吳 至 誠譯

英國法中基于過失的一般侵權(quán)責(zé)任——多諾霍訴史蒂文森案

吳 至 誠*譯

案名：M'Alister（or Donoghue）（Pauper） Appellant v Stevenson Respondent.

索引：Donoghue v Stevenson［1932］ AC 562.另收錄于［1932］ All ER Rep 1；［1932］ SC（HL） 31；［1932］ SLT 317；［1932］ WN 139.

地點：英國上議院

時間：1932年5月26日

主審法官：Lord Buckmaster，Lord Atkin，Lord Tomlin，Lord Thankerton，Lord Macmillan

主旨概述：根據(jù)蘇格蘭和英格蘭的法律，若有食物、藥品等物品由生產(chǎn)商出賣給銷售商并逐步流轉(zhuǎn)到最終購買者或真正消費者手中，且此種出賣的形式?jīng)Q定了銷售商、最終購買者以及實際消費者都難以發(fā)現(xiàn)貨物可能存在的缺陷，那么該生產(chǎn)商對最終購買者和實際消費者都負(fù)有保證該物品不存在足以損害健康的缺陷的注意義務(wù)。（Lord Atkin，Lord Thankerton和Lord Macmillan三人贊同，Lord Buckmaster和Lord Tomlin兩人反對，上議院最終以三比二的勉強多數(shù)支持了此次上訴。）

背景提要：本案來自于原審上訴人不服蘇格蘭民事最高法院第二分庭常任法官Lord Moncrieff的裁決而提起的再次上訴。上訴人（一位商店助理）因為喝了被上訴人（一家生產(chǎn)汽水的生產(chǎn)商）生產(chǎn)的一瓶內(nèi)含部分已解體蝸牛的姜汁啤酒而感到不適，在原審上訴中向蘇格蘭民事最高法院主張追究被上訴人的產(chǎn)品侵害其身體的責(zé)任。被上訴人當(dāng)時在答辯狀中辯稱：（1）這瓶酒雖產(chǎn)自他的工廠，但卻是由上訴人的一位朋友在蘇格蘭佩斯利市的一家咖啡店買給上訴人喝的，這瓶酒也曾一度在一個叫Minchella的店員手中。（2）姜汁啤酒的瓶子在生產(chǎn)時采用的是不透明的深色玻璃，上訴人在喝的時候的確不會輕易懷疑里面的飲料是不是純的姜汁啤酒。（3）上訴人當(dāng)時并沒有直接對著酒瓶飲用，而是在店里由剛才提到的Minchella店員將酒從瓶中倒入玻璃杯中。（4）上訴人飲用杯中酒后，她的朋友也將瓶中剩下的姜汁啤酒倒入另一個玻璃杯中，隨后突然發(fā)現(xiàn)一只已處于解體狀態(tài)的蝸牛從酒瓶中被沖了出來。（5）看到了這個惡心的蝸牛，想到了自己可能已經(jīng)喝了不純的姜汁啤酒，上訴人在震驚的情況下突發(fā)了嚴(yán)重的胃炎。對此，上訴人反駁道：（1）姜汁啤酒是由被上訴人生產(chǎn)并作為一種飲料提供給公眾的（包括上訴人）；（2）酒的裝瓶過程是由被上訴人獨自完成，瓶上也貼有被上訴人名稱的標(biāo)簽，最終也是由被上訴人用金屬瓶帽封裝完成；（3）被上訴人作為生產(chǎn)商，有義務(wù)在生產(chǎn)的過程中防止蝸牛進(jìn)入瓶體，也有義務(wù)在檢驗中就應(yīng)發(fā)現(xiàn)潛在的缺陷，但本案中被上訴人沒有盡到這些義務(wù)，導(dǎo)致了損害的發(fā)生。被上訴人進(jìn)一步答辯稱，上訴人的反駁意見與本案核心爭點無關(guān)，無法支持她的訴訟請求。但蘇格蘭民事最高法院常任法官認(rèn)為上訴人的反駁意見應(yīng)予支持，并擬下達(dá)支持其主張的裁決。然而在分庭法官合議后，多數(shù)主審法官（Lord Justice-Clerk，Lord Ormidale，Lord Anderson三人贊同，LordHunter一人反對）主張追回常任法官的支持裁決，并裁定駁回原審上訴人的訴訟請求。

1931年12月10日、11日。

上訴方律師：George Morton皇家大律師（同席出庭律師WR Milligan，二人均屬蘇格蘭大律師公會），上訴理由如下：

上訴人在原審中關(guān)于本案事實的回答足以構(gòu)成有效的訴因。蘇格蘭民事最高法院第二分庭在原審審理中認(rèn)為法院之前的判例——Mullen v Barr & Co Ld案①1929 S.C. 461.對本案有約束力。該案判決認(rèn)為蘇格蘭和英格蘭法（英國法）在生產(chǎn)商對消費者責(zé)任的問題上沒有區(qū)別——對此我方并無異議——那么本案爭點就轉(zhuǎn)化成了英國法就此問題的立場如何。第二分庭的多數(shù)法官（除LordHunter一人反對外）認(rèn)為在英國法中存在一系列與我方上訴人的主張相反的判例。我們認(rèn)為，被蘇格蘭最高法院引用的這些判例存在互相矛盾之處，且這些判例的事實與本案事實有顯著不同。事實上，我們根本找不到任何一個與本案事實相關(guān)的先例，里面有法官宣稱生產(chǎn)商對消費者不負(fù)法律責(zé)任的判決。第二分庭在這個基礎(chǔ)上得出了一個原則：生產(chǎn)商在一般情況下對任何與其無合同關(guān)系的人不負(fù)法律義務(wù)。對于這項原則，有兩個眾所周知的例外：（1）產(chǎn)品依其本身屬性就是危險的；（2）產(chǎn)品雖依其本身屬性并不危險，但生產(chǎn)商明知此產(chǎn)品有危險的。我方上訴人主張，就生產(chǎn)商對公眾所擔(dān)負(fù)的法律責(zé)任而言，例外的種類不應(yīng)被如此嚴(yán)格地限定，生產(chǎn)商是否負(fù)擔(dān)法律上的義務(wù)應(yīng)根據(jù)具體案件的具體情形來判定。如果生產(chǎn)商向市場投放了一種供人類消費的商品，且此種商品因其外形使零售商或消費者在取得時難以檢查出其中隱含的問題，那么該生產(chǎn)商就應(yīng)負(fù)有保證消費者不會因為使用此商品而損害自身健康的注意義務(wù)。本案中，被上訴人就對上訴人負(fù)有保證這瓶由被上訴人生產(chǎn)、裝瓶、貼標(biāo)、封蓋的姜汁啤酒（致使消費者無法察覺瓶中成分的危險）不含任何足以損害上訴人身體健康的成分的注意義務(wù)。參見George v Skivington案，②L. R. 5 Ex. 1.另參見Heaven v Pender案中Brett 掌卷大法官的論述，③11 Q. B. D. 503，509 et seq.Dominion Natural Gas Co v Collins & Perkins案中Lord Dunedin的論述。④［1909］ A. C. 640，646.需要重申的是，George v Skivington案雖然不是經(jīng)常被正面性地提及，⑤L. R. 5 Ex. 1.但此判例畢竟沒有被推翻，甚至被上議院正面引用過：參見，Cavalier v Pope案。⑥［1906］ A. C. 428，433.我方的立場在美國法中也能找到依據(jù)，即Thomas v Winchester案。⑦（1852） 6 N. Y. 397.

［注：上訴方律師也引用了Dixon v Bell⑧（1816） 5 M. & S. 198.；Langridge v Levy⑨（1837） 2 M. & W. 519；（1838） 4 M. & W. 337.；Longmeid v Holliday⑩（1851） 6 Ex. 761.；Bates v Batey& Co.，Ld.?［1913］ 3 K. B. 351.；Weld-Blundell v Stephens.?［1920］ A. C. 956，985.］

在我看來，Mathew大法官才是把問題談到點子上的那個人。①［1905］ 1 K. B. 259.他說，原告的論據(jù)是被告的雇工在履行與貨車車主之間的合同時存在疏忽，進(jìn)而任何被貨車車主雇傭的人都對被告擁有有效訴因。他指出：“我覺得我們無法接受這樣的論點，因為如果法律真是這樣的話，那么我很難想象商業(yè)活動還怎樣正常運轉(zhuǎn)?！蔽彝耆馑恼f法。我認(rèn)為該案原告未能展示被告基于什么原因?qū)ζ湄?fù)有義務(wù)使可以理解的，畢竟該案與本案在事實層面有重大區(qū)別。相較之下，Blacker v Lake & ElliotLd案②106 L. T. 533.在事實層面倒更與本案類似。我反復(fù)閱讀了該案判決，發(fā)現(xiàn)自己很難理解該案判決的法律基礎(chǔ)何在，當(dāng)然這不代表我不尊重二位主審法官Hamilton法官和Lush法官的博學(xué)。該案原告被噴燈燒傷，該噴燈系原告從一位店主處購得，店主則從生產(chǎn)商處購得，該生產(chǎn)商即為該案被告。在事故發(fā)生之前，原告已經(jīng)用了該噴燈長達(dá)12個月。該案初審是由現(xiàn)已過世的Howland Roberts爵士在郡法院負(fù)責(zé)。這位博學(xué)的法官向陪審團(tuán)指示道，只要被告被證明將這只足以使謹(jǐn)慎使用者受傷的噴燈放入市場，且該噴燈本身的屬性是只要正常拼裝就不會有這種風(fēng)險的話，那么原告就將勝訴。經(jīng)查明，陪審團(tuán)發(fā)現(xiàn)該噴燈的缺陷在于蒸發(fā)器與儲液罐之間的接口沒有被妥當(dāng)處理，被告雖主觀上對此危險并不知情，但這種危險屬于一個正常的從業(yè)者就應(yīng)該知道的危險。Hamilton法官似乎認(rèn)為這種事實認(rèn)定說明沒有證據(jù)證明被告存在疏忽。Lush法官也暗示了同樣的意見。如果是這樣，此案判決無疑就成了一堆重要的附帶意見而已了。Hamilton法官指出，③106 L. T. 536.本案的判決是基于Winterbottom v Wright案④10 M. & W. 109.以及Earl v Lubbock案。⑤［1905］ 1 K. B. 253.這兩個案件確立了這樣的原則，即如果被告違反了與A的合同，未能盡注意義務(wù)或技術(shù)義務(wù)生產(chǎn)或維修某產(chǎn)品，導(dǎo)致B因此受傷，此違約本身不能給B任何訴因來追究A的責(zé)任。他據(jù)此推論，如果被告根本沒有任何合同以及違約行為，那么B就更不可能找到有效訴因了。雖然我尊敬Hamilton法官，但我不得不指出，他此處的分析已經(jīng)背離了原告所援引的那些先例所涉及的核心問題。如果該案的核心問題是合同義務(wù)，那么固然我們可以無視合同外是否存在義務(wù)。顯然，我們不能用涉及合同的案例來判斷合同之外是否存在其他義務(wù)。再者，Hamilton法官也不應(yīng)該混淆生產(chǎn)中的注意義務(wù)、技術(shù)義務(wù)和維修中的注意義務(wù)、技術(shù)義務(wù)。涉及物品生產(chǎn)的先例是Longmeidv Holliday案，⑥6 Ex. 761.該案中，被告的疏忽并沒有被原告控訴。Hamilton法官認(rèn)為George v Skivington案⑦L. R. 5 Ex. 1.是對該案有約束力的先例，前提是該案必須是正確的判例。他指出，George v Skivington案其實不是正確的先例，因為它違背了更早的案例，即Winterbottom v Wright案。⑧10 M. & W. 109.我很難理解他在審理時為什么會想到這兩個案子，因為George v Skivington案⑨L. R. 5 Ex. 1.中生產(chǎn)商的義務(wù)完全獨立于合同，至于Winterbottom v Wright案⑩10 M. & W. 109.則是一個法律抗辯的案件，其中系爭之義務(wù)完全是基于合同中的維修義務(wù)，且被告的疏忽并未被提及。Lush法官總結(jié)認(rèn)為只有三類情況下原告才可以獨立于合同獲取因其使用缺陷動產(chǎn)而受人身傷害的賠償：第一類是涉及欺詐；第二類是標(biāo)的物依其屬性本身就是危險的或有毒的，此時提供者的義務(wù)只是給予警示；第三類是對公共的不可量物侵入（public nuisance）。他沒有將以Elliott v Hall案?15 Q. B. D. 315.（有缺陷的運煤馬車案）為首的那一類案件納入他的分類中。他認(rèn)為那些案件屬于完全不同的另一類，即“被告因為控制土地或者管理土地上的危險物而產(chǎn)生義務(wù)”。我已經(jīng)說過，這種區(qū)分很不合理，因為在Elliott v Hall案①15 Q. B. D. 315.以及Hawkins v Smith案②12 Times L. R. 532.（有缺陷的麻袋案）中，被告并未控制那片土地，事故也不是發(fā)生在被告的土地上。所以，我雖然尊敬二位法官，但我不得不說他們錯誤地用狹小的分類限制了法律的適用，也沒有對過失侵權(quán)一般性原則（即侵權(quán)人對那些立即受到未盡注意義務(wù)的侵權(quán)行為傷害應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任）給予足夠的重視。我最后要提及的案子是Bates v Batey & Co Ld案。③［1913］ 3 K. B. 351.該案中，姜汁啤酒的生產(chǎn)商被原告起訴，原告訴稱自己從某店家處買到這瓶姜汁啤酒，后被爆裂的酒瓶創(chuàng)傷，此酒的貨源則來自該生產(chǎn)商。生產(chǎn)商辯稱此酒酒瓶系從另一酒瓶制造商處購得，但陪審團(tuán)發(fā)現(xiàn)生產(chǎn)商在購得酒瓶時并未施以合理的注意義務(wù)檢查酒瓶是否存在缺陷。Horridge法官認(rèn)為，姜汁啤酒依其屬性本身并不危險，但有缺陷的酒瓶卻已經(jīng)構(gòu)成危險物。但是，由于被告對此缺陷并不知情，那么哪怕被告通過施加合理注意就可以發(fā)現(xiàn)缺陷，被告也不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。該案與本案的區(qū)別在于給該案原告造成傷害的酒瓶并不是姜汁啤酒生產(chǎn)者制造的。然而基于陪審團(tuán)對事實的認(rèn)定，即被告在驗收酒瓶時欠缺合理的注意，我認(rèn)為法院本該有的結(jié)論應(yīng)是：由于生產(chǎn)商肯定會考慮到這瓶酒隨后會立即賣到消費者手中，那么生產(chǎn)商就對消費者負(fù)有保證消費者不受酒瓶爆裂的傷害，就像生產(chǎn)商應(yīng)對消費者負(fù)有保證其不受內(nèi)在傷害（比如毒藥或其他毒物）那樣。我認(rèn)為花費大篇幅去討論那些涉及有危險的產(chǎn)品（或狹義上那些依其屬性本身就屬于危險物的物）的案例中注意義務(wù)是否存在是沒有必要的。這種區(qū)分如果被用以劃定邏輯上某權(quán)利是否存在的話，那就是一種不自然的區(qū)分。在這點上我同意Scrutton大法官在Hodge & Sons v Anglo-American Oil Co案中說的話。④（1922） 12 Ll. L. Rep. 183，187.該案裁判最終的焦點是事實問題。他說：

就我個人而言，我不理解那些依其本身屬性就危險的物和那些作為一類物并不危險但因為疏忽組裝導(dǎo)致危險存在于其中的特定物之間到底有什么區(qū)別。后者，如果真有的話，其實比前者更危險。這就好比披著羊皮的狼和真狼之間的關(guān)系。

