陳永生，白 冰

一、問題的提出

在我國，控制死刑的適用一直是全社會，尤其是法律界高度關(guān)注的問題。就控制死刑的路徑而言，可分為實體控制和程序控制兩個維度。在實體方面，《刑法修正案 (八)》取消了13種經(jīng)濟性非暴力犯罪的死刑是一次重大的努力。①朗勝:《〈刑法修正案 (八)〉解讀》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2011年第2期，第152頁。而死刑的程序控制更是近年來刑事司法改革的一項重點，其標志性事件便是2007年最高人民法院收回下放近三十年的死刑核準權(quán)。②指死刑立即執(zhí)行案件的核準權(quán)。如無特別說明，本文所提到的死刑核準權(quán)都是指死刑立即執(zhí)行案件的核準權(quán)?？梢哉f，死刑核準權(quán)的回收對中國刑事司法具有牽一發(fā)而動全身的功效。最高人民法院主導(dǎo)的死刑案件二審一律開庭審理的改革③參見最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于死刑第二審案件開庭審理程序若干問題的規(guī)定 (試行)》。死刑案件二審開庭審理的要求已被吸收到2012年修正的《刑事訴訟法》中。和2010年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》均屬最高人民法院收回死刑核準權(quán)的后續(xù)舉措。

毫無疑問，最高人民法院收回死刑核準權(quán)，對于貫徹我國“堅持少殺，防止錯殺”的死刑政策有著積極的效果。從數(shù)量上看，死刑核準權(quán)統(tǒng)一由最高人民法院行使有效減少了被判處死刑立即執(zhí)行的被告人的數(shù)量。根據(jù)時任最高人民法院院長肖揚的介紹，2007年全國法院判處死緩的數(shù)量，多年來首次超過判處死刑立即執(zhí)行的數(shù)量。④魏銘言:《肖揚:去年全國被判死緩人數(shù)首超立即執(zhí)行》，2008年3月11日，http:∥news．hexun．com/2008-03-11/104347681．html．http:∥news．sina．com．cn/c/2008-03-11/020513550391s．shtml，2014 年 5 月 26 日。據(jù)某省會中級人民法院統(tǒng)計，自2007年死刑復(fù)核權(quán)收歸最高人民法院統(tǒng)一行使，通過大量使用死緩 (死緩數(shù)量增加了近一倍)，死刑立即執(zhí)行案件的數(shù)量下降了50%。⑤袁林:《死刑適用制度改革若干問題探討》，“第九屆刑事法前沿論壇暨死刑改革研討會”論文，北京，2011年12月，第202頁。同時，由最高人民法院統(tǒng)一把握死刑的適用標準，也在一定程度上促進了死刑案件一審、二審質(zhì)量的提升。但值得注意的是，與最高人民法院在控制死刑數(shù)量方面獲得的積極肯定不同，其核準死刑的程序一直以來備受法學(xué)界詬病。秘密化、行政化、辯護方難以參與是死刑復(fù)核程序遭受的主要批評。正如田口守一教授所言，“刑事訴訟的歷史就是辯護權(quán)擴充的歷史”。⑥田口守一:《刑事訴訟法》，張凌、于秀峰譯，北京:中國政法大學(xué)出版社，2010年，第107頁。本文認為，觀察辯護權(quán)保障的程度是判斷刑事訴訟程序公正性的最重要視角。因此，本文擬從我國死刑復(fù)核程序中辯護權(quán)保障存在的問題出發(fā)，剖析其成因，并提出完善死刑復(fù)核程序中辯護權(quán)保障的基本思路。

二、死刑復(fù)核程序中辯護權(quán)保障存在的問題

從實踐情況來看，我國死刑復(fù)核程序中辯護權(quán)未能得到有效保障的問題極為突出。盡管2012年修正的刑訴法以及修法前后的多個司法解釋均涉及死刑復(fù)核程序的完善，但許多規(guī)定在實踐中實施的狀況不盡如意。筆者認為，死刑復(fù)核程序中辯護權(quán)保障存在三大問題。

(一)法律援助缺位

在我國目前實踐中，死刑復(fù)核程序中的被告人是無法獲得法律援助的。立法不明確、最高人民法院不支持促成了這一問題的形成，這種做法極不合理。

我國法律援助制度的發(fā)展本來就比較滯后。在立法方面，法律援助的范圍經(jīng)歷了緩慢擴大的過程。1979年刑訴法第27條規(guī)定:“公訴人出庭公訴的案件，被告人沒有委托辯護人的，人民法院可以為他指定辯護人。被告人是聾、啞或者未成年人而沒有委托辯護人的，人民法院應(yīng)當為他指定辯護人?！?996年刑訴法在此基礎(chǔ)上規(guī)定，被告人可能被判處死刑而沒有委托辯護人的，人民法院也應(yīng)當為其指定辯護律師。至此，可能被判處死刑的被告人在立法層面第一次擁有了享受法律援助的權(quán)利。但是，由于2007年以前我國多數(shù)死刑案件的核準權(quán)長期下放，高級人民法院在核準死刑案件時，將死刑復(fù)核程序與二審程序合而為一，①陳永生:《對我國死刑復(fù)核程序之檢討——以中國古代及國外的死刑救濟制度為視角》，《比較法研究》2004年第4期。死刑復(fù)核程序中的法律援助問題并沒有引起相應(yīng)的關(guān)注。直到2007年最高人民法院收回死刑核準權(quán)，這一問題才浮出水面。

