預(yù)約合同使彼此預(yù)先受到訂立主合同義務(wù)的約束。⑦王利明主編：《民法》，中國人民大學(xué)出版社2005年5月版，第464頁。因此，預(yù)約合同的合意僅僅代表了合同成立之前進行談判的一個階段。實質(zhì)上，這只是用來展示雙方希望將某些條款留待以后解決的過渡性（或中間性）談判階段。合同當(dāng)事方做出承諾將會受到已達成一致的條款的約束，但是前提條件是那些剩余的條款最終能夠以一種雙方都滿意的方式達成，或者是根據(jù)某些未來發(fā)展的情況，比如市場利潤率的變化，而達成一致。

這個過渡性談判階段在某些情況下可能會被延長，這一時期當(dāng)事方可能會發(fā)現(xiàn)在短時間內(nèi)就這些問題達成一致是很困難的，也可能雙方最終發(fā)現(xiàn)克服這個困難的可能性不大。在過渡性談判階段中出現(xiàn)的不一致有其內(nèi)在的暫時性，這會在漸進的、步步達成的合意中得以放大。從經(jīng)濟學(xué)的角度來看，過渡性階段在談判實踐中是有其理性基礎(chǔ)的。法律將不得不面對兩個挑戰(zhàn)：（1）決定什么時候起基本的合同應(yīng)當(dāng)在某種程度上具有強制力了；（2）當(dāng)合同履行時，決定針對違約的合適救濟方式。

（二）“量化”責(zé)任的傳統(tǒng)方式——“全有或全無”的路徑

1.“全有或全無”的路徑

當(dāng)合同當(dāng)事方對于一些重要而困難的事項不能夠達成一致時，他們通常會撇開這些條款以避免過早地陷入僵局或者談判破裂。因為這類情況缺少傳統(tǒng)合同法要求的確定性和意圖的充分性，現(xiàn)行的合同法將上述合同視為沒有執(zhí)行力的合同。傳統(tǒng)的用來量化預(yù)約合同責(zé)任的方式是所謂的“全有或全無”的路徑（the “all or nothing” approach）。這是因為，回到上述討論的“誠實信用”框架，三個關(guān)鍵性因素決定了預(yù)約合同要么包含核心義務(wù)，要么沒有核心義務(wù)，如果合同缺少核心義務(wù)，那么終止談判并無對誠實信用原則之違反，將不會帶來任何責(zé)任。因此，缺少對必要條款的肯定意味著根本不存在合同或者僅存在缺少核心義務(wù)的預(yù)約合同。

2.對“全有或全無”路徑的批判

預(yù)約合同達成的合意在相互同意原則下為司法裁決認定合同的成立時間帶來了困難。在締約過程中，有一種可能即雙方在一些爭議事項上均無法認同對方。同時，雙方又不希望因此中斷談判并傾向于維持談判。明智的選擇是對這一問題不予明確地回應(yīng)。“全有或全無”的路徑在這里變得毫無建設(shè)性，因為它可能違背了雙方刻意將該問題留待后一階段處理的選擇。這一“全有或全無”的路徑將產(chǎn)生一種阻礙雙方擱置未決事項的效果：一方面，雙方已達成了一些共識，并可能作出一些承諾，因此，讓雙方放棄談判的制度或機制是缺乏效率的；另一方面，雙方在締約過程中表示要達成進一步的協(xié)議，并且現(xiàn)階段的合意并非完整“合同”。所以，無責(zé)任規(guī)則又會剝奪雙方尋求談判或拒絕訂立多余或非意愿條款的權(quán)利。

技術(shù)上來講，相互同意原則所體現(xiàn)的協(xié)商一致原則可能太過狹隘，以至于不能反映雙方在談判過程中已經(jīng)顯示出來的不同層次的“諒解”和承諾。結(jié)果，相互同意原則對雙方達成最佳依賴（optimal reliance）過于苛刻。在有些案例中，合意是“薄弱”的（或非實質(zhì)的），即雙方僅在極少的條款上達成了一致，但并未觸及到許多極為關(guān)鍵的條款，此時一份書面文件可能不足以證明存在相互同意了。