的確，物的屬性決定了應(yīng)施以注意的程度。處理某物的人其實大可將那些因標(biāo)的物不危險而使關(guān)系似乎不那么近的人放在他的注意義務(wù)范圍內(nèi)加以考慮。如此，注意義務(wù)的程度上升了，注意義務(wù)施加的對象也增加了。但無論如何，這些都闡釋了一般性的原則。在Dominion Natural Gas CoLd v Collins and Perkins案⑤［1909］ A. C. 640，646.中，上訴人在一家鐵路公司的房屋里安裝天然氣管道并供氣。上訴人在安裝調(diào)節(jié)器以控制氣壓的時候，他們的員工因為疏忽把本該朝向室外的排氣口對準(zhǔn)了室內(nèi)，導(dǎo)致了房屋的爆炸，并導(dǎo)致一些鐵路員工，即本案原告受傷。被告（即上訴人）在一審時被認(rèn)定應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。Lord Dunedin在宣讀上議院司法委員會的判決書（包括他本人以及Lord Macnaghten，Lord Collins和Arthur Wilson爵士的判決意見）時，在交代了原被告之間不存在合同關(guān)系之后，繼續(xù)說道：

在一個人操作、拼接或安裝一臺機(jī)器的情況下，這種關(guān)系也足以觸發(fā)義務(wù)。此義務(wù)的內(nèi)容會根據(jù)所涉及的標(biāo)的物的不同而不同。陸續(xù)有判例確立，如果某物依其屬性本身就有危險，例如裝彈槍支，毒藥，炸藥，以及性質(zhì)相同的類似物，若有其他人將必然進(jìn)入接近它們的范圍時，那些發(fā)送或安裝這些危險物的人就負(fù)有一項特別的注意義務(wù)。

這番話準(zhǔn)確地總結(jié)了本問題的立場。此義務(wù)的確可以獨立于合同以外存在。至于此義務(wù)是否真的存在，那就取決于涉案標(biāo)的物的性質(zhì)。顯然，在剛才提及的情形下確實存在此種注意義務(wù)。這種認(rèn)識問題的方法與那種通過創(chuàng)設(shè)一種具體的子類以承載義務(wù)的方法截然不同。我想再補充一句，雖然這可能被上訴方律師：蘇格蘭律師公會會長W.G. Normand（同席出庭律師J.L. Clyde，屬蘇格蘭大律師公會）和T.ElderJones（屬英格蘭大律師公會）。答辯意見如下：

在包括本案在內(nèi)的通常情況下，生產(chǎn)商除了合同以外不可能對消費者負(fù)擔(dān)任何義務(wù)。顯然本案事實不屬于上述此項原則的兩項例外中的任何一項，但上訴人主張了此原則存在第三種例外——即本原則也不適用于生產(chǎn)商的產(chǎn)品是投放于公共市場供消費者使用且消費者無法檢測其風(fēng)險的情形。對于這項主張，我方被上訴人認(rèn)為，這既非Lord Hunter在原審判決中提出異議的焦點，也無法在有記錄的先例中找到任何線索來支持上訴人觀點。需要注意的是，這里沒有任何生產(chǎn)商蓄意投放蝸牛的暗示，上訴人顯然也無法證明這項陰謀。至于基于生產(chǎn)商過失的侵權(quán)責(zé)任，上訴人試圖通過“任何人不能被允許往市場上投放有害的食物或飲料”來證明自己主張的合理性，但一般的供人類使用的物品與供人類消費的食物和飲料真的有實質(zhì)上的區(qū)別嗎？我方認(rèn)為Brett掌卷大法官在Heaven v Pender案①11 Q. B. D. 503.中對此項侵權(quán)責(zé)任的表述過于寬泛。實際上，Brett掌卷大法官本人在后來的Le Lievre v Gould案②［1893］ 1 Q. B. 491.中就對其先前的表述做出了大幅度的削減，并得到了AL Smith大法官的贊同。所以，關(guān)于此項侵權(quán)責(zé)任的真正標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)如Heaven v Pender案③11 Q. B. D. 503.中Cotton大法官與Bowen大法官指出的那樣。至于上訴人主要依賴的George v Skivington案④L. R. 5 Ex. 1.判例，Hamilton法官和Lush法官在Blacker v Lake & ElliotLd案中對此已經(jīng)做出了推翻的裁決。⑤（1912） 106 L. T. 533.Hamilton法官指出，如果消費者B因為生產(chǎn)商A的產(chǎn)品的缺陷而蒙受損害，且B依賴George v Skivington案追究生產(chǎn)商A對最終使用者的義務(wù)，那么應(yīng)當(dāng)認(rèn)為A違反與另一人的合約中關(guān)于生產(chǎn)商品時的注意義務(wù)和技術(shù)義務(wù)的事實本身不能給B任何訴因，因為George v Skivington案⑥L. R. 5 Ex. 1.與Winterbottom v Wright案⑦（1842） 10 M. & W. 109.不一致。［注：被上訴方律師也引用了Pollock on Torts，第13版，第570至571頁，以及Beven on Negligence，第4版，第1卷，第49頁。］總而言之，英國法就此問題的發(fā)展方向是與上訴人的主張正好相反的。

George Morton皇家大律師對此也做出了回應(yīng)。

上議院在一段時間的考慮后，于1932年5月26日下達(dá)終審判決如下。

Lord Buckmaster（由Lord Tomlin宣讀）：

尊敬的大法官閣下們，本案的事實很簡單。1928年8月26日，本案上訴人飲用了由被上訴人生產(chǎn)的，上訴人的朋友從一零售商處買給她喝的姜汁啤酒。啤酒瓶中含有解體的蝸牛，且此問題未能（且不可能）在上訴人已然飲完大半瓶酒前被其發(fā)現(xiàn)?；诖耍Q自己遭受了巨大的震驚以及引發(fā)急性胃炎（考慮到我們已經(jīng)進(jìn)入終審階段，此宣稱的真實性已經(jīng)不容置疑），進(jìn)而提交了訴訟申請。此訴訟經(jīng)過層層上訴，最終來到了這里。

上訴人的主張的基礎(chǔ)是：作為生產(chǎn)商的被上訴人因為生產(chǎn)了供人消費的、其外包裝難以被事前察覺的貨物，則被上訴人就應(yīng)對作為消費者的上訴人負(fù)擔(dān)一項保證貨物中不存在有害物質(zhì)的義務(wù)。因被上訴人的疏忽導(dǎo)致其未能履行上述義務(wù)，則上訴人就應(yīng)對其基于此項疏忽所造成的損失承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任。經(jīng)過一些不太重要的修改后，此項主張被提交至蘇格蘭最高民事法院獨任法官處。獨任法官決定駁回被上訴人的答辯意見，并擬支持上訴人的請求。但分庭法官合議后，民事最高法院還是撤回了獨任法官的決定，并駁回了上訴人的訴訟請求。這份判決就是此次終審審理的被上訴判決。

在展開實質(zhì)性的討論之前，有兩點需要在此聲明：第一，上訴人此次訴訟請求的法律基礎(chǔ)是基于過失的侵權(quán)（negligence）而非基于欺詐的侵權(quán)（fraud）。第二，在整個上訴的前后過程中，有一點是毫無爭議的（無論是蘇格蘭第二分庭，還是上訴人，抑或是尊敬的大法官閣下們），那就是：蘇格蘭法與英國法（英格蘭法）就本問題的立場是一樣的。因此，雖然本案來自蘇格蘭，我卻只需考慮英國法，且我認(rèn)為此次訴訟也只需立足于英國法即可。

具體而言，此次適用的法律是普通法。需要注意的是，雖然普通法可以適用于當(dāng)年的先例在造法時沒能考慮到的新情況（故可能帶來不公），我們也不能僅僅因為出現(xiàn)了某一項值得贊許特例且此特例超出了先例產(chǎn)生那時所想到的適用情形，就去改變先例所確立的原則，或是就去對先例做一些增補。

對于我們這個案件而言，普通法就需要去有權(quán)威者的著作里或者值得信賴的法官判決中去尋找根據(jù)了。法學(xué)著作是不能給我們提供直接幫助的，因為不管這些著作出自多么值得尊敬的在世學(xué)者之手，我們都不能直接引用這些著作里的觀點作為我們判決的法律依據(jù)，盡管其中確實有一些著作提出了很值得關(guān)注的論點。至于古書，當(dāng)然也不可以被直接引用。因此我就轉(zhuǎn)向了先例，看看能不能通過解釋某些先例來找到我們處理此次案件的依據(jù)。與此有關(guān)的最早的案例之一是Langridge v Levy案，①2 M. & W. 519；4 M. & W. 337.一個被后來的法官經(jīng)常提及和解釋的案子。一個人造了一把槍，他知道這把槍對買家的兒子來說太危險，但他還是把槍賣給了這位買家。后來這把槍果然在買家兒子的手上走火了，這位買家的兒子被判決有權(quán)追究槍械制造者的侵權(quán)責(zé)任。此案和本案的聯(lián)系到底有多緊密？我們可以從當(dāng)時宣讀判決的Parke男爵的口中分析。他是這樣說的：“我們不可以再往下推導(dǎo)出如下的先例了，哪怕這種先例對應(yīng)的情形涉及的是那些依其本身性質(zhì)就很危險的物品，即：無論這樣的物品輾轉(zhuǎn)至何人之手，只要該人被此危險物傷及，則物品原出賣人（即生產(chǎn)商）就需要對此人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！迸c之類似，他在Longmeid v Holliday案②6 Ex. 761.也指出之前那份判決的表述容易造成誤解，他也明確地否認(rèn)了那些認(rèn)為那份判決有寬泛適用范圍的觀點。如此即使Langridge v Levy案③2 M. & W. 519；4 M. & W. 337.被很多后來的觀點所引用，但它還是可以被排除的，因為它根本不能成為那些觀點的依據(jù)。

反觀Winterbottom v Wright案④10 M. & W. 109.就是一個很恰當(dāng)?shù)?、可以適用于此的案例。該案被告在組裝馬車的過程中存在疏忽，不過馬車傷到的卻是一個與此馬車的組裝、銷售均無關(guān)聯(lián)的第三方。第三方基于被告疏忽的侵權(quán)損害賠償之訴失敗了，法院認(rèn)為他無論在合同上還是侵權(quán)上都沒有訴因。在我看來，這個案子傳達(dá)的信息就是：物的制造者對第三人不負(fù)因其疏忽制造帶來傷害的侵權(quán)責(zé)任，因為現(xiàn)有的訴因分類中沒有任何一類可以包括這種情形。值得注意的是，Alderson男爵在本案中說道：“唯一穩(wěn)妥的規(guī)則就是把這種權(quán)利限定在合同關(guān)系之內(nèi)；如果我們允許這種權(quán)利在合同以外仍能存在，那我們還不如干脆讓雙方平分財產(chǎn)算了?！雹?0 M. & W. 115.

在Longmeid v Holliday案中，⑥6 Ex. 761，768.一個有缺陷臺燈被賣給了一位男士，他的妻子后來因為這個臺燈的爆炸而受傷。但重要的是，該案的被告并非臺燈的制造者，所以這個案子與本案其實不是很接近。但該案法官Parke男爵的話卻涵蓋了制造者的情況，因為他是這樣說的：

如果說這種程度的注意義務(wù)在平常生活中的一般人之間也存在的話，這種說法就太過了，即：如果一個機(jī)器依其本身屬性不危險，但因為嗣后的某個未知原因產(chǎn)生了缺陷，且此缺陷是此機(jī)器擁有者施加一般的注意就可以發(fā)現(xiàn)的，那么只要這個機(jī)器被A租借或交給B（甚至此機(jī)器正是A從制造者手中取得），則A就該對B因使用此機(jī)器遭受的損害負(fù)責(zé)。

誠然，Parke男爵說的是“租借或交給”，沒有使用“出售”一詞。但考慮到這段話是在說制造者是否對第三人負(fù)有義務(wù)，且此義務(wù)完全與合同無關(guān)，我想不管此物經(jīng)由租借還是銷售取得，結(jié)果應(yīng)該都是一樣的。就像本案一樣，雖然事實上有可能這瓶姜汁啤酒就是從廠里直銷至本案購買者處，這也不能加重生產(chǎn)商的注意義務(wù)（如果說這種義務(wù)真的存在的話）。

有人說Parke男爵的話不包括基于疏忽的制造。但其實對于那些有檢查義務(wù)的人而言，在制造過程中因為疏忽而未能檢查出本應(yīng)檢查出的缺陷，那么從疏忽的角度看，這種行為和基于疏忽的制造沒有本質(zhì)區(qū)別。

正如Lord Summer在Blacker v Lake & ElliotLd案所指出的，①106 L. T. 533，536.上述案例共同支持的一個基本原則就是：“被告違反與A關(guān)于在制造或修理某產(chǎn)品中應(yīng)投入謹(jǐn)慎和技術(shù)的合同的事實不能給那個正因使用此缺陷產(chǎn)品而蒙受損害的B任何訴因?！?/p>

眾所周知，上述原則有兩個可以使B對A勝訴的例外情形：第一，如果該產(chǎn)品依其本身屬性就是危險的；第二，盡管該產(chǎn)品以其本身屬性不危險，但由于某些原因（比如該產(chǎn)品有缺陷），且此原因是生產(chǎn)者明知的。除此之外我沒聽說過第三個例外情形，至少在George v Skivington案②L. R. 5 Ex. 1.之前就是這樣。

關(guān)于上述第一種例外，即產(chǎn)品依其本身屬性就是危險的，根據(jù)Lord Dunedin的觀點，“運輸者和安裝者都負(fù)有一項特殊的義務(wù)，即采取保護(hù)措施防止有可能靠近此產(chǎn)品的人不會被其傷害?！保▍⒁奃ominion Natural Gas Co.，Ld. v. Collins & Perkins案③［1909］ A. C. 640，646.）至于第二種例外，這種例外的承認(rèn)是基于這樣的推理，即知悉危險存在的事實產(chǎn)生一項警告義務(wù)，如果此人隱瞞，這就是欺詐（但本案肯定不是基于欺詐的侵權(quán)）。本案中，顯然沒有人會認(rèn)為姜汁啤酒是那種依其本身屬性就很危險的產(chǎn)品。而Lord Dunedin所說的義務(wù)應(yīng)該就只是針對該類產(chǎn)品而言，因為按照我的理解，他所說的“特殊的義務(wù)”應(yīng)該就是意指一項只針對那類被提及的特殊產(chǎn)品的義務(wù)。

余下的案子中，George v Skivington案④L. R. 5 Ex. 1.是離本案最近的一個，如果不考慮該案，也不考慮Cleasby男爵在Francis v Cockrell案⑤（1870） L. R. 5 Q. B. 501，515.的判決，以及Brett掌卷大法官在Heaven v Pender案⑥11 Q. B. D. 503，509 et seq.的意見，那么上訴人的請求就無法可依了。George v Skivington⑦L. R. 5 Ex. 1.是一個關(guān)于銷售有毒洗發(fā)水的案子：雖然真正因使用了該洗發(fā)水導(dǎo)致健康受損的人不是那位買家，但因為生產(chǎn)商在合成洗發(fā)水時確有疏忽，該案原告最終勝訴了。值得注意的是，該案原告援引了Langridge v Levy案⑧2 M. & W. 519.用以支持自己的請求，該案也的確影響了最后的判決。Kelly首席法官和Pigott男爵都強調(diào)了一個事實，即與Langridge v Levy案⑨2 M. & W. 519.類似，被告明知標(biāo)的物是買家買給原告使用的。Cleasby男爵在明知Langridge v Levy案①2 M. & W. 519.的判決理由是欺詐的情況下，卻（在Francis v Cockrell案中）將其闡發(fā)，說道：“只要把‘欺詐’替換為‘疏忽’，就可以將Langridge v Levy案②2 M. & W. 519.類推適用于本案了?！边@里我必須得說，這種替換是完全不可以的。沒有任何基于欺詐的訴訟可以只通過證明疏忽的存在就得以勝訴的。

我不打算遵循George v Skivington案③L. R. 5 Ex. 1.的精神，幾乎沒有先例能在一種危險狀態(tài)下保持生命力這么長時間。Lord Sumner在Blacker v Lake & ElliotLd案④106 L. T. 533，536.中仔細(xì)地分析了George v Skivington的歷史，我同意他的結(jié)論。他得出的結(jié)論是：雖然他還不敢說George v Skivington的判決是錯的，但他還是打算拒絕遵循此案，這是基于如下理由（我也認(rèn)為如此），即它和Winterbottom v Wright案⑤10 M. & W. 109.的先例有沖突。

在Francis v Cockrell案中，⑥L. R. 5 Q. B. 501，515.原告買了張票去看比賽，卻因為馬場的看臺塌陷而受傷。被告是馬場的按份共有人之一，并且是收取票款的一方。這個看臺是由某承包商建成，該承包商在建造中的確存在疏忽大意的過失。該案的結(jié)果是原告勝訴。該案和本案原本無關(guān)，但值得注意的是，Cleasby男爵在判決書中提及了以下內(nèi)容：“馬休先生提及的這點源自于George v Skivington案。⑦L. R. 5 Ex. 1.該案的妻子受到了人身傷害，但合同卻是丈夫與另一個人的。該案首席大法官認(rèn)為妻子有合法訴因，對此我也表示贊同。他認(rèn)為，出賣人在組裝商品時不僅對買家負(fù)有一般的注意義務(wù)，且此義務(wù)的對象應(yīng)當(dāng)延伸至那些真正使用該商品的第三人，只要出賣人明知的話。如果出賣人客觀上違反了此項義務(wù)，且主觀上的確沒有合理的審慎態(tài)度，那么他將對該第三人承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任?！辈贿^我認(rèn)為“出賣人明知”，即出賣人是否必須明知買受人以及實際使用人的這項限制并不重要，可以考慮刪去。就像Langridge v Levy案⑧2 M. & W. 519.告訴我們的那樣，只有涉及以欺詐為訴因的侵權(quán)責(zé)任才需要責(zé)任人主觀上的明知。只有這樣我們才能正確解讀George v Skivington案⑨L. R. 5 Ex. 1.判決書里對Langridge v Levy案⑩2 M. & W. 519.的引用，以及Cleasby男爵為什么在George v Skivington案?L. R. 5 Ex. 1.做出如上的評述。

上訴人正確地援引了Brett掌卷大法官在Heaven v Pender案?11 Q. B. D. 503，509 et seq.的意見，其中核心的內(nèi)容可摘錄如下：

從這些被認(rèn)可的先例中可以推知的觀點是：只要某甲進(jìn)入了一個特定的情境，且一個普通的人都會知道在這個情境中如果因為某乙不具有一般的審慎態(tài)度會導(dǎo)致某甲或某甲的財產(chǎn)因此受到損失時，則某乙負(fù)有此項注意義務(wù)和技術(shù)義務(wù)?，F(xiàn)在我們把這個觀點具象化，即現(xiàn)在某乙提供的是貨物、機(jī)器、設(shè)施或器械，提供的目的是供某甲使用，但某甲與某乙之間沒有合同關(guān)系。那么可以推知的結(jié)論就是：只要一般人都認(rèn)為某乙在這種情境下應(yīng)當(dāng)對提供的物品本身的質(zhì)量以及提供物品的方式施加一般的注意義務(wù)和技術(shù)義務(wù)，否則此物就將對被提供的對象，包括使用該物的人造成人身傷害的或財產(chǎn)損害的，那么某乙就應(yīng)負(fù)有此項注意義務(wù)和技術(shù)義務(wù)。若此種人身傷害或財產(chǎn)損害果真是因為某乙的疏忽而未盡到注意義務(wù)或技術(shù)義務(wù)的話，某乙就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，某甲可以據(jù)此以過失侵權(quán)之訴向某乙提起訴訟。這也包括提供貨物的情境，即貨物會被目標(biāo)客戶一次性消費，且該客戶實質(zhì)上根本沒有機(jī)會來發(fā)現(xiàn)貨物中的缺陷，且此貨物本身的屬性決定了只要貨物提供者在貨物質(zhì)量或提供方式方面因疏忽而未盡到注意義務(wù)或技術(shù)義務(wù)，客戶就可能蒙受人身傷害或財產(chǎn)損害的情境。但這種觀點不能適用于以下情境，即不管被提供的這種貨物是否會被客戶消費，只要客戶有合理的可能在使用時或使用前有機(jī)會發(fā)現(xiàn)貨物中的潛在瑕疵，或者即使客戶沒有合理的可能發(fā)現(xiàn)貨物的瑕疵，但貨物本身的屬性決定了貨物提供者即使未盡到注意義務(wù)和技術(shù)義務(wù)，貨物也不會對客戶造成人身傷害和財產(chǎn)損害的情境。另外，買賣雙方與租賃雙方的情境則沒有必要討論，因為他們之間本身已經(jīng)有了合同關(guān)系，法律沒有必要在他們之間再設(shè)定一個義務(wù)。不過總的來說，想通過合同默示義務(wù)的方式解決這類問題總是很難的，因為目前的法律使我們很難在根本沒有合同關(guān)系的雙方之間擬制出一個默示的合同義務(wù)。

其實，掌卷大法官沒有明確地引用那些所謂“被認(rèn)可的先例”，因為那些先例會揭示這類案件判決上的不一致。的確，其中有不少就和他上面總結(jié)的原理背道而馳。不過，他的這番總結(jié)在歷史上確實一直被陷入此類案件的當(dāng)事人用作擺脫困境的救命稻草，以對抗對他們不利的眾多相反先例。但這里我必須指出，Heaven v Pender案的爭議事實并不涉及制造和銷售，而是涉及一個不穩(wěn)固的腳手架和一個被碼頭主人請上腳手架的工人，以及碼頭主人對此工人是否負(fù)有義務(wù)的問題。但毫無疑問Brett掌卷大法官認(rèn)為此案和貨物的生產(chǎn)與銷售有關(guān)，不然他也不會去引用Langridge v Levy案①2 M. & W. 519.了，且他正是基于此種關(guān)聯(lián)才認(rèn)為侵權(quán)之訴也可以存在于Heaven v Pender案。

可也就是在Heaven v Pender案中，Cotton大法官（Bowen大法官也贊同）的意見則是，他們不能贊同Brett掌卷大法官采取的這種通過擴(kuò)張解釋來總結(jié)出大原則的方法，尤其這種方法實際上還是在否定那些與之相反的先例。Cotton大法官隨后給出了自己對Langridge v Levy案②2 M. & W. 519.的解讀，指出該案的關(guān)鍵在于欺詐性虛假陳述，正如Blackmore v Bristol and Exeter RyCo案③（1858） 8 E. & B. 1035.中Coleridge法官指出的那樣。Willes法官在Collis v Selden案④（1868） L. R. 3 C. P. 495.的判決中也指出了Langridge v Levy案⑤2 M. & W. 519.是基于被告的欺詐。Cotton大法官繼續(xù)說道：“這就間接否定了大的一般性原則的存在，前述Collis v Selden案⑥（1868） L. R. 3 C. P. 495.與Longmeidv Holliday案⑦6 Ex. 761.作為受害人的原告之所以敗訴也正說明了先例與大原則的不一致。誠然，George v Skivington案⑧L. R. 5 Ex. 1.以及Cleasby男爵在該案中的論述的確可以用以證成這項一般性原則的存在，但這是建立在Cleasby男爵認(rèn)為該案的過失在侵權(quán)之訴的范圍內(nèi)等同于欺詐，進(jìn)而援引Langridge v Levy⑨2 M. & W. 519.這一涉及當(dāng)事人欺詐的案件作為自己判決的基礎(chǔ)。我雖然否認(rèn)掌卷大法官關(guān)于一般原則的概括，但我不否認(rèn)在涉及危險貨物（比如槍支）的情境中，貨物提供者應(yīng)對貨物使用者或可預(yù)見的潛在使用者負(fù)有注意義務(wù)保證他們不會因為提供者自己的疏忽而受到危險貨物的傷害，否則提供者將承擔(dān)過失侵權(quán)（negligence）的責(zé)任?！?/p>

我同意Cotton大法官上述的觀點。

在Le Lievre v Gould案⑩［1893］ 1 Q. B. 491，497.中，在建工程的抵押權(quán)人基于對工程上一位負(fù)責(zé)即時更新在建工程進(jìn)展的土地勘測員的信任，陸續(xù)放款給建筑商。該勘測員由于自己的疏忽導(dǎo)致勘測證書與工程實際情況不符，但勘測員在勘測過程中絕無欺詐。問題在于，抵押權(quán)人與勘測員之間沒有合同關(guān)系。該案的結(jié)果是勘測員被認(rèn)定就制作勘測證書的事務(wù)對抵押權(quán)人不負(fù)任何義務(wù)，故抵押權(quán)人不可以基于勘測員的過失就對勘測員提起訴訟。值得注意的是，Esher大法官似乎在此案判決中對其在Heaven v Pender案①11 Q. B. D. 503，509.的觀點做出了一定程度的限制，因為他說：

但是如果被告不存在欺詐，原告可以依據(jù)過失侵權(quán)來起訴嗎？基于過失侵權(quán)的責(zé)任存在的前提是有過失的一方必須對受害方負(fù)有一項事先存在的義務(wù)。那么相互無合同關(guān)系的雙方會有怎樣的義務(wù)存在呢？一個人如果對世界上所有的人都沒有義務(wù)的話，他當(dāng)然有權(quán)利以疏忽的心態(tài)來對待所有的人。Heaven v Pender案②11 Q. B. D. 503，509.與本問題實際上沒有關(guān)系，該案只是說明了一個人在特定情況下有可能對另一個人負(fù)有義務(wù)，哪怕他們之間沒有合同關(guān)系。如果一個人離另一個人足夠近，或是離某一財產(chǎn)足夠近，那么他可能負(fù)有一項不得使對方造成人身傷害或財產(chǎn)損害的義務(wù)。

AL Smith 大法官也在該案中說道：③［1893］ 1 Q. B. 504.

Heaven v Pender案④11 Q. B. D. 503，509.的判決是建立在對以下原則認(rèn)可的基礎(chǔ)之上的，即如果某甲離某乙或某乙的財產(chǎn)足夠接近，那么某甲對某乙負(fù)有應(yīng)盡的注意義務(wù)使某乙免受損失。在這個問題上，我們從Heaven v Pender案⑤11 Q. B. D. 503，509.也不能再推導(dǎo)出更多的結(jié)論，即使歷史上該案一直被用以證立各種無依據(jù)的立場。

在Earl v Lubbock案⑥［1905］ 1 K. B. 253.中，原告在駕駛他雇主的貨車時因為該車車輪脫落而受傷，但關(guān)于維修汽車的合同雙方是原告的雇主與被告?？しㄔ汉透叩确ㄔ悍滞ザ寂卸?，即使被告就修車問題上的疏忽被證立，原告的訴訟也不能成立。上訴法院維持原判的理由就是：被告對原告本不負(fù)有任何義務(wù)，所以原告的過失侵權(quán)之訴不具備有效訴因。Richard Henn Collins大法官爵士在判決中指出，本案與Winterbottom v Wright案⑦10 M. & W. 109.的判例相一致，Esher大法官就Heaven v Pender案⑧11 Q. B. D. 503，509.的相反觀點屬于附帶意見而非判決理由，且他自己也在后來的Le Lievre v Gould案⑨［1893］ 1 Q. B. 491，497.中明確限縮并解釋了之前的觀點。Stirling大法官也指出，原告如想勝訴，則必須遵從Cotton大法官在Heaven v Pender案⑩11 Q. B. D. 503，509.中持有的，也是被Bowen大法官所贊同的立場。Mathew大法官進(jìn)一步闡述了如下的看法：

原告律師的論點是被告廠里的工人以疏忽的心態(tài)履行了廠方與貨車車主的維修合同，那么在法律上這就意味著任何被貨車車主雇傭的人都能夠訴被告過失侵權(quán)，只要他能證明他受到的人身傷害在因果關(guān)系上可以追溯到這次疏忽大意的維修。我覺得我們無法接受這樣的論點，因為如果法律真是這樣的話，那么我很難想象商業(yè)活動還怎樣正常運轉(zhuǎn)。這會導(dǎo)致任何一個謹(jǐn)慎的人都不再敢生產(chǎn)或維修那些會被合同相對方拿來繼續(xù)許可給第三方使用的產(chǎn)品了。

在Bates v Batey & CoLd案?［1913］ 3 K. B. 351.中，原告是一位消費者，他從零售商處購買了一瓶姜汁啤酒，卻被爆裂的酒瓶刮傷。經(jīng)查明，作為被告的某姜汁啤酒生產(chǎn)商對此酒瓶的缺陷并不知情，但生產(chǎn)商若施以合理的注意就可以發(fā)現(xiàn)此缺陷。該案的結(jié)果是法院判決該生產(chǎn)商對消費者不負(fù)侵權(quán)責(zé)任。Horridge法官在解釋此判決時指出，這符合先前的判例，包括Parke男爵在Longmeid v Holliday案①6 Ex. 761.的意見，Cotton大法官與Bowen大法官在Heaven v Pender案②11 Q. B. D. 503，509.的意見，Stirling大法官在Earl v Lubbock案③［1905］ 1 K. B. 253.的意見，以及Hamilton大法官在Blacker v Lake & Elliot Ld案④106 L. T. 533，536.的意見。Horridge法官據(jù)此指出，他認(rèn)為自己不應(yīng)受到George vSkivington案⑤L. R. 5 Ex. 1.判決的約束。

說到這里，我們可以得出這樣的結(jié)論，即George v Skivington案⑥L. R. 5 Ex. 1.的判決和Heaven v Pender案⑦11 Q. B. D. 503，509.的附帶意見都可以被廢除，以免它們繼續(xù)混淆法律在此問題上的立場。

在結(jié)束之前，我想再談一個相關(guān)的案子。當(dāng)然它對本案在法律上沒有約束力，因為美國法雖然和英國法同源，經(jīng)過多年的演變，二者已經(jīng)分流了。不過由于它的事實與本案相似，我們可以據(jù)此了解尊敬的美國同事是如何裁判此類案件的。這就是Thomas v Winchester案。⑧6 N. Y. 397.該案中，一位化學(xué)家因為過失使毒品流入市場被判監(jiān)禁，且被判對某位因服用該毒品而受害的第三方承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。在我看來，該案的關(guān)鍵是他過失投放市場的物品依本身屬性是危險的。換言之，如果標(biāo)的物不是毒品，該案的結(jié)果可能會不同。

在MacPherson v Buick Motor Co案⑨（1916） 217 N. Y. 382.中，某汽車制造商因其生產(chǎn)的有缺陷汽車給在場的第三方造成人身傷害而被判對其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。與上一個案件相似，該案法官也將判決立足于對有缺陷汽車的定性上，即從常理上看，因為有缺陷的汽車屬于危險物，故汽車制造商應(yīng)承擔(dān)對第三方的過失侵權(quán)責(zé)任。

所以在我看來，上訴人的主張與先例不符。且就算不考慮先例，我們也很難通過對普通法的再解讀來得出對上訴人有利的規(guī)則。

可想而知，被上訴人主張的大原則是：任何產(chǎn)品的生產(chǎn)商（也包括修理商），無論合同存在與否，都對合法使用該產(chǎn)品的第三人負(fù)有義務(wù)保證產(chǎn)品系被仔細(xì)組裝。此項義務(wù)與合同無關(guān)，哪怕在整個鏈條中涉及一份又一份的合同，這些合同對于義務(wù)的存在也無關(guān)緊要。這項大原則也不限定于受害人很難發(fā)現(xiàn)或根本沒有機(jī)會發(fā)現(xiàn)潛在缺陷的情形。在我看來，這項大原則根本就是錯誤地把侵權(quán)法的原則類推適用到了買賣關(guān)系中。

如果這項大原則存在，那么它的適用范圍就沒有理由只局限在上訴人考慮的情形中。換言之，任何人使用任何形式的產(chǎn)品都可以觸發(fā)這種義務(wù)。畢竟食物這類產(chǎn)品沒有什么特殊性，即除了合同和制定法以外，食物的提供者和消費者之間不會有什么特殊的義務(wù)存在。如果按照被上訴人所主張的這項大原則，以至于真的有一項特殊義務(wù)的話，那么我們沒有理由不將這項義務(wù)也類推適用于房屋建筑關(guān)系中。既開先例，何以限之？但我們知道，如果一個房子在建造時存在疏忽，且此房屋天花板掉落時正好砸傷了房屋的占用人或隨便一個走進(jìn)房屋的陌生人，那么根據(jù)英國法，此受害人是無法根據(jù)過失侵權(quán)起訴房屋建造人的。當(dāng)然，我相信這個案件在巴比倫結(jié)果會不一樣。如果這項大原則真的存在于英國法，那么為什么先前那么多受害者因為此類產(chǎn)品生產(chǎn)中的過失而受傷的案件，除了George v Skivington案①L. R. 5 Ex. 1.其他全輸了呢？為什么先前我們的先例會確立一項明確的標(biāo)準(zhǔn)，即需要區(qū)分產(chǎn)品是否依其本身屬性危險與否，或出賣人明知其產(chǎn)品危險與否呢？難道我們應(yīng)該認(rèn)為這種區(qū)分只是無意義的徒勞嗎？