在“全有或全無”路徑下，上述例子中可能不存在任何合同責(zé)任，因為責(zé)任的大小并不與合意的程度掛鉤。①換言之，合同責(zé)任存在于依賴協(xié)商一致原則為其基礎(chǔ)構(gòu)建起來的體系。但是，此處適用相互同意原則的難點就在于劃清可執(zhí)行的初步合同和不具有執(zhí)行力的預(yù)約合同之間的界線。從實踐上看，很難準確地劃清預(yù)約階段和本約階段的界線。更進一步說，即便一些基礎(chǔ)性的問題還處于未決狀態(tài)，只要雙方立場足夠接近，從已認可的事項是足以推定一個完整協(xié)議的，并且雙方的意愿充分到足夠約束雙方自身，那么合意的門檻（即雙方立場足夠接近或是基于一個定量的考量（a quantitative test）就有可能被越過。

盡管協(xié)商一致原則已經(jīng)深深扎根于現(xiàn)代合同法中，但哲學(xué)、歷史學(xué)、社會學(xué)等其他學(xué)科可能并不完全依循這種思維路徑。在倫理學(xué)中，義務(wù)并不必然與協(xié)商一致相聯(lián)系。協(xié)商一致的概念不會使道義正當(dāng)化的范圍比起合理或公正的概念而言更寬廣。①See generally Amartya Sen，The Idea of Justice，London：Penguin Books，2009；Michael J. Sandel，Justice：What’s The Right Thing to Do? London：Penguin Books，2009.于是，功利主義更注重于拒絕的合理性，而非接受的合理性。②T.M. Scanlon，“Contractualism and Utilitarianism”，in Amartya Sen and Bernard Williams（eds），Utilitarianism and Beyond，Cambridge：Cambridge University Press，1982，p. 103，pp. 110-112.在社會學(xué)中，常見的現(xiàn)象是談判中的法外規(guī)范非正式地制裁了那些面對對方讓步仍舊堅持己見、不愿退讓的那一方。③Fred Charles Ikie，How Nations Negotiate，New York：Frederick A. Praeger，1967，pp. 22-23. 也可參見［美］西蒙·羅伯茨：《秩序和爭議——法律人類學(xué)概論》，沈偉等譯，上海交通大學(xué)出版社2012年版。

理論上來說，相互同意路徑已備受批評。美國合同法權(quán)威朗·富勒（Lon Fuller）教授在很久以前就反對合同法中的“全有或全無”路徑，并且追求一種更為平衡的、接納更多效力層次的法律路徑。④Lon Fuller and William R. Perdue，Jr.，“The Reliance Interest in Contract Damages”（Pt. 2），Vol. 46，Yale LJ，1937，p. 420.合同責(zé)任起源于單方允諾而非雙方合意，這就是普通法的一段法制史，晚近以來合同責(zé)任才與協(xié)商一致的概念相整合。在十九世紀以前，合同責(zé)任因違約而執(zhí)行，是一種單方創(chuàng)立的違約過錯責(zé)任。⑤Philip A. Hamburger，“The Development of the Nineteenth-Century Consensus Theory of Contract”，L & Hist. Rev.，Vol. 7，1989，p. 241.

（三）“全有或全無”規(guī)則的反思和“部分執(zhí)行”路徑的可能性

盡管合同雙方可能不認為存在一個完整可執(zhí)行的協(xié)議，因為階段化的過程存在一些可能激勵雙方進一步談判的價值，不受約束能夠自由退出談判的權(quán)利與談判本身的復(fù)雜性相沖突，因此，對一個已經(jīng)經(jīng)歷了漫長談判、已臻某一階段的合同而言，從談判中完全不受限制的退出自由百害而無一利。如《合同法》第42條所體現(xiàn)的誠實信用原則，如果不是基于遵守誠信的義務(wù)這一理由，那么退出談判就不夠正當(dāng)，誠信的法律理念可能對雙方不合理地退出談判有威懾作用。然而，第42條無法鼓勵雙方作進一步的談判，因為違反誠實信用原則并不會必然導(dǎo)致對本可以締結(jié)的合同的救濟。