再看Mullen v Barr & Co案，②1929 S. C. 461，479.一個幾乎與本案相同的案子，只是標(biāo)的物所含的瑕疵從蝸牛換成了老鼠。蘇格蘭民事最高法院第二分庭大法官Lord Anderson在該案判決中說道：“就本案以及類似的案件而言，考慮到作為標(biāo)的物的商品在蘇格蘭境內(nèi)廣泛銷售，如果我們認(rèn)為生產(chǎn)商對全社會成員都負(fù)有保證產(chǎn)品質(zhì)量的義務(wù)，那似乎就對他們太苛刻了。如果真有這種義務(wù)，那么生產(chǎn)商就得時刻面對各種他們根本無法預(yù)料到，也不該回應(yīng)的損害賠償請求?！?/p>

總而言之，我贊同Lord Anderson的判決，而且說實話我已經(jīng)被判決書中他那無可辯駁的語言說服了。所以我認(rèn)為本次上訴的請求應(yīng)予駁回，請尊敬的大法官閣下們考慮。

Lord Atkin：

尊敬的大法官閣下們，本案要裁決的唯一問題是法律上的問題：即如果上訴人對事實的宣稱是真實的，那么她的上訴是否具有一個有效的訴因呢？本案的具體事實我就不再贅述了。簡而言之，本案的爭點就是：一件飲料的生產(chǎn)商將產(chǎn)品賣給了銷售商，且當(dāng)時的情形決定了無論是銷售商、最終購買者抑或?qū)嶋H消費者都無法通過檢驗來發(fā)現(xiàn)飲料中的缺陷，那么該生產(chǎn)商對最終購買者或?qū)嶋H消費者是否負(fù)有通過施加合理的注意以保證產(chǎn)品不會造成人身傷害的一項義務(wù)呢？我想各位在行使司法權(quán)時還沒有遇到過比這個案件更重要的案件：不僅因為本案關(guān)乎大眾健康，更因為本案牽涉到我們法律體系中判斷一項義務(wù)是否存在的實用標(biāo)準(zhǔn)。本案之前都是根據(jù)蘇格蘭法裁判的，但我們經(jīng)驗豐富的雙方律師以及蘇格蘭民事最高法院博學(xué)的法官同事們都認(rèn)為，就本案的法律問題而言，英格蘭法與蘇格蘭法是一樣的。我不敢說我在法律適用問題上是權(quán)威，但就我個人的研究而言，我也認(rèn)為原則上蘇格蘭法與英格蘭法在本案核心問題上是相同的，所以我接下來的討論都會建立在這樣一個基礎(chǔ)之上。兩個地區(qū)的法律看來都是：如果原告想以過失侵權(quán)為訴因追究被告的侵權(quán)責(zé)任，那么原告必須證明被告在特定的情境下對原告負(fù)有注意義務(wù)以免原告遭受人身傷害，且被告因為違反了此項注意義務(wù)導(dǎo)致原告遭受了人身傷害。本案的關(guān)鍵點不在于此項義務(wù)是否被違反，因為假如此項義務(wù)真的存在，那么根據(jù)我們對事實的審理，則可以確認(rèn)被告違反了此項義務(wù)。本案的關(guān)鍵點在于，在本案特定的情境下，被告是否對原告負(fù)有法律上的某項注意義務(wù)？

值得注意的是，在英國法的先例中我們很難找到一般性的標(biāo)準(zhǔn)以判定某項義務(wù)是否存在于當(dāng)事人雙方。法院只關(guān)注那些已經(jīng)提交到庭上的具體訴訟案件，然后判定某項義務(wù)在那種特定情境中是否存在。所以法院一直在忙于對財產(chǎn)領(lǐng)域中注意義務(wù)進(jìn)行繁雜的列舉，從最初的動產(chǎn)和不動產(chǎn)的區(qū)分，到后來根據(jù)所有、占有或控制對問題進(jìn)一步區(qū)分，再看當(dāng)事人雙方是否有特定的關(guān)系，比如一方是否是生產(chǎn)商、銷售商或是房東、消費者、承租人，抑或只是陌生人等等。這種方法的好處是我們可以迅速判定在某類情形下法律是否承認(rèn)某項義務(wù)的存在，壞處則是我們只能判定那些先前已經(jīng)被確立和區(qū)分完畢的情形。但是從邏輯上說，那些先前被確立的情形總該是基于共同的標(biāo)準(zhǔn)才被確立的。我知道，尋找一般性原則的任務(wù)已經(jīng)超出了法官的職責(zé)范圍，畢竟這種定義越寬泛，那些關(guān)鍵的東西就越容易被忽略，而那些不那么關(guān)鍵的東西就越容易被提及。就本案的核心問題而言，Brett掌卷大法官在Heaven v Pender案③11 Q. B. D. 503，509.中第一次做出了嘗試，這個嘗試我稍后還會提到。盡管從架構(gòu)上看，他給出的原則顯然太寬泛，但在我看來，如果對這個原則做一些限定，它完全可以成為一個很有價值的實踐指南。

現(xiàn)在我認(rèn)為，英國法一定也的確有某種一般性的關(guān)于義務(wù)在特定關(guān)系下是否存在的認(rèn)識，且目前我們在書籍中看到的那些就是，但也僅僅是其例證。過失侵權(quán)責(zé)任，無論你是這樣稱呼還是像其他國家那樣把它歸為“過失”（culpa）的一種，你都是基于道德情感上的一般性立場，即侵害人應(yīng)當(dāng)向受害人賠償損失。但道德上會被譴責(zé)的某種作為或不作為本身不能作為受害人申請救濟(jì)的權(quán)利依據(jù)。在這種情況下，法律就起到了限定適格受害人的范圍以及限定他們可以獲取救濟(jì)的程度的作用。如果說“你應(yīng)當(dāng)關(guān)愛你附近的人以免使他因為你受到傷害”成為了法律規(guī)則，那么我們法律人就會問：什么是“附近的人”？這顯然需要限定。你必須對你的某項作為或不作為施以合理的注意義務(wù)，并在你可預(yù)見的范圍內(nèi)使附近的人免受傷害。那么在法律上，到底誰才是我“附近的人”？這個問題的答案也許是：那些會被我的行為近距離以及直接影響的人，以至于我在為一定行為或不為一定行為時必須把他們考慮在內(nèi)的那些人。在我看來，這就是當(dāng)年Brett掌卷大法官在Heaven v Pender案①11 Q. B. D. 503，509.中提出的原理（也是后來被Lord Esher確立的原理）。不過Lord Esher以及AL Smith大法官在Le Lievre v Gould案②［1893］ 1 Q. B. 491，497.中對此原理做出了限制，那就是加入了“接近”（proximity）的觀念。在該案中，Lord Esher說道：“Heaven v Pender案確立了這樣的原則，即在特定情形下一人可能對與其無合同關(guān)系的另一人負(fù)有義務(wù)。如果某甲離某乙很近，或離某乙的財產(chǎn)很近，這項義務(wù)就會落在他頭上，使他不得做那些可能對某乙的人身造成傷害或財產(chǎn)造成損害的事情。”所以AL Smith大法官說道：“Heaven v Pender案③11 Q. B. D. 503，509.的判決基于如下原則，即若一個人或他的財產(chǎn)與另一個人或他的財產(chǎn)足夠接近，那么一項注意義務(wù)就會被觸發(fā)，如果此義務(wù)人沒有施以應(yīng)有的注意，那么他就應(yīng)當(dāng)對該受害人承擔(dān)損害賠償責(zé)任?！蔽艺J(rèn)為這番話充分闡釋了如下真理，即接近不應(yīng)當(dāng)只限于物理上的接近，而應(yīng)當(dāng)適用于人與人之間那些已經(jīng)足夠接近和直接的關(guān)系，即這種接近已經(jīng)到了義務(wù)人明確知曉如果他不履行注意義務(wù)，那么他的過失行為就足以直接影響到對方的程度。這也是Lord Esher在解釋Heaven v Pender案④11 Q. B. D. 503，509.并把此原理適用于貨物買賣情境時加上“接近”這一限制的真意：

這（即他剛剛建構(gòu)的規(guī)則）包括買賣貨物的情形，即這些貨物是提供給特定的一個人或一群人，或一個群體中的某些人，且在這種情況下如果貨物的提供者明知此貨物將會被消費者一次性使用，且該消費者沒有合理的機(jī)會發(fā)現(xiàn)貨物中潛在的缺陷，且此貨物的屬性決定了只要提供者沒有就貨物的品質(zhì)或提供方式施以合理的注意義務(wù)和技術(shù)義務(wù)就有可能對消費者造成人身傷害或財產(chǎn)損害的情形。這不包括另外兩種情形，即實際消費者有機(jī)會在使用前就發(fā)現(xiàn)貨物中潛在的缺陷，或此貨物的屬性決定了即使提供者沒有就貨物的品質(zhì)或提供方式施以合理的注意義務(wù)和技術(shù)義務(wù)，它也不太可能對消費者造成人身傷害或財產(chǎn)損害的情形。

我尤其注意到Lord Esher強調(diào)了貨物必須是“立刻被使用”以及“在合理的發(fā)現(xiàn)機(jī)會到來之前就被一次性使用”。這顯然就排除了那些根據(jù)貨物本身的屬性決定了貨物的品質(zhì)會因為時間的推移而改變的情形。這也提醒我們注意此標(biāo)準(zhǔn)與“接近”的關(guān)系：因為有些“接近”可能會很遙遠(yuǎn)，以至于實際使用者在檢驗時可能已經(jīng)有別的因素介入貨物了。有了“接近關(guān)系”的限制，正如Le Lievre v Gould案⑤［1893］ 1 Q. B. 491，497.解釋的那樣，我認(rèn)為Lord Esher正確表達(dá)了英國法在本問題上的立場。反之，如果沒有這項限制，那么就如Heaven v Pender案①11 Q. B. D. 503，509.中大多數(shù)法官作出反應(yīng)的那樣，這個原則就失之過寬了。當(dāng)然，以后肯定會發(fā)生一些案件讓我們難以判斷個案中當(dāng)事人雙方的關(guān)系是否算作足夠接近從而觸發(fā)這項義務(wù)，但就目前我們能看到的案件而言，我不認(rèn)為這里面有什么難處。生產(chǎn)商把一份食物放入容器中，且他知道這容器會被最終消費者打開，且整個過程中的銷售者不可能有機(jī)會檢驗，最終消費者也不太可能事前檢查，且在裝瓶的過程中，生產(chǎn)商因為自己的疏忽導(dǎo)致毒物混入了此產(chǎn)品。如果英格蘭和蘇格蘭的法律都認(rèn)為在這種情況下中毒的消費者不能對疏忽的生產(chǎn)商追究侵權(quán)責(zé)任的話，我就必須要說，法律在這個問題上是有嚴(yán)重問題的，也是違背基本原則的。雖然我在上議院的職責(zé)是遵循先例，但我還是會在本問題上躊躇不定。而且我必須提醒各位，在我們現(xiàn)行法律的框架內(nèi)，中毒的消費者不僅不能從生產(chǎn)商處獲得任何救濟(jì)，他也很可能無法從整個鏈條上的其他人處獲得救濟(jì)，至少他根本不知道鏈條上的任何一人存在疏忽。另外，除非該消費者同時也是買受人，否則合同中的質(zhì)量瑕疵擔(dān)保責(zé)任也不能觸發(fā)。其實除了食品和飲料，還有其他貨物以其屬性是供消費者立刻使用的，比如清潔用品，那么此類侵權(quán)責(zé)任也應(yīng)該存在。下面諸案支持的原理不僅沒有否定那些因為飲用了有毒啤酒或食用了巧克力的消費者對有過失的生產(chǎn)商尋求救濟(jì)的權(quán)利，而且也支持了那些因使用無害專賣藥、軟膏、肥皂、洗衣液、洗衣粉而受害的消費者。我此處的論述被限定在了家用產(chǎn)品，這意味著幾乎任何人，包括生產(chǎn)商在內(nèi)，都明知此類產(chǎn)品最終肯定會被某個家庭的成員、仆人或是在某些情況下被客人使用。我不認(rèn)為從我國的法理能得出這樣的結(jié)論，即此原則離文明社會的需求以及對社會成員的要求還很遙遠(yuǎn)，以至于即使社會上發(fā)生了明顯的不法行為，我們的法律也不能賦予此項救濟(jì)。

只要仔細(xì)考察一下我們就可以發(fā)現(xiàn)，關(guān)于本問題的先例沒有一個明確否認(rèn)了此項侵權(quán)責(zé)任的存在。還有很多案子是因為與本問題的關(guān)系實在太遠(yuǎn)才認(rèn)為此項義務(wù)不存在。在下面我們會提及的案件中，還有不少已經(jīng)超越案件主爭點的附帶意見，給法院的審判制造了困難。在此我敢斷言，在侵權(quán)法領(lǐng)域，我們法官看上去是在適用那些已存在的一般性原則，但別忘了這些原則也是由我們法官一手建構(gòu)的。這意味著，我們需要時刻警惕使用那些不必要的大概念，以免一些重要因素在籠統(tǒng)描述中被拋棄，甚至英國法的內(nèi)在適應(yīng)性也被削減?；谶@個原因，我們不僅要考慮那些可作為法源的判決本身，還要適當(dāng)考慮那些法官的附帶意見。

我認(rèn)為，許多先例在生產(chǎn)商是否對消費者負(fù)有義務(wù)的問題上持有非常謹(jǐn)慎的立場。最直接的一例當(dāng)屬George v Skivington案。②L. R. 5 Ex. 1.該案中，被告宣稱自己賣的是自己生產(chǎn)的洗發(fā)水，原告Joseph George買了一瓶打算給自己的妻子，亦即該案另一原告Emma George使用。被告經(jīng)查明早已知曉自己在準(zhǔn)備和銷售過程中均存在疏忽導(dǎo)致洗發(fā)水已經(jīng)不適宜使用。但該案原告還是因為使用洗發(fā)水而受傷了。Kelly首席法官認(rèn)為該案不涉及合同的質(zhì)量瑕疵擔(dān)保條款，而是涉及基于被告在生產(chǎn)過程中存在疏忽亦未盡技術(shù)義務(wù)的準(zhǔn)侵害訴訟。他說道：“毫無疑問，確實存在一項指向買受人的義務(wù)，而且此義務(wù)也應(yīng)延伸至出賣人明知的該商品的實際使用人?！盤igott男爵與Cleasby男爵也持此觀點。我認(rèn)為Cotton大法官在Heaven v Pender案③11 Q. B. D. 503，509.中曲解了Cleasby男爵的意思，盡管他也參照了Cleasby男爵在Langridge v Levy案④2 M. & W. 519.中的分析。在我看來，Cleasby男爵在Langridge v Levy案⑤2 M. & W. 519.中提出的禁止欺詐的義務(wù)就等于施以合理注意的義務(wù)。值得注意的是，Cleasby男爵在財稅法院任Francis v Cockrell案⑥（1870） L. R. 5 Q. B. 501，515.法官時自己也引用了Georgev Skivington案，①L. R. 5 Ex. 1.并將義務(wù)的內(nèi)容理解為施以合理注意的義務(wù)。7月2日，即介于Heaven v Pender案②11 Q. B. D. 503，509.的辯論日與判決日之間，Brett掌卷大法官在Cunnington v Great Northern Ry Co案③（1883） 49 L. T. 392.也支持了這種義務(wù)的存在，雖然在該案中法院判定被告未違反此義務(wù)，以至于此案關(guān)于義務(wù)是否存在的判斷不能算作先例。Hawkins v Smith案④（1896） 12 Times L. R. 532.也承認(rèn)了此義務(wù)的存在。該案中，作為原告的，受雇于碼頭公司的一位碼頭工人被有缺陷的麻袋砸傷，此麻袋系被告的票據(jù)聯(lián)署人租借而來以供碼頭公司卸載被告貨船上的貨物至碼頭上。高等法院分庭的Day法官與Lawrance法官均認(rèn)為被告應(yīng)承擔(dān)過失侵權(quán)責(zé)任。與之類似，在Elliott v Hall案⑤（1885） 15 Q. B. D. 315.中，作為被告的煤礦所有權(quán)人委托該案原告的雇主，即一家煤礦經(jīng)銷商通過從貨車公司租賃來的卡車運輸煤。該案原告在卸煤時因為卡車的缺陷而受傷。高等法院分庭的Grove法官與AL Smith法官認(rèn)為原告有權(quán)利基于被告未盡到發(fā)現(xiàn)卡車缺陷的注意義務(wù)來追究被告的責(zé)任。不過需要注意的是，這兩個案件的被告均沒有占有和控制作為標(biāo)的物的有缺陷貨物，在后一個案子中，有缺陷的貨物甚至都不是被告的財產(chǎn)。一些人會認(rèn)為這兩個案子中被告的責(zé)任基礎(chǔ)是被告對原告發(fā)出的使用動產(chǎn)的邀請，但我不這么認(rèn)為。我認(rèn)為正確的基礎(chǔ)是被告對原告將會使用此動產(chǎn)的知情。至于邀請，這只是個擬制，一個用以側(cè)面說明貨物提供者和貨物使用者之間存在直接關(guān)系以觸發(fā)注意義務(wù)的擬制罷了。在上議院最近判決的Oliver v Saddler & Co案⑥［1929］ A. C. 584.中，一個碼頭勞務(wù)公司被請去卸載裝滿一袋袋玉米的大型貨物，具體方法是由船員先通過纜繩將貨物運上貨船的甲板，再由碼頭工用相同的裝置將貨物從甲板運至碼頭。碼頭工基于對船員的信任，相信纜繩質(zhì)量無虞，于是就沒有檢查纜繩。在這種情況下，上議院推翻了蘇格蘭民事最高法院第一分庭的判決，并認(rèn)為碼頭勞務(wù)公司對碼頭工負(fù)有注意纜繩是否適宜使用的義務(wù)，亦即支持了蘇格蘭民事最高法院第一分庭常任法官Lord Morison的意見，支持原告的訴訟請求。在該案中，“邀請”這一事實并沒有成為上議院判決中明確表述的標(biāo)尺，相反，我的標(biāo)尺倒是被采納了：該案是基于這樣的事實，即存在直接關(guān)系，尤其是鑒于當(dāng)時受傷的碼頭工沒有機(jī)會檢查纜繩的質(zhì)量，導(dǎo)致這項注意義務(wù)的觸發(fā)。

我不應(yīng)該忽略Grote v Chester and Holyhead Ry案，⑦（1848） 2 Ex. 251.一個準(zhǔn)侵害訴訟案件。該案中，被告在迪河修建了一座鐵路橋，并許可什魯斯伯里和切斯特火車站在該橋上經(jīng)營客運業(yè)務(wù)。但由于被告修建時存在疏忽，導(dǎo)致上述火車站的一名乘客因為橋的塌陷而受傷。在該案審理過程中，Vaughan Williams法官向陪審團(tuán)指示道，如果被告果真未盡到合理的注意義務(wù)和技術(shù)義務(wù)，那么原告將有權(quán)向被告索賠。不過檢察總長John Jervis爵士認(rèn)為法官就這項責(zé)任的絕對存在與否在誤導(dǎo)陪審團(tuán)，因此主張重新審理。財稅法院兼聽了主審法官的意見后，駁回了重審的請求。Kelly首席法官Francis v Cockrell案⑧（1870） L. R. 5 Q. B. 501，515.中解讀本案，認(rèn)為原告的勝訴是基于一項默示合同，即每個人都有權(quán)合法地使用橋梁，橋梁則必須達(dá)到作為橋梁應(yīng)有的功能。但我認(rèn)為如果閱讀該案判決，我們發(fā)現(xiàn)原告聲稱的訴訟理由和最終的判決文書均沒有提及這種默示合同的存在。誠然，被告是橋梁的所有權(quán)人，也是占有人。當(dāng)年，所有權(quán)人對被邀請人以及被許可人的責(zé)任還無法可依。總的來說這個案子很有趣，因為在當(dāng)時那種基于過失的間接侵害之訴下，法院的確認(rèn)為被告負(fù)有保證橋梁安全的合理注意義務(wù)。

下面就讓我們認(rèn)真審視一下那些被當(dāng)事人提出的，認(rèn)為在此類情形下被告對消費者不負(fù)注意義務(wù)的先例吧。

首先是Dixon v Bell案。①5 M. & S. 198.該案中，被告將一支已裝填彈藥的槍放在大堂，然后迎合了他的仆人，一位十三、四歲的黑白混血兒的請求，把槍給了她。這個女孩拿了槍后就瞄準(zhǔn)了原告的小兒子，開火傷了他。原告認(rèn)為被告不該輕信這么年幼的仆人，于是基于被告的過失提起訴訟。主審法官Lord Ellenborough支持了原告的訴訟請求。檢察總長William Garrow爵士提起的要求重審的主張隨后被駁回。Lord Ellenborough與Bayley法官均認(rèn)為，作為槍支的持有人，被告負(fù)有保證槍支無害的責(zé)任。

然后是Langridge v Levy案。②2 M. & W. 519.該案中，被告基于欺詐聲稱作為該案標(biāo)的物的槍支是完好無害的，并把該槍賣給了原告的父親，供父子諸人使用。其中一名兒子基于對質(zhì)量瑕疵擔(dān)保的信任使用了該槍，并被爆裂的槍傷到了。最終被告被認(rèn)定無罪，質(zhì)量瑕疵擔(dān)保也被否認(rèn)了。該案的報告不是很令人滿意，因為除了該槍是諾克的高級貨的報告之外，就沒有對質(zhì)量瑕疵擔(dān)保的任何報告了。法官把槍支是否安全這一事實，以及被告是否明知槍支是否安全這一事實的判定任務(wù)交給了陪審團(tuán)。陪審團(tuán)最終給出了對原告有利的事實認(rèn)定。原告認(rèn)為，無論被告負(fù)有合同義務(wù)或其他義務(wù)，只要原告因為被告違反此義務(wù)而受傷，原告就可以得到賠償。這就意味著這項義務(wù)的相對方不一定要是原告，原告甚至可以在被告違反對第三人義務(wù)的情況下就獲取賠償。這種觀點被法院駁回，但法院還是聲明了如果被告對第三人做出了虛假陳述，并含有讓原告使用該物的意圖，那么哪怕原被告之間沒有直接信息交流，原告也可以獲取賠償。對此可參見Parke男爵的分析。③2 M. & W. 531.財稅法院也持有此種意見。當(dāng)然，該案判決不能從廣義上討論該不該支持。畢竟該案的基礎(chǔ)是被告的欺詐，這就決定了該案不能在實質(zhì)上左右本案的核心問題。Winterbottom v Wright④10 M. & W. 109.是一個法律抗辯案件（demurrer）。原告承認(rèn)被告的答辯在事實上的真實性，但對于其中兩項答辯在法律上提出了質(zhì)疑。法院以其當(dāng)時的職權(quán)審查了全案，并認(rèn)為原告沒有有效訴因，被告勝訴。對此可參見Sutton's Personal Actions at Common Law，第113頁。法律抗辯程序的優(yōu)越性是可以讓我們迅速抓住法律要點裁決個案。該案被告經(jīng)郵政總局局長的同意，提供郵遞車以供赫特福德到霍利希德的郵政使用，因此也負(fù)有保證郵件完好的義務(wù)。又有Atkinson等人，在知曉被告的合同的情況下承包了赫特福德到霍利希德的郵政業(yè)務(wù)。隨后，原告自薦于Atkinson，負(fù)責(zé)駕駛郵遞車。由于被告的疏忽，導(dǎo)致原告駕駛的郵遞車存在嚴(yán)重的隱患。后原告果然因為一次翻車受傷。乍一看，該案被告的過失只是違約而已——換言之，不存在合同義務(wù)以外的其他義務(wù)，畢竟被告是否明知該車的隱患尚不得而知。故被告的抗辯必然是：既然被告只有合同責(zé)任，那么就只能被合同的相對方追責(zé)。從Alderson男爵與Rolfe男爵的判決書中可以看出，財稅法院支持了被告的主張。Abinger大法官的附帶意見則太過寬泛，因為他只說了過失侵權(quán)之訴應(yīng)被限定在違反對公義務(wù)的情形。該案的判決顯然是正確的。畢竟從合同中得不出被告對原告的權(quán)利，且被告向郵政總局保證的其提供的郵遞車得到檢修的條款也與郵政業(yè)務(wù)承包人的雇員沒有直接關(guān)系，故我們推導(dǎo)不出被告對原告負(fù)有注意義務(wù)的結(jié)論。我們現(xiàn)在再看Longmeidv Holliday案，⑤6 Ex. 761.一個對后世同類案件的裁判影響很大的案件。該案原告Frederick Longmeid從作為被告的一家生產(chǎn)和銷售“假日燈具”的公司買了一盞燈以供原告夫妻開的小店使用。為了說服原告購買此燈，被告假稱自己的燈無質(zhì)量問題，并做了虛偽的瑕疵擔(dān)保。后來原告妻子在使用此燈時果然因為燈泡爆炸而受傷?？梢韵胂?，原告律師肯定讀過Langridge v Levy案。①2 M. & W. 519.該案陪審團(tuán)在事實層面基本上傾向于原告，除了無法判定被告是否明知燈泡的缺陷。因此Martin男爵的首次裁決偏向原告，但保留了被告申請再次裁決的機(jī)會。原告律師本想將此案移出合同范疇，而依據(jù)被告的欺詐追究責(zé)任，但Parke男爵否定了這種嘗試，畢竟被告的欺詐尚不能被證立。原告Fredrick最終通過追究被告合同質(zhì)量瑕疵擔(dān)保條款的違約責(zé)任拿到了賠款，這意味著該案不是過失侵權(quán)案。不過，Parke男爵還是討論了原告不是合同當(dāng)事人時是否可以向被告獲取賠償?shù)膯栴}。他在列舉了外科醫(yī)生、承運人，以及一家違約并制造了不可量物侵入（nuisance）的公司的案例后，又提及了一人給另一人運送危險品比如裝彈槍支的情形，并且引用了Dixon v Bell案，②5 M. & S. 198.注意該案中我們很難辨明到底哪點與合同有關(guān)。Parke男爵隨后說道：

但我們?nèi)绻J(rèn)為日常生活中發(fā)生關(guān)系的兩個人之間都存在這樣的注意義務(wù)的話，就太過了。比如有個機(jī)器，比如馬車，依其屬性它本身并無危險，只要施以一般的注意此危險就可被察知，且提供方并不知道。那么如果說提供者，不管他是不是生產(chǎn)商，只要將此機(jī)器借給或給予使用者，就要對因使用該機(jī)器而受傷的使用者承擔(dān)責(zé)任的話就太過了。

值得我們注意的是，Parke男爵在說這番話時有多謹(jǐn)慎。他用了本身無危險，且提供者也不知危險的機(jī)器，比如馬車。但又說“施以一般的注意就能發(fā)現(xiàn)”，又不說明此處是“誰”能發(fā)現(xiàn)。這就有可能是此機(jī)器被“借出或給出”的對象，即使用者。注意，此處Parke男爵并不是說“依合同應(yīng)受領(lǐng)交付的買受人”。另外，生產(chǎn)商第一次被他提及：“不管他是不是生產(chǎn)商”。我相信Parke男爵肯定不是在談那類糊涂蟲疏忽地把毒物混在了面包里導(dǎo)致買家全家中毒的情形。在我看來，他談的肯定是某人能否從對方因違背其承諾給合同相對方的注意義務(wù)而獲得救濟(jì)的情形。他也沒有談到生產(chǎn)商在生產(chǎn)商品時存在過失并在那種狀態(tài)下銷售商品給消費者并發(fā)生直接影響或間接影響的情形。他只是說了“借出或給出”的情形，并討論在這種情形下是否存在注意義務(wù)。這條先例鎖鏈的下一環(huán)節(jié)是George v Skivington案③L. R. 5 Ex. 1.和Heaven v Pender案，④11 Q. B. D. 503，509.這兩個案件我之前都提過了。下一個是Earl v Lubbock案。⑤［1905］ 1 K. B. 253.該案中，原告在郡法院基于被告過失致原告遭受人身傷害起訴。原告是一家擁有貨車的公司的雇員，被告是一名木輪修理工，負(fù)責(zé)保證原告雇主的貨車車輪狀態(tài)完好。原告訴稱被告自己的雇工因為疏忽沒有發(fā)現(xiàn)貨車車輪的隱患，也沒有認(rèn)真修理。博學(xué)的郡法院法官認(rèn)為被告對原告不負(fù)任何義務(wù)。高等法院分庭法官Lord Alverstone以及Wills法官和Kennedy法官均判決維持原判。上訴法院也如此判決。掌卷大法官R Henn Collins爵士在該案中指出，該案依據(jù)的是Winterbottom v Wright案。⑥10 M. & W. 109.換言之，他認(rèn)為義務(wù)只可能從合同中產(chǎn)生，因為在Winterbottom v Wright案⑦10 M. & W. 109.中，正如之前指出的那樣，被告在合同以外的疏忽原告既未訴稱也未證立。誠然他也贊同了Lord Abinger的附帶意見，但顯然該附帶意見是有語境限制的，即如Lord Abinger所言，只限于從合同責(zé)任轉(zhuǎn)為侵權(quán)責(zé)任的情形。Stirling大法官正確地指出本案原告如想勝訴就必須正面面對Heaven v Pender案⑧11 Q. B. D. 503，509.中多數(shù)法官的意見，即只有那些明知自家產(chǎn)品有缺陷且依其屬性為危險品，又不適時告知使用者此事實的人，才對使用者的人身傷害負(fù)責(zé)。我想在此斷言，Stirling大法官錯誤地把本問題的判斷標(biāo)準(zhǔn)之一當(dāng)成了唯一的標(biāo)準(zhǔn)。對義務(wù)的存在沒什么影響，那就是安裝天然氣管道的性質(zhì)與其說類似于買賣裝彈槍支，不如說類似于制造槍支。這兩個行為本身都是無害的，只有槍支裝彈以后，以及管道通氣以后，危險才會到來。至于貨運關(guān)系的當(dāng)事人對貨物存在缺陷的知曉或應(yīng)當(dāng)知曉從而觸發(fā)義務(wù)的問題，我認(rèn)為沒必要考慮。因為就發(fā)貨人對貨運人的直接義務(wù)而言，我們已經(jīng)有默示擔(dān)保條款這條路徑來解決了（參見Brass v Maitland案）。①（1856） 6 E. & B. 470.發(fā)貨人對合同以外的人的義務(wù)（比如對貨運人的雇員的義務(wù)），我們也可以用同樣的方法解決（參見Farrant v Barnes案）。②（1862） 11 C. B.（N. S.） 553，563.從這些案子中我們可以類推得知本案的立場也可以適用于它們。我還要將我之前在上議院審過的兩個案子與本案區(qū)分一下。第一個是Caledonian Ry Co v Mulhollandor Warwick案。③［1898］ A. C. 216.該案中，作為上訴人的鐵路公司因其提供的運煤車的剎車失靈導(dǎo)致駕駛工受傷，但受傷時該車已經(jīng)被第二家鐵路公司承包用以運輸他們的貨物，最終第一家鐵路公司被認(rèn)定不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。法院認(rèn)為在第一家鐵路公司的合同到期后，他們就不對工人負(fù)有查驗運煤車的剎車裝置是否完好的義務(wù)了，因為第二家公司有充足的時間去檢驗?？傊谝患诣F路公司與受傷的駕駛工之間的關(guān)系不夠接近。在第二個案子中（Cavalier v Pope案④［1906］ A. C. 428.），某未裝修房屋的承租人的妻子起訴房東，訴稱房東因為不修房屋導(dǎo)致自己受傷，且房東與自己丈夫有合同，承諾修繕房屋。法院認(rèn)為，妻子不是合同的當(dāng)事方，且出租未裝修房屋的出租人對承租人本就不負(fù)有這方面的義務(wù)，因此原告不能依據(jù)過失侵權(quán)起訴被告。