從本質(zhì)上說，預(yù)約階段的協(xié)議是一種階段化策略的表現(xiàn)，階段化的策略需要一種務(wù)實的（若非創(chuàng)新的）路徑以公平地處理合同責(zé)任。對階段化策略談判的背離行為施以責(zé)任可以提高合同達成和交易進行的成功可能性。因此，筆者認為這將有助于重新思考現(xiàn)有的“全有或全無”路徑，尤其是要找到一種新的可以認可談判進入不同程度或階段的方式，承認雙方在談判中已經(jīng)付出的努力和成本，并鼓勵締結(jié)有約束力的合同，這對整個社會經(jīng)濟都是有益的。

我們可以設(shè)計一種新的路徑，使部分協(xié)議的達成即可觸發(fā)部分履行。當(dāng)一筆交易完成了一半時，即部分條款已經(jīng)確定而另一部分還未明確，不應(yīng)將規(guī)則限制為只有兩種可能：要么有完整執(zhí)行力，要么根本沒有。相反，雙方應(yīng)當(dāng)考慮的是協(xié)議中已經(jīng)確定的那部分?？蓤?zhí)行的范圍應(yīng)當(dāng)取決于確定條款的范圍。以富勒“可執(zhí)行力的移動區(qū)間”（slide scale of enforceability）理論為基礎(chǔ)的新路徑要求一方的意愿可以逐步漸進地導(dǎo)致責(zé)任。新的路徑應(yīng)當(dāng)注重于一方愿意受到約束的意思表示，而不是雙方意愿的達成（這樣的情況遵循了傳統(tǒng)的合意原則）。如果在一些重要條款上，一方與對方達成合意并有意愿簽訂合同，那么另一方就獲得了以此約束對方的選擇權(quán)，這一權(quán)利受損則將導(dǎo)致預(yù)約合同責(zé)任。這一優(yōu)化方案的靈活性要比傳統(tǒng)的方法更勝一籌，保證了它可以有效地涵蓋締約過程的各個階段。例如，當(dāng)雙方即將簽署正式合同時，在達到訂立所謂預(yù)約合同的階段時，合同當(dāng)事方將不再會愿意退出，因為一方或雙方都可能承擔(dān)合同責(zé)任。

從技術(shù)上講，確定責(zé)任的關(guān)鍵因素在于各方獨立的意思表示，而非合意是否夠“厚實”（不同于實質(zhì)性）。換句話說，法院不需要尋找雙方間的合意所包含的合同條款數(shù)量，⑥UCC§2-204 official cmt. （2003）（“雙方留白的條款越多，他們就越不可能有意向訂立有約束力的協(xié)議……”）《美國統(tǒng)一商法典》2-204（3）段規(guī)定：“盡管買賣合同中的一條或多條條款被留白，只要雙方有意訂立合同，合同就不會喪失確定性，并且采取此種救濟措施具有合理確定的基礎(chǔ)。”因為新路徑提供了一種在缺少確定的核心書面條款時使雙方受到責(zé)任約束的基礎(chǔ)。如此一來，法院應(yīng)通過參照條款的履行對哪一方最有利，來對談判中缺失的條款做出相應(yīng)指示。