在最近發(fā)生的案件中（Bottomley v Bannister⑤［1932］ 1 K. B. 458；（1932） 101 L. J.（K. B.） 46，54.），一件根據(jù)坎貝爾勛爵法起訴的案子。原告已故的父親從被告手里租了一套房子，被告在屋子里安裝了一臺燃?xì)鉄崴?，且此熱水器按照設(shè)計原理本不需要排氣管。不幸的是，原告父母都因為從此設(shè)施中噴射出的火焰喪命。本案的基礎(chǔ)本來是該管道屬于不動產(chǎn)，且被告不知道這個危險。但案件討論過程中又將此管道推測為動產(chǎn)。Greer大法官認(rèn)為很難協(xié)調(diào)這些先例，所以很難確定此管道的性質(zhì)。另外，對上訴法院有約束力的先例也從未確認(rèn)過這樣的立場，即僅因為不知情被告未能施以合理注意發(fā)現(xiàn)本能發(fā)現(xiàn)的危險就判定作為賣家被告對無合同關(guān)系的實際使用者（原告）承擔(dān)責(zé)任。如果說這種危險是因為原告自己的疏忽，那么用我提出的接近關(guān)系理論解讀，我相信一定可以彌補該案在法律適用上的不足。

英國法官經(jīng)常喜歡將自己適用的普通法基本原則拿來檢測美國法院的同事們發(fā)展的原理。在那個國家，我發(fā)現(xiàn)他們的法律在這方面已經(jīng)確立了我之前所說的規(guī)則。在蘇格蘭發(fā)生姜汁啤酒中出現(xiàn)老鼠之前，相同的案件早已在美國發(fā)生過了。區(qū)別就是美國法當(dāng)時就判定生產(chǎn)商應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。由于本判決書篇幅所限，在此我就援引卡多佐法官（Cardozo J）在紐約上訴法院審理Mac Pherson v BuickMotor Co案⑥217 N. Y. 382.時說的一段話，在那段話中，他說出了我想說的原則，也審視了美國的先例（不僅包括他自己判決過的案例）。至于在英格蘭如果發(fā)生類似的案件，卡多佐法官說的原則是否適用，那我們還得等到案件發(fā)生之后再行考慮。如果現(xiàn)在就解釋的話，我想可能是因為汽車買受人在交易的過程中已經(jīng)獲得了檢測汽車的機(jī)會，這就阻卻了買受人與生產(chǎn)商之間的“接近關(guān)系”以至于無法觸發(fā)二者之間的義務(wù)。但不管怎么說，如果把美國的這種判決思路帶入英國，我們現(xiàn)在處理的這個案子也會得出有利于原告的結(jié)果。

尊敬的大法官閣下們，如果你們接受我的觀點，那么本案的上訴就構(gòu)成了有效的訴因。進(jìn)而可以得出這樣的結(jié)論：即在蘇格蘭和英格蘭法以及類似的法律體系中，產(chǎn)品的制造商如果根據(jù)出售商品的形式表明此產(chǎn)品會流至最終消費者，且最終消費者沒有合理的可能性中途檢測出產(chǎn)品的缺陷，且制造商知道消費者會因為自己在準(zhǔn)備和組裝產(chǎn)品的過程中未盡合理的注意義務(wù)而遭受人身傷害或財產(chǎn)損害的話，那么制造商就對消費者負(fù)有施以此合理注意的義務(wù)。

關(guān)于這個主張，我敢斷言蘇格蘭和英格蘭的每一個非法律人在看到時都不會產(chǎn)生片刻的質(zhì)疑。和我們做出的其它嘗試一樣，這里我們又一次在冒險地用一般性原則的方法來讓我們的法律變得更清晰，以便使法律與合理的常識接軌。所以，我認(rèn)為此次上訴應(yīng)該予以支持。

Lord Tomlin：

尊敬的法官閣下們，我有幸考慮了我尊敬又博學(xué)的法官朋友Lord Buckmaster的觀點（也正是我剛才宣讀的那些）。我認(rèn)為無論從論證還是結(jié)論方面，我要說的大部分內(nèi)容已經(jīng)被涵蓋了。因此我接下來只說一些補充觀點。

首先，上訴人能贏得上訴的法律前提是：貨物的生產(chǎn)商或修理商對任何可能合法使用該物的人都負(fù)有在生產(chǎn)或維修該物時應(yīng)施以適當(dāng)注意的義務(wù)。上訴人無法繞開這一點，因為在我看來飲料和其他貨物沒有什么本質(zhì)區(qū)別。另外，將飲料封裝的事實本身和義務(wù)的發(fā)生沒有直接關(guān)系，它充其量只能更好地證明有疏忽的一方是生產(chǎn)商而已。

其次，我想說Winterbottom v Wright案①10 M. & W. 109.和本案上訴人的主張是直接沖突的。

如果我們閱讀該案就可以發(fā)現(xiàn)以下幾個要點。第一，被告的疏忽在該案中確實被原告提及，且成為了原告訴訟的基礎(chǔ)。第二，上面我說的那段關(guān)于生產(chǎn)商負(fù)有義務(wù)的句子就是原告的訴訟依據(jù)。

在事實層面，被告“確實因為自己不適當(dāng)?shù)?、疏忽的行為”?dǎo)致事故的發(fā)生。

原告律師說：“事實說明，此次事故是由于被告的疏忽和未盡注意義務(wù)而發(fā)生的?！?/p>

接受這種觀點的結(jié)果是值得警惕的，正如被告律所指出，“比如，任何一個在凡爾賽火車站事故中受傷的人就都可以向制造有缺陷輪胎的生產(chǎn)商追究責(zé)任了?！?/p>

該案的訴訟蘊含了一個在形式上隱晦的侵權(quán)之訴。正如Lord Abinger在判決書結(jié)尾中說的那樣：“通過支持此訴訟，我們就該想著如何應(yīng)付這種不公平了，即只有被告對他的雇主做了所有的事，然后完成了合同附帶的所有項目，我們才可以讓他們從合同中解脫出來，從而讓被告可以成為侵權(quán)之訴的對象。”

我對尊敬且博學(xué)的Lord Buckmaster的判詞所做的補充，也是針對上訴人援引的先例以及附帶意見，以及其他被收錄的案例的回應(yīng)是：如果上訴人的主張被接受，那么我無法解釋為什么那些設(shè)計危險物的先例可以被歸為本原則的“例外”。在我看來，這些或是直接或是間接反映本案問題的先例，足以否定上訴人主張的這種原則在英國普通法中的存在。所以我認(rèn)為，我們上議院沒有任何合法理由和依據(jù)去演繹出這種原則。

Lord Thankerton：

尊敬的大法官閣下們，本案中，上訴人因為飲用了含有蝸牛的姜汁啤酒生病故而向被上訴人索取賠償。此啤酒由被上訴人生產(chǎn)，上訴人喝了一部分，是在伯思利市的一家咖啡店由上訴人的朋友為了她買的。

本案基于過失侵權(quán)，在上訴人所稱事實均為真的情況下，此次上訴唯一的問題就是上訴人是否足以在法律上開啟新裁決。蘇格蘭民事最高法院常任法官認(rèn)為可以支持上訴人的請求，但在被上訴人提出反對意見后，民事最高法院第二分庭撤回了常任法官的意見，并駁回了上訴人的訴訟請求。這也與他們最近的另一個判決，即Mullen v Barr & Co and M'Gowan v Barr & Co案①1929 S. C. 461.相一致。

本案的酒瓶被金屬蓋封上，酒瓶瓶身是由不透明材質(zhì)的玻璃制造。這意味著在酒瓶被打開飲用之前，浸泡于里面的東西既無法從外部用肉眼檢測，更不用說被消費者提前取出了。另外，瓶身貼了有被上訴人商號和地址的標(biāo)志，顯示了這就是生產(chǎn)商。她（上訴人）說當(dāng)時賣這瓶酒的店員打開了這瓶酒，倒了一部分到玻璃杯里，里面還有一些冰激凌。她就喝了這些。然后她的朋友拿起酒瓶就往自己的杯子里倒出剩下的酒，這才發(fā)現(xiàn)有一個已解體的蝸牛隨著啤酒被沖出來，讓他們?nèi)硕即蟪砸惑@。

上訴人主張被上訴人以下四項義務(wù)：第一，姜汁啤酒是由被上訴人或其雇員生產(chǎn)，并作為一種飲料向包括上訴人在內(nèi)的公眾銷售，據(jù)此上訴人有義務(wù)施以最大程度的注意以防止蝸牛混進(jìn)酒瓶里，從而導(dǎo)致姜汁啤酒變成對人體有害的危險物。第二，被上訴人有義務(wù)在工作流程中設(shè)置一套系統(tǒng)，以保證蝸牛不被混進(jìn)封口酒瓶中，尤其不能在洗瓶時使瓶子處于蝸牛容易進(jìn)入的環(huán)境。第三，被上訴人有義務(wù)提供一套有效的檢驗系統(tǒng)以保證蝸牛不能混進(jìn)酒瓶。第四，被上訴人有義務(wù)提供較為透明的瓶子以便上述檢測的順利進(jìn)行。

在我看來，毫無疑問英格蘭法和蘇格蘭法在求償方需要證明她和被告有某種義務(wù)關(guān)系的問題上是一致的，這是被告有義務(wù)施以應(yīng)有以及合理的義務(wù)保障求償方的安全的前提。至于原被告雙方是否需要有直接的合同存在，倒是不必要的，因為本案的訴因并非基于合同，而是基于過失侵權(quán)。但原告在此訴訟中至少要證明被告對她負(fù)有義務(wù)，因為一個不負(fù)注意義務(wù)的人是不可能被判過失侵權(quán)的。參見Lord Kinnear在Kemp & Dougall vDarngavil Coal Co案②1909 S. C. 1314，1319.的判決，另參見Lord President Dunedin和Lord Kinnear在Clelland v Robb案③1911 S. C. 253，256.的判決。這兩個案子處理的就是原告證明了相關(guān)事實，那么這個事實本身是否涉及合同關(guān)系的存在。

本案中，我們處理的不是那些依其屬性本身就危險的物，我們處理的也不是被告明知該物是危險的情形，因為在以上兩種情形中，被告有對使用或銷售此類物的人給予警示的特殊義務(wù)。本案則是發(fā)生在生產(chǎn)商和消費者之間的案子，且雙方無合同關(guān)系，生產(chǎn)商不知貨物有危險。另外，除非消費者可以找出生產(chǎn)商負(fù)有的特殊義務(wù)，不然蘇格蘭和英格蘭法都不可能認(rèn)為生產(chǎn)商對消費者負(fù)有注意義務(wù)。如此，消費者就只能向處于中間環(huán)節(jié)的銷售商索賠。我注意到美國法院，正如Lord Macmillan提到的那樣，會持有一種更傾向于消費者的立場。

本案的關(guān)系可以被這樣表述：被上訴人在將商品投放進(jìn)市場的過程中，故意采取了一種杜絕中間商檢測商品質(zhì)量的方式，導(dǎo)致被上訴人和消費者的關(guān)系變得非常接近，進(jìn)而導(dǎo)致消費者必須依賴被上訴人的謹(jǐn)慎以保證商品無害。如果這種表述是合理的，那么當(dāng)消費者證明其拿到商品且因為商品中有害物質(zhì)遭受人身傷害，且此傷害是由于被上訴人在裝瓶時未盡注意義務(wù)導(dǎo)致的，那么消費者就可以向被上訴人索賠。

在我看來，這種義務(wù)的存在是與英格蘭法和蘇格蘭法的一般原則相一致的。英國法的先例已經(jīng)告訴我們對人與人的關(guān)系進(jìn)行最終的分類，包括這些關(guān)系中存在的那些非基于合同的義務(wù)，以及每個關(guān)系背后的使義務(wù)存在的情形，都是多么的不現(xiàn)實。本案和之前的案例在核心事實上都不一樣，即，本案中生產(chǎn)商是因為自己的行為導(dǎo)致自己與受害消費者的關(guān)系變得非常接近。我很榮幸能夠考慮我尊敬且博學(xué)的同事，Lord Atkin剛才讀的判決理由，而且我非常贊同這些理由，以至于我已經(jīng)沒有什么可以補充的了。

與本案比較近似的一個有趣的案件是Gordon v M'Hardy案。①（1903） 6 F. 210.該案中，原告對雜貨商發(fā)起損害賠償訴訟。原告的兒子因為在被告的店中買了灌裝三文魚而食物中毒。原告訴稱，那罐三文魚的罐頭有缺口，但原告并沒有證明這是被告切的，并導(dǎo)致空氣吹入罐頭，或是做了別的什么事情導(dǎo)致毒物產(chǎn)生。該案原告敗訴，Clerk大法官評論道：“我看不出被告為什么應(yīng)該檢測三文魚罐頭，因為他說他在買賣罐頭的全過程中根本沒有改變罐頭的狀態(tài)。顯然在原告兒子食用之前，被告也不可能打開這個罐頭?！痹摪钢?，生產(chǎn)商的標(biāo)簽沒有在罐頭上出現(xiàn)，導(dǎo)致我們最終都不知道這個罐頭的生產(chǎn)商是誰。我雖然很同情原告的遭遇，但我必須說，正是由于生產(chǎn)商的行為導(dǎo)致銷售商不可能對消費者承擔(dān)責(zé)任，因為生產(chǎn)商使銷售商在買賣過程中根本無從檢測罐頭的質(zhì)量。

尊敬的大法官閣下們，我認(rèn)為上訴人的訴訟請求是合理的，她成功地證明了她與被上訴人之間存在一種義務(wù)關(guān)系，且成功地證明被上訴人對履行該義務(wù)時的疏忽心態(tài)與她的損失有關(guān)。

在Mullen and M'Gowan案②1929 S. C. 461.中，蘇格蘭民事最高法院第二分庭的法官們遵循了本案上訴前的判決。該案與本案相似，除了標(biāo)的物中混入的雜質(zhì)不是蝸牛而是老鼠。第二分庭（除了Lord Hunter反對外）判決生產(chǎn)商對消費者不負(fù)任何義務(wù)。誠然，英國法的先例也告訴我們大多數(shù)法官都不認(rèn)為此種義務(wù)存在，除了Lord Ormidale③1929 S. C. 471.也許不會這么認(rèn)為。在我看來，Lord Hunter持有的反對意見正是我以上表述的意見。

我想我的結(jié)論也可以用在Mullen and M'Gowan案④1929 S. C. 461.中。當(dāng)然，該案更復(fù)雜一些。因為該案的原告需要先解決事實層面的一些舉證問題。

總而言之，我認(rèn)為本次上訴應(yīng)予支持。

Lord Macmillan：

尊敬的大法官閣下們，本案的法律問題其實在性質(zhì)上很瑣碎，盡管在上訴人看來本案的結(jié)果對她很重要。上訴人訴稱，1928年8月，她和她的朋友去了伯思利的一家咖啡店。她的朋友為她點了一份冰激凌和姜汁啤酒。店員于是打開了姜汁啤酒，往已經(jīng)有冰激凌的酒杯里倒了一部分啤酒。上訴人喝了這種混合飲品，然后她的朋友接著把剩下的酒倒在自己的杯子里。這時一只已解體的蝸牛順著姜汁啤酒沖出了酒瓶。上訴人訴稱，她正是喝了這種酒才染上了嚴(yán)重的疾病。經(jīng)查明，此酒瓶是由不透明的玻璃制成，這意味著瓶內(nèi)的東西無法被肉眼檢測。另外，酒瓶已經(jīng)被金屬蓋封裝，瓶身貼有被上訴人的商號等信息，說明了被上訴人正是此酒的生產(chǎn)商，而賣酒的咖啡店只是零售商而已。