法院可能采取“雙方妥協(xié)”的方式（cure by concession）以克服合同的不確定性。換句話說，追求執(zhí)行合同的一方必須在缺少的條款上做出讓步，即接受對另一方最有利的條款。①Lon Fuller & Melvin Aron Eisenberg，Basic Contract Law，St. Paul，MN：West Group，6th edn.，1996，p. 219，§3.29. 至少一部分預(yù)約合同是有爭議的相關(guān)的合同，而非無關(guān)的合同（或典型的合同）。對確定性的要求明確提出了嚴重的理論問題，即相關(guān)的合同（或預(yù)約合同）是否應(yīng)被納入經(jīng)典或傳統(tǒng)的合同分析的模式之中。William Whitford，“Ian MacNeil’s Contribution to Contracts Scholarship”，Wis L Rev.，Vol. 3，1985，pp. 546-558；Steward Macaulay，“Relational Contracts Floating on a Sea of Custom? Thoughts about the Ideas of Ian MacNeil and Lisa Bernstein”，Northwestern University Law Review，Vol. 94，No. 3，1999/2000，pp. 775-804. Also see Melvin A. Eisenberg，“Why There Is No Law of Relational Contracts”，Northwestern University Law Review，1999/2000，pp. 805-821.在Sun Printing & Publishing Ass’n v. Remington Paper & Power Co一案中，德高望重的卡多佐法官（Judge Cardozo）表明了這種路徑的可能性?！叭绻挥袃r格條款留待調(diào)整，那么作為期權(quán)一方，買方將被根據(jù)后續(xù)條款來評價。這將意味著‘買方’……將享有在設(shè)定的最高價格下請求交付的優(yōu)先權(quán)。”②139 N.E. 470（N.Y. 1923）.

盡管其他條款仍舊在談判過程中，新的部分執(zhí)行規(guī)則仍給予了談判一方基于另一方的意思表示執(zhí)行先合同義務(wù)的權(quán)利，同時，預(yù)約階段能體現(xiàn)的充分意思表示也將具有約束力并且可以被強制執(zhí)行。這一新的路徑似乎有些嚴苛，但它仍然是傳統(tǒng)的方法，因為法院的任務(wù)恰恰是不要逾越法院的本分工作——擔(dān)任彌補鴻溝的角色——盡管基礎(chǔ)不盡相同。③Jules L. Coleman et al.，“A Bargaining Theory Approach to Default Provisions and Disclosure Rules in Contract Law”，Harv J. L. & Pub Policy，Vol. 12，1989，p.639，pp. 707-709；《美國統(tǒng)一商法典》也有旨在填補合同漏洞的若干規(guī)定，如§2-305 -§2-310。

（四）“部分執(zhí)行”規(guī)則的法經(jīng)濟學(xué)分析

從法經(jīng)濟學(xué)的角度來看，限制雙方在達到完整協(xié)議前退出談判的能力是具有一定價值的。部分執(zhí)行規(guī)則提供給雙方更大的保障性，因為它阻止了投機性的或是單方面的退出行為。沒有責(zé)任規(guī)制的話，締約過程就只會有兩個階段：無責(zé)任的預(yù)約階段和有完整責(zé)任的合同。這不正當(dāng)?shù)丶盍藦氖芤蕾嚨暮弦庵型稒C性的退出。雙方可能需要細化每個談判階段的法律后果，這也會帶來額外的交易成本。該規(guī)則極大地便利了締約過程，因為它為雙方提供了更高的精確度。雙方現(xiàn)在更愿意就一些簡單的條款進行談判，在一些瑣碎和漸進的過程中積累點點滴滴的承諾。商業(yè)主體更可能維持談判，并在規(guī)避了對方單方面放棄合作的風(fēng)險下，投身于與合作對方的談判中去。結(jié)果是，雙方達成最終協(xié)議的可能性大增。

“部分執(zhí)行”規(guī)則也可能激勵雙方更加認真地談判，因為單方的退出風(fēng)險降低了。進一步而言，在一個更容易合作的氛圍中，雙方可以避免作出一些誤導(dǎo)性的姿態(tài)。雙方就更容易在最終合同締結(jié)前的不同時間段內(nèi)零散地做出些許妥協(xié)。如果對這些承諾不附加義務(wù)，承諾逐步進展的益處將會喪失。在預(yù)約階段施加合同責(zé)任的價值提升作用還與雙方對投資彼此關(guān)系的動力有關(guān)。④Avery W. Katz，“When Should an Offer Stick? The Economics of Promissory Estoppel in Preliminary Negotiations”，Yale L J，Vol. 105，1996，p. 1249；Richard Craswell，“Offer，Acceptance，and Efficient Reliance”，Stan. L. Rev.，Vol. 48，1996，p. 481.適用相互同意規(guī)則和采用量化測試的難處會破壞雙方在促成交易時彼此的信任，而該規(guī)則能促進對合同中的關(guān)系作出高效的先合同階段的投入。若沒有責(zé)任，雙方可能對在關(guān)系中有所投入心存憂慮，因為這一投資可能會因為另一方輕易退出甚或侵占對方利益的行為而浪費。這解釋了為什么我們常發(fā)現(xiàn)商業(yè)主體最初就做出一些預(yù)約安排，包括費用承擔(dān)或共同承擔(dān)復(fù)雜且高成本的交易談判失敗時的損失。