上訴人基于過失侵權(quán)的訴訟理由可以被這樣概括：姜汁啤酒是由被上訴人生產(chǎn)，并供包括上訴人在內(nèi)的大眾購買的。姜汁啤酒中混入蝸牛導(dǎo)致此酒變得有毒，對人體有害。被上訴人有義務(wù)在生產(chǎn)此酒時施以足夠的注意，以防止蝸?；烊肫【啤Ｉ显V人認(rèn)為被上訴人的生產(chǎn)系統(tǒng)存在嚴(yán)重缺陷，且被上訴人用不透明的酒瓶導(dǎo)致上訴人在消費前根本無法察覺瓶中的異常。

被上訴人對這些事實的真實性無異議，但對這些事實的關(guān)聯(lián)性有異議，進(jìn)而提出上訴人在法律上找不到依據(jù)證明被上訴人應(yīng)負(fù)任何責(zé)任。

蘇格蘭民事最高法院常任法官認(rèn)為可以支持上訴人的請求，但在被上訴人提出反對意見后，民事最高法院第二分庭撤回了常任法官的意見，并駁回了上訴人的訴訟請求。這也與他們最近的另一個判決，即Mullen v Barr & Co and M'Gowan v Barr & Co案⑤1929 S. C. 461.相一致。在他們看來，該案和本案唯一的區(qū)別就是標(biāo)的物中混入的雜質(zhì)不是蝸牛而是老鼠。本次上訴就是要推翻這些判決，下面我就對此給出我的意見。

上述事實相似的兩個案子當(dāng)時是被并案審理的。在Mullen v Barr & Co案①1929 S. C. 461.中，郡治安法官認(rèn)為可以支持上訴，但郡長反對。M'Gowan v Barr & Co案②1929 S. C. 461.也類似。此案打到第二分庭時，Lord Hunter接管了本案。最終，此案和Mullen v Barr & Co案③1929 S. C. 461.的被告都勝訴了。Clerk大法官認(rèn)為被告的疏忽沒有被證立，所以相關(guān)性的問題根本就無從談起。Lord Ormidale認(rèn)為目前還沒有對被告不利的先例，但他準(zhǔn)備判決被告敗訴，前提是原告在事實層面能夠證立。Lord Hunter認(rèn)為原告在法律上可以勝訴，但需要證明被告存在疏忽。Lord Anderson認(rèn)為原告在法律上沒有追究被告責(zé)任的基礎(chǔ)，但如果原告能證明被告存在疏忽，那么勝訴還是有可能的。

我對那份判決的一些段落印象頗深。博學(xué)的Clerk大法官說他更傾向于“將判決立足于原告未能證明被告的過錯上”④1929 S. C. 470.，且他感到“慶幸自己不用判斷如果被告有過錯，那么原告在法律上能否勝訴的問題”。在本案的前次上訴中，Clerk大法官在否定了其在Mullen v Barr & Co案⑤1929 S. C. 461.的立場后，說道：“我認(rèn)為我明確點出了那些英國法的案例?！逼鋵嵥裾J(rèn)了英國的判例，并打算支持上訴人的請求。正如Lord Ormidale說的那樣，第二分庭多數(shù)法官對Mullen v Barr & Co案⑥1929 S. C. 461.的意見是基于他們對英國法先例的解讀。在指出了本案的爭點后，第一個問題就是“在沒有合同關(guān)系的情況下，被告是否對原告負(fù)有義務(wù)保證沒有任何有害物質(zhì)混進(jìn)啤酒瓶”。他繼續(xù)說道：

我認(rèn)為這個問題很難有一個令人滿意的答案。而且要不是從Winterbottom v Wright案⑦10 M. & W. 109.開始的一系列先例的存在，我已經(jīng)打算支持上訴人的訴求了。不過從證據(jù)上說，生產(chǎn)商通過標(biāo)志體現(xiàn)了其已盡了最大的注意以保證姜汁啤酒在流通時根本無法被中間商察覺其中的缺陷。據(jù)此，我認(rèn)為合理且公平的觀點就是，在這種情況下，就算沒有合同存在，生產(chǎn)商與消費者之間仍然存在義務(wù)關(guān)系。然而先例卻告訴我們，這種義務(wù)的存在和上述事實是無關(guān)的。

Lord Ormidale因此認(rèn)為自己受制于這些“從Winterbottom v Wright案⑧10 M. & W. 109.開始的一系列連貫的先例”，不得不逆著自己認(rèn)為合理且公平的推論得出了相反的結(jié)論。我認(rèn)為Winterbottom v Wright案⑨10 M. & W. 109.和本案有重大不同，前者在事實層面沒有被告對原告違約的過失存在。所以我希望的真相就是，在英國法中根本不存在這種所謂的“一系列連貫的先例”以至于英國法成為了不合理且不公平的代表，進(jìn)而導(dǎo)致蘇格蘭的法官也得違背自己的良心去遵循它們。正如Lord Esher在Emmens v Pottle案⑩（1885） 16 Q. B. D. 354，357，358.中所言：“任何導(dǎo)致英國法成為完全不合理且不公平的法律的觀點，都不可能成為英國普通法的一部分?！?/p>

正如此次上訴雙方律師共同承認(rèn)的，也是我承認(rèn)的那樣，英格蘭法和蘇格蘭法律就本案的核心問題在原則上是一樣的，這意味著我們只需要關(guān)注英國法的先例。上訴人致力于證明根據(jù)英國法，上訴人擁有有效訴因。被上訴人則致力于證明根據(jù)英國法，上訴人沒有有效訴因。因此我會在下文著重交代我眼中的英國法先例。

首先，我認(rèn)為就本案的核心問題，英國法還沒有真正的先例。我贊同Lord Hunter的觀點，他認(rèn)為像Cavalier v Pope案①［1906］ A. C. 428，433.以及Cameron v Young案②［1908］ A. C. 176；1908 S. C.（H. L.） 7. A. C. 1932.這類案件確立的是“和承租無關(guān)的人不能憑借房東未履行租賃合同的義務(wù)向房東索賠”。這和本案無關(guān)。另外，上述所謂“一系列連貫的先例”其實也不存在，因為其中不少都與本案有著這樣或那樣的出入。

比如，George v Skivington案③L. R. 5 Ex. 1.和Blacker v Lake & ElliotLd案④106 L. T. 533.就是處在兩個極端的例子，背后反映了兩個完全相反的原則。一方面，我們有一個早已確立的原則規(guī)定，只有合同當(dāng)事人才可以追究違約責(zé)任。另一方面，我們還有一個同樣早已確立的原則規(guī)定，合同之外的過失侵權(quán)也可以給受害者一個有效訴因。這里，我使用了過失侵權(quán)（negligence）這個術(shù)語，是想表示因為義務(wù)人的疏忽而違反義務(wù)的情形。需要注意，就算這里存在一個合同關(guān)系從而可以讓受害人依據(jù)合同起訴，也不能排除侵權(quán)之訴的并存，哪怕該侵權(quán)行為來自合同內(nèi)部。當(dāng)然，最好的例子就是：坐火車的乘客可以訴火車公司的原因有二，要么他可以依據(jù)客運合同的安全條款起訴，要么可以依據(jù)客運方的疏忽起訴。顯然，同樣的事實不能只給某甲一個合同之訴，只給某乙一個侵權(quán)之訴。用我自己的話來表述這個領(lǐng)域非常有名的學(xué)者，F(xiàn)rederick Pollock爵士說（Sir Frederick Pollock，Law of Torts，13th ed.，p. 570）：

看上去，目前還沒有（可能永遠(yuǎn)也不會有）一種趨勢讓我們認(rèn)為構(gòu)建合同的事實不可能同時觸發(fā)其他法律效果。那些所謂確立這種觀點的先例其實是在說另一個更為合理的問題，那就是，如果A違反了與B的合同（其中可能沒有A或A的雇員的個人違約行為），這不足以讓A對C承擔(dān)責(zé)任，以賠償C這個合同外第三方的損失。這，也只有這才是財稅法院在Winterbottom v Wright案⑤10 M. & W. 109.和Longmeid v Holliday案⑥6 Ex. 761.裁決的精髓。在這兩個案件中，被告分別根據(jù)買賣和租賃合同轉(zhuǎn)移了動產(chǎn)的占有，而動產(chǎn)當(dāng)時并不滿足安全使用的條件。但在前者案件中原告未主張，后者案件中原告雖主張卻未成功證立，被告對此等事實是明知的。這兩個案子中，都是作為陌生人的第三人因為正常使用這個有危險的動產(chǎn)，前者案件中是沙發(fā)，后者案件中是燈，遭受了人身傷害。這兩個案件的原告都被判定不能從動產(chǎn)的傳播者手中獲取任何有效訴因。這是因為：首先他們之間沒有合同，其次，被告的疏忽和惡意也沒有被證立。

當(dāng)我們遇到像本案這樣的問題時，取決于我們解決問題欲采用的方法，有時候我們很容易走進(jìn)死胡同。如果你從和生產(chǎn)商簽訂了買賣合同的零售商講起，然后消費者又從零售商處購得此物，那么你很容易認(rèn)為消費者因為不是合同的當(dāng)事人，所以就不能憑此起訴。的確，生產(chǎn)商和消費者之間沒有合同關(guān)系，所以消費者如果想勝訴，他就必須尋找那些例外情形，即那些基于公共利益的考慮，法律留給“非合同當(dāng)事人不得訴違約損害”這項規(guī)則的例外。比如，如果標(biāo)的物依其屬性本身就是危險的，或者被告明知標(biāo)的物已經(jīng)處于危險的狀態(tài)。相反，如果你不去想這個案件中是否有合同存在，而只是去想被告是否因為自己的疏忽違反了一項他應(yīng)對受害者負(fù)有的義務(wù)，那么你就不會認(rèn)為受害者必須要是合同的當(dāng)事人了。進(jìn)而，你也就不會認(rèn)為受害者的勝訴條件與合同的存在與否相關(guān)了。本案中，上訴人沒有去尋找上述那些例外情形，畢竟那些例外情形既不屬于合同法，也不屬于侵權(quán)法。在我看來，這兩種例外情形其實不能算作“非合同當(dāng)事人不得訴違約損害”這項規(guī)則的例外。我更愿意將它歸類為過失侵權(quán)的特殊情形，在這些情形下，法律會給義務(wù)人一項很重的義務(wù)，以保證權(quán)利人的安全。

基于這些初步的結(jié)論，我接下來再分析那些有可能影響上訴人勝訴的先例。其實大部分的先例和本案有很大不同，它們也沒有那種特殊的關(guān)系，以及隨之而來的義務(wù)，這些在我看來都是本案最關(guān)鍵的要素。首先是Dixon v Bell案。①5 M. & S. 198.該案中，被告將一支已裝填彈藥的槍放在大堂，然后迎合了他的仆人，一位十三四歲的黑白混血兒的請求，把槍給了她。這個女孩拿了槍后就瞄準(zhǔn)了原告的小兒子，開火傷了他。原告認(rèn)為被告不該輕信這么年幼的仆人，于是基于被告的過失提起訴訟并最終勝訴。“當(dāng)被告改變了槍支的持有狀況，并導(dǎo)致槍支可能走火時，被告就負(fù)有了保證這支槍安全無害的義務(wù)?！边@個案子，在我看來，僅僅闡釋了高等級的注意義務(wù)，相當(dāng)于針對風(fēng)險的保險，也是法律對那些應(yīng)該為（比如裝彈槍支）危險物承擔(dān)責(zé)任的人設(shè)定的要求。如果一定要說該案和本案有什么聯(lián)系的話，那也是對上訴人有利的，因為一個人喝了有毒的飲料和一個人被槍擊沒什么區(qū)別。然后是Langridge v Levy案。②2 M. & W. 519.該案中，被告基于欺詐聲稱作為該案標(biāo)的物的槍支是完好無害的，并把該槍賣給了原告的父親，供父子諸人使用。其中一名兒子基于對質(zhì)量瑕疵擔(dān)保的信任使用了該槍，并被爆裂的槍傷到了。買受人的兒子被判定可以向被告索取賠償。判決的基礎(chǔ)是被告存在虛偽表示，虛偽表示延伸到了買受人的兒子，以及虛偽表示造成了損害后果。后世的評論者認(rèn)為該案和原則無關(guān)，只是確立了特殊情形下的規(guī)則。至于Winterbottom v Wright案③10 M. & W. 109.和Longmeid v Holliday案，④6 Ex. 761.它們對本案都沒有決定性影響，原因已經(jīng)被上面我引用的Frederick Pollock爵士的那段話很好的揭示了。之后就是George v Skivington案，⑤L. R. 5 Ex. 1.也是一個對上訴人很有利的判決。一位化學(xué)家由于過失配制了一瓶有害的洗發(fā)水，然后賣給了一位買受人，供其妻子使用。妻子果然受傷。正如Kelly首席法官指出，該案不是建立在任何合同的質(zhì)量瑕疵擔(dān)保條款，這位妻子也沒有發(fā)起合同之訴，畢竟她自己不是合同的一方。真正的問題，按照首席法官的理解，是“被告，這位化學(xué)家，以售賣為目的，也明知買受人的目的，是否應(yīng)當(dāng)為自己未盡注意義務(wù)和技術(shù)義務(wù)承擔(dān)對受害者的責(zé)任”。財稅法院一致支持了這位妻子的訴訟。我得提一下Lord Atkin之前對Langridge v Levy案⑥2 M. & W. 519.的評論：“在后面這些案子都說明了標(biāo)的物本該適宜使用，但受害者不知道這些標(biāo)的物其實已經(jīng)不適合使用了?！眳⒁奀avalier v Pope案。⑦［1906］ A. C. at p. 433.誠然，George v Skivington案⑧L. R. 5 Ex. 1.一直飽受非議，甚至在Blacker v Lake & ElliotLd案⑨106 L. T. 533.被Hamilton法官拒絕適用，盡管他也沒有明言推翻。我不確定這個案子是不是真的糟糕到了這種地步。至少我不認(rèn)為我們上議院應(yīng)該，也從來就不應(yīng)該拒絕適用此案。

相較于其他先例，Heaven v Pender案⑩11 Q. B. D. 503.應(yīng)該被大篇幅地提及。這是因為Brett掌卷大法官（當(dāng)時他就任的職位）關(guān)于對第三人侵權(quán)責(zé)任的一般性原則的附帶意見。他認(rèn)為，“所以，這種觀點可以被確認(rèn)是正確的”，即：“無論何時，只要某甲被放置在一個和某乙有關(guān)的位置上，若每個有常識的人都會認(rèn)為如果某乙不施以正常的注意和技術(shù)，他就會對某甲或某甲的財產(chǎn)造成損害。那么某乙就會有這樣的義務(wù)防止此種損害的發(fā)生?！弊钅苓m用于本案的一段話是這樣的：??11 Q. B. D. 510.