合同法需要鼓勵交易的完成，同時也需要防止出現(xiàn)僵局。換句話說，如果任意一方不得占有全部利益或要求另一方以承擔(dān)全部交易成本為代價而享有小部分的利益，那么法律才是最優(yōu)化的。①Avery W. Katz，“When Should an Offer Stick? The Economics of Promissory Estoppel in Preliminary Negotiations”，Yale L J，Vol. 105，1996，p. 1278；Alan Schwartz，“Incomplete Contracts”，in Peter Newman（ed.），The New Palgrave Dictionary of Economics and the Law，Palgrave Macmillan，Vol. 2，2004，p. 277，pp. 278-279.與降低了信賴水平的“全有或全無”路徑相比，部分執(zhí)行規(guī)則做大了合同的“蛋糕”。該規(guī)則無論從哪個角度來看都是有理有據(jù)的。它不僅克服了法院面臨的裁判困難、從業(yè)者對法律主張如何認定的困惑，還解決了決定在談判過程中何時施加合同責(zé)任的問題，同時又因為它鼓勵商業(yè)主體在談判后締約，使它還與經(jīng)濟學(xué)中“社會資源最大化利用”的原則相一致。

八、結(jié)語

是否可以依賴預(yù)約合同執(zhí)行核心義務(wù)是一個應(yīng)由個案決定的問題。在這點上，最高院2012年司法解釋有意對該問題留白的做法是值得贊許的。但是這并不意味著我們不需要以一個有序的方式思考預(yù)約合同問題。本文的分析對如下的思路提出了挑戰(zhàn)：如果正式合同并未生效，那么其中的主要義務(wù)則不能憑借預(yù)約合同的達成而具有執(zhí)行力。

若缺少一份有約束力的最終合同，即由于缺少合意使雙方達成的協(xié)議尚不能形成一個完整的合同，此時《合同法》第42條下的誠實信用原則可以作為主張該責(zé)任的訴訟事由，但在支持該主張之后則要面對另一個問題，即考慮采用何種救濟措施更為恰當(dāng)。究竟是決定采用傳統(tǒng)的信賴利益損失，還是采用本文所主張的“部分執(zhí)行”基礎(chǔ)之上的體現(xiàn)干預(yù)主義的預(yù)期損失救濟，選擇權(quán)在于法院。

Pre-contractual Liability，Good Faith Principle and Economic Analysis

Shen WeiYu Bao-lu

The PRC Supreme People’s Court issued its third piece of judicial interpretation on the PRC Contract Law in 2012 in order to clarify ambiguities surrounding the sales contract. Among others，the new judicial interpretation tries to explicitly impose a pre-contractual liability，which is a confusingly unsettled but dynamically developing area，not only in China but also abroad. This article is an attempt to understand the connections between the PRC Contract Law and the latest judicial interpretation on pre-contractual liability in a logical fashion by outlining a three-stage good faith framework. However，tensions and confusions as illustrated in cases of some advanced economies show that there is a need to revolutionise this area and in that regard，this article advocates for a new，and more interventionalist approach in determining the liability that could potentially flow from conduct that occurs at the pre-contractual stage.

Pre-contract；Pre-contractual Liability；Good Faith Principle；Law and Economics Analysis

D913

A

2095-7076(2015)01-0030-15

*上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院特聘教授、英國倫敦政治經(jīng)濟學(xué)院博士、美國紐約州執(zhí)業(yè)律師，主要從事國際經(jīng)濟法的研究。

**英國安理律師事務(wù)所（Allen & Overy LLP）香港辦公室，澳大利亞與新西蘭注冊律師、香港執(zhí)業(yè)律師。

（責(zé)任編輯：婁愛華）