無論何時，只要某乙提供貨物……為了某甲的消費，以至于每個有常識的人都會認(rèn)為如果某乙不施以正常的注意和技術(shù)，他就會對某甲或某甲的財產(chǎn)造成損害。那么一項義務(wù)就會被觸發(fā)，要求某乙在提供貨物時應(yīng)對任何使用或?qū)⒁褂迷撐锏娜耸┮哉５淖⒁夂图夹g(shù)。如果某乙沒有履行這項義務(wù)并且造成了傷害，那么某乙就要承擔(dān)過失侵權(quán)的法律責(zé)任。

Cotton大法官和Bowen大法官對此表示贊同，①11 Q. B. D. 516.并表示“不贊同掌卷大法官的觀點，認(rèn)為他不應(yīng)該推導(dǎo)出一項大原則，畢竟有很多先例與這項所謂的大原則相悖”。無論如何，原告畢竟在該案中勝訴了。我剛才引用的那段話，就像其他試圖歸納出原則的努力一樣，總會受到非議，其普適性也會受到一些限制，但至少它闡釋了一種一般性的法律原理，也是我以及Lord Hunter打算接受的原理。現(xiàn)在我就來談一談三個現(xiàn)代的案子，分別是Earl v Lubbock案，②［1905］ 1 K. B. 253.Blacker v Lake & Elliot Ld案，③106 L. T. 533，537.Bates v Batey& CoLd案。④［1913］ 3 K. B. 351.第一個案子涉及貨車的修理合同。貨車所有人雇傭的司機(jī)因為修理人在履行維修合同時的疏忽而受傷。法院判決司機(jī)不可以訴修理人請求賠償。該案遵循的規(guī)則是合同之外的第三人不能憑借合同內(nèi)的違約行為追究合同當(dāng)事方的侵權(quán)責(zé)任。值得注意的是，該案原告沒有被被告邀請去開車，且車主也沒有對修車義務(wù)的履行表示過任何的不滿。這意味著即使該案被告真的有疏忽，這種疏忽的因果關(guān)系也太遠(yuǎn)了。實際的后果就是如果法院承認(rèn)被告應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，那么我們社會上的商業(yè)交易就都無法進(jìn)行了。正如Mathew大法官說的那樣：“這會導(dǎo)致任何一個謹(jǐn)慎的人都不再敢生產(chǎn)或維修那些會被合同相對方拿來繼續(xù)許可給第三方使用的產(chǎn)品了?！辈贿^該案的事實和本案有很大的不同，本案中的生產(chǎn)商明知此產(chǎn)品會被消費者飲用，而零售商只是商品流通的工具，且商品本身決定了任何人無法預(yù)先發(fā)現(xiàn)內(nèi)部的缺陷。Blacker v Lake & Elliot Ld案⑤106 L. T. 533，537.也很重要，因為里面包含了法官對上一個案件的回顧。該案中，原告被噴燈燒傷，該噴燈系原告從一位店主處購得，店主則從生產(chǎn)商處購得，該生產(chǎn)商即為該案被告。Hamilton法官和Lush法官在高等法院分庭審理此案時，就噴燈本身是不是危險物存在不同意見。該案的核心問題是，如果噴燈的買賣雙方有合同，那么噴燈就其性質(zhì)是否要求出賣人應(yīng)當(dāng)對其安全狀態(tài)向第三人負(fù)責(zé)？該案給予此問題的答案是否定的。就算有疏忽，這種疏忽在因果關(guān)系上也太過遙遠(yuǎn)。Hamilton法官是這樣說的；

本案中，我能說的就是被告不知道該噴燈已經(jīng)很不安全了，他也沒有理由這么認(rèn)為，因為畢竟整個過程中沒有人發(fā)現(xiàn)了這個問題。事實上，按照當(dāng)時的情況來看，也只有更聰明的人或者更有經(jīng)驗的工程師敢說他們本該知道，就像原告的專家證人說的那樣。

對此我想說，此案之所以原告敗訴，真正的原因只是原告未能證明被告有疏忽。這意味著該案和本案有著本質(zhì)區(qū)別。假如該案原告輸在法律問題上，且該案導(dǎo)出了一項與本案原告訴稱相沖突的原則，那么在此我就不敢再說什么其他原則了。但幸好情況不是這樣。Blacker v Lake & Elliot Ld案⑥106 L. T. 533.的另一位法官，Lush法官在他審判的另一個案件，White v Steadman案⑦［1913］ 3 K. B. 340，348.中說：“如果一個提供貨物或動物的人因為疏忽使自己失去了檢測標(biāo)的物是否有缺陷的機(jī)會，那么法律就將推定他知道標(biāo)的物有缺陷?！敝劣贐ates v Batey & CoLd案，⑧［1913］ 3 K. B. 351.姜汁啤酒的生產(chǎn)商被原告起訴，原告訴稱自己從某店家處買到這瓶姜汁啤酒，后被爆裂的酒瓶創(chuàng)傷，此酒的貨源則來自該生產(chǎn)商。生產(chǎn)商辯稱此酒酒瓶系從另一酒瓶制造商出購得，但陪審團(tuán)發(fā)現(xiàn)生產(chǎn)商在購得酒瓶時并未施以合理的注意義務(wù)檢查酒瓶是否存在缺陷。Horridge法官認(rèn)為，由于被告對此缺陷并不知情，那么哪怕被告通過施加合理注意就可以發(fā)現(xiàn)缺陷，被告也不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。但我必須說的是，在真正的過失侵權(quán)案件中，被告是否知曉缺陷的存在從來就不是決定性的要素。

通過這三個案子的分析，我們可以看出，目前已知的先例并不是朝著同一個方向走的。另一個可以作為George v Skivington案①L. R. 5 Ex. 1.補充的案子是來自美國的Thomas v Winchester案。②6 N. Y. 397.該案在我國受到了普遍的積極評價，也和本案上訴人的主張很接近。該案中，一位化學(xué)家本來被要求制作蒲公英提取液，結(jié)果不慎配制成了顛茄提取液，但標(biāo)記上還是蒲公英的字樣。這導(dǎo)致合同外的第三人因為服用了一定劑量的液體導(dǎo)致身體嚴(yán)重受損。該案的結(jié)果是這位化學(xué)家被判應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。此案被Lord Dunedin在樞密院司法委員會判決Dominion Natural Gas Co v Collins & Perkins一案③［1909］ A. C. 640.時引用，作為向第三人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的例子。我認(rèn)為這是個合理的判決。

在Thomas v Winchester案④6 N. Y. 397.以后，美國法在本問題上的發(fā)展很快。在Mac Pherson v Buick Motor Co案⑤（1916） 217 N. Y. 382.中，某汽車制造商因其生產(chǎn)的有缺陷汽車給在場的第三方造成人身傷害而被判對其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。卡多佐法官，這位紐約上訴法院非常著名的首席法官，是這樣表述法律的：⑥217 N. Y. 385.

原告本來就沒有指控被告知道此缺陷然后故意隱瞞此缺陷……原告的指控是基于疏忽而非欺詐。本案需要裁決的問題是：被告是否只對直接買受人負(fù)有注意義務(wù)……Thomas v Winchester案⑦6 N. Y. 397.確立的原則不僅限于毒藥、爆炸物，以及其他依其屬性正常使用都具有破壞能力的物。如果某物的性質(zhì)決定了只要不謹(jǐn)慎制造，它就會危及人的生命或四肢，那么它就是危險物。它的屬性決定了我們希望能得到來自提供人的警示。如果生產(chǎn)商明知此物會被買受人以外的人使用，且該人不知道具體方法，那么生產(chǎn)商對那個實際使用人也負(fù)有說明清楚的義務(wù)。這就是我們處理本案應(yīng)當(dāng)遵循的規(guī)則。需要強調(diào)的是，對危險的明知必須是很可能的（probable），而非僅僅是可能的（possible）……對該物會被他人使用的明知必須限定在慣常事件范圍內(nèi)。對這種明知的要求也許可以從交易的性質(zhì)上推測出……比如，從賣家那兒我們可以確定汽車不可能被他自己使用。但被告卻非要說他（作為公司）是法律需要保護(hù)的對象。我想法律不會讓我們推導(dǎo)出這種莫名其妙的結(jié)論。

經(jīng)過上述關(guān)于英國和美國判例的大段討論，我想你們可能會覺得我已經(jīng)忘了本案是來自蘇格蘭的上訴案子，必須依照蘇格蘭法判決。但正如此次上訴雙方律師共同承認(rèn)的，也像我剛才說的那樣，英格蘭法律和蘇格蘭法律就本案的核心問題在原則上是一樣的。鑒于先例沒有給我們一個確定的答案，也鑒于我們是第一次一起處理此問題，我認(rèn)為我們可以從原則的角度試著解決本案，只要這種原則被英格蘭和蘇格蘭的法學(xué)界雙雙承認(rèn)即可。

關(guān)于疏忽，我們的法律沒有一個抽象的認(rèn)識。我們只會在特定的注意義務(wù)存在，且違約導(dǎo)致的損害已經(jīng)發(fā)生的時候才會去考慮疏忽的定義。在那種情況下，疏忽是過失侵權(quán)的法律基礎(chǔ)，也是過失侵權(quán)法律體系的一部分。那么到底在哪些情況下這種注意義務(wù)會被觸發(fā)呢？如果我們把問題投放在日常的社會或商業(yè)生活中，或者把它投放在隨機(jī)的社會成員間的關(guān)系中，法律只能使用一般理性人的標(biāo)準(zhǔn)去判定某情境是否會在當(dāng)事人雙方間觸發(fā)這種注意義務(wù)，那么此問題的訴訟基礎(chǔ)就會像人犯的錯誤一樣多種多樣，法律責(zé)任的概念也就會隨之改變，以適應(yīng)新的社會條件和新的行為規(guī)范。司法裁判的標(biāo)準(zhǔn)也必須隨著社會環(huán)境的變遷而適當(dāng)調(diào)整，以適應(yīng)社會需要。過失侵權(quán)的分類永遠(yuǎn)不是有限的。關(guān)于此種責(zé)任，最核心的原則就是被告對原告負(fù)有一項注意義務(wù)，原告必須得證明被告違約，且原告的損失與被告的違約有因果關(guān)系。我們有空間容納多樣性，這空間指的也只是那些幫助我們判別注意義務(wù)是否存在的情形。

把上面這些普適性的話落實到本案，我不認(rèn)為任何人或任何12個人會質(zhì)疑這樣的觀點，即如果上訴人證明了事實上的真實性，被上訴人就確實在他的生產(chǎn)過程中存在疏忽。作為一家汽水生產(chǎn)商，他把自己的瓶子存放在了蝸?？梢耘肋M(jìn)去的地方，而且在封裝時也沒有注意查看瓶子來保證沒有異物混入產(chǎn)品，那么我們可以很合理地認(rèn)為它已經(jīng)構(gòu)成了疏忽。但是，正如我之前說的那樣，證明被上訴人在生產(chǎn)過程中的疏忽還是不夠的?，F(xiàn)在的問題是：他是否負(fù)有注意義務(wù)，以及他對誰負(fù)有注意義務(wù)？現(xiàn)在我可以確定，一個以營利為目的的生產(chǎn)商，如果他的經(jīng)營方法是向公眾提供消費的貨物，那么該生產(chǎn)商就在生產(chǎn)環(huán)節(jié)負(fù)有注意義務(wù)。至于這個注意義務(wù)的對象，包括所有他能想象到的消費者。他如果賣的是人類可飲用的產(chǎn)品，那么他就能想象得到，所有人類都有可能喝到他的產(chǎn)品?；谶@種原因，他將自己和所有潛在消費者就綁定了關(guān)系，這種關(guān)系足以觸發(fā)一種注意義務(wù)，要求他防止消費者的健康由于他的產(chǎn)品受損。他有義務(wù)防止他的產(chǎn)品轉(zhuǎn)化為對人體有害的物質(zhì)。有時候我們可以說，如果一個理性的人能夠預(yù)見這種情況，此種情況就本該被避免，那么如果生產(chǎn)商沒有避免，他就應(yīng)負(fù)法律責(zé)任。本案中，被上訴人在生產(chǎn)姜汁啤酒的時候，明確知道這些啤酒會被公眾引用。他是不是一個理性的人，他是不是本該預(yù)見這種情況呢？答案顯然是肯定的。另外，上訴人健康受損的情況告訴我，從因果關(guān)系上看，此損害與被上訴人的疏忽關(guān)系很近，這也就說明了被上訴人不能推脫這種預(yù)見義務(wù)。假設(shè)有一家面包店，因為疏忽讓一定量的砷混入了一批面包，并導(dǎo)致部分消費者中毒，那么我們可以認(rèn)為這家面包店對消費者不負(fù)防止面包有毒的注意義務(wù)嗎？另外，我們可以因為面包店事實上不知道砷的混入，他的合同瑕疵擔(dān)保責(zé)任就可以免除了嗎？注意我剛才使用了“疏忽”二字，這意味著我排除了純意外事件的情形。我不敢相信，也不會相信英格蘭和蘇格蘭的法律對此案的被害人沒有提供任何救濟(jì)。要知道，一般都是民法的責(zé)任比刑法的責(zé)任寬，何以在此案中，面包店店主雖應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任，卻不需要承擔(dān)民事責(zé)任了呢？但我們的先例確立的原則偏偏就是，供大眾食用的食物的生產(chǎn)者不對消費者負(fù)有任何注意義務(wù)，甚至不負(fù)防止消費者被毒害的注意義務(wù)。

我尊敬的大法官閣下們，蘇格蘭和英格蘭關(guān)于本問題的法律相同，暗示著蘇格蘭法中也沒有現(xiàn)成的可供上訴人援引的原則。不過這也讓我們不需要分心去考慮蘇格蘭法可能存在的不同。就我個人而言，我很慶幸不用去多考慮蘇格蘭法，也很慶幸本案的裁決可以安全地立足于兩邊共同接受的法律體系中。我很高興地認(rèn)為，就本案這種發(fā)生于日常生活中的實際問題而言，兩邊沒有差異是最好的。我們此案確立的原則可以很好地從正義和常識上輔助兩邊法律以接受本案上訴人希望達(dá)到的結(jié)果。

我想再次強調(diào)一下，本案確立的原則本身不會推翻Parke男爵在Longmeid v Holliday案①6 Ex. 761.的意見。他說：

如果說這種程度的注意義務(wù)在平常生活中的一般人之間也存在的話，這種說法就太過了，即：如果一個機(jī)器依其本身屬性不危險，但因為嗣后的某個未知原因產(chǎn)生了缺陷，且此缺陷是此機(jī)器擁有者施加一般的注意就可以發(fā)現(xiàn)的，那么只要這個機(jī)器被A租借或交給B（甚至此機(jī)器正是A從制造者手中取得），則A就該對B因使用此機(jī)器遭受的損害負(fù)責(zé)。

在我看來，這段話只是在提醒我們，注意的標(biāo)準(zhǔn)不可以設(shè)定的太高，以至于讓我們錯誤地認(rèn)為過失侵權(quán)的規(guī)則意在防止一切損害。在處理過失侵權(quán)的案件中，我們永遠(yuǎn)不要忘了考慮特定案件中的疏忽是否構(gòu)成過失侵權(quán)，以及特定案件中的損害是否在因果關(guān)系上距離被告的疏忽太過遙遠(yuǎn)。我認(rèn)為，確實存在那種情形，即一個生產(chǎn)商將自己的產(chǎn)品投放市場，但由于其他經(jīng)手人的原因?qū)е庐a(chǎn)品的情況發(fā)生變化，進(jìn)而產(chǎn)生缺陷甚至毒性——在這種情況下，我們確實不能責(zé)備生產(chǎn)商。也許我們可以確立這樣的規(guī)則，即控制力的終止也就伴隨著責(zé)任的終止。所以，如果在生產(chǎn)商和消費者之間存在介入的第三者，且此第三者有機(jī)會和條件在將產(chǎn)品轉(zhuǎn)手前檢測該產(chǎn)品的質(zhì)量，那么生產(chǎn)商的責(zé)任也會終止。但如果，就像本案事實顯示的那樣，產(chǎn)品在離開生產(chǎn)商時就已經(jīng)處于可以被消費者直接飲用的狀態(tài)，且生產(chǎn)商由于自己的行為使產(chǎn)品密閉，進(jìn)而無法讓任何中間人干預(yù)，那么我就傾向于認(rèn)為生產(chǎn)商對產(chǎn)品的控制力一直有效地持續(xù)著，直到產(chǎn)品到達(dá)消費者處并被消費者打開。本案中，外人潛在的干預(yù)已經(jīng)被排除。這也就是為什么在Gordon v M'Hardy案①6 Ex. 761，768.中，零售商不應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的緣由。

最后是一些程序法的問題。我認(rèn)為舉證責(zé)任必須一直由被害人承擔(dān)。被害人有義務(wù)證明導(dǎo)致自己受到傷害的缺陷確實存在于商品中，且在商品脫離被告之手時就已經(jīng)存在，且該缺陷的產(chǎn)生是基于被告的疏忽所致，以及原被告的關(guān)系決定了被告的確有保證原告不受傷害的注意義務(wù)。過失侵權(quán)不采用過錯推定，也不采用事情不言自明（res ipsa loquitur）的證據(jù)規(guī)則。過失侵權(quán)必須被明確主張和證立。上訴人接受了這種舉證責(zé)任，而且在我看來她有機(jī)會改變訴訟請求，只要她可以的話。綜上，我認(rèn)為此次上訴應(yīng)予支持，蘇格蘭民事最高法院第二分庭的判決應(yīng)予推翻，蘇格蘭民事最高法院第二分庭常任法官的判決應(yīng)予恢復(fù)。

*英國牛津大學(xué)法學(xué)院博士研究生。

（責(zé)任編輯：婁愛華）