2012年刑訴法及相關(guān)司法解釋對死刑復(fù)核程序中的法律援助問題沒有作出明確規(guī)定。立法機關(guān)工作機構(gòu)在解釋刑訴法第34條第3款②該款規(guī)定:“犯罪嫌疑人、被告人可能被判處無期徒刑、死刑，沒有委托辯護人的，人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)應(yīng)當通知法律援助機構(gòu)指派律師為其提供辯護?！睍r認為，“本款規(guī)定適用于偵查、審查起訴和審判階段”。③王尚新、李壽偉主編:《〈關(guān)于修改刑事訴訟法的決定〉釋解與適用》，北京:人民法院出版社，2012年，第17頁。陳光中教授認為，這里的“審判階段”應(yīng)當包括一審、二審、死刑復(fù)核程序以及審判監(jiān)督程序在內(nèi)的全部審判程序。原因在于，從刑訴法法典的結(jié)構(gòu)上看，刑訴法第三編是“審判”，包括“第一審程序”、“第二審程序”、“死刑復(fù)核程序”以及“審判監(jiān)督程序”等章。④陳光中、曾新華:《新刑訴法中辯護制度規(guī)定之實施問題》，《人民法院報》2012年7月18日，第006版。但這種觀點并沒有得到司法解釋的肯定。而值得關(guān)注的是，最高人民法院于2012年12月20日修正發(fā)布的《關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》(以下簡稱《刑訴法解釋》)第42條特別規(guī)定:“高級人民法院復(fù)核死刑案件，被告人沒有委托辯護人的，應(yīng)當通知法律援助機構(gòu)指派律師為其提供辯護?！庇纱丝梢姡痉ń忉寣τ诟呒壢嗣穹ㄔ簭?fù)核死刑案件程序中的法律援助問題表示了肯定的態(tài)度，但對最高人民法院復(fù)核死刑案件的法律援助問題卻有意忽略。司法解釋的區(qū)別對待在理論上值得深刻檢討。

在立法、司法解釋沒有明確規(guī)定的情況下，實踐中，死刑復(fù)核程序中的被告人無法獲得法律援助也就可想而知了。司法解釋是有意忽視了最高人民法院死刑復(fù)核程序中的法律援助問題，此種做法值得反思。正如陳光中教授所言，根據(jù)體系解釋的方法，我國的死刑復(fù)核程序?qū)儆趯徟谐绦虻囊徊糠郑斎粦?yīng)該適用刑訴法總則中有關(guān)法律援助的規(guī)定。不僅如此，賦予死刑復(fù)核程序中的被告人以獲得法律援助的權(quán)利具有充分的理論、實踐基礎(chǔ)。

第一，被告人有獲得法律援助的權(quán)利已經(jīng)被國際社會普遍認可為刑事審判“最低限度”的程序保障之一?！豆駲?quán)利和政治權(quán)利國際公約》第14條第三款 (丁)項規(guī)定，在刑事訴訟中，被告人“出席受審并親自為自己辯護或經(jīng)由其自己所選擇之法律援助進行辯護;若無法律援助，應(yīng)告之此權(quán)利;在司法利益有此需要之案件中，為其指定法律援助，而在他沒有足夠能力償付法律援助之案件中，不要他自己付費”。從域外立法來看，在許多國家和地區(qū)，只要被告人，尤其是可能被判處死刑的被告人無錢聘請律師，就有權(quán)獲得免費的法律援助;即使在那些刑事法律援助的范圍未能涵蓋所有被告人的國家和地區(qū)，其覆蓋范圍也比較廣泛，可能被判處死刑的被告人，只要沒錢聘請律師，都有權(quán)獲得法律援助。①陳永生:《刑事法律援助的中國問題與域外經(jīng)驗》，《比較法研究》2014年第1期。

第二，保障死刑復(fù)核程序中被告人獲得法律援助符合我國刑事訴訟法立法原意。法律援助制度的意義早已眾所周知，我國之所以在1996年、2012年兩次修正刑訴法時均擴大法律援助的范圍，正是立法者基于對法律援助制度價值的認識。當然，由于很多客觀原因，我國目前法律援助的范圍還比較窄。但正因為認識到“越是重大的案件，程序正義越重要”，目前立法已經(jīng)規(guī)定，可能判處無期徒刑、死刑的犯罪嫌疑人、被告人自偵查階段起即可獲得法律援助。在上述犯罪嫌疑人、被告人之中，可能判處死刑的又尤為特殊。正如立法機關(guān)工作機構(gòu)的解釋所言，“死刑是刑罰中最重的刑罰，我國歷來主張對適用死刑要慎重，因為人死不能復(fù)生，判決一旦生效執(zhí)行，即使發(fā)現(xiàn)錯誤也難以挽回，所以在審判過程中，應(yīng)當讓被告人充分行使辯護權(quán)”。②全國人大常委會法制工作委員會刑法室:《關(guān)于修改中華人民共和國刑事訴訟法的決定條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，北京:北京大學(xué)出版社，2012年，第34頁。由此可見，既然立法的本意是保障可能判處死刑的犯罪嫌疑人、被告人的辯護權(quán)，那么作為死刑案件必經(jīng)程序的死刑復(fù)核程序，就不應(yīng)當被排除在法律援助的范圍之外。

第三，司法解釋對最高人民法院和高級人民法院復(fù)核死刑案件被告人法律援助的區(qū)別對待不符合程序法的基本法理。按照司法解釋的規(guī)定，高級人民法院復(fù)核死刑案件時，被告人有權(quán)獲得法律援助，而最高人民法院復(fù)核死刑案件時，被告人卻無此權(quán)利。需要注意的是，前者的案件范圍包括死緩案件和中級人民法院一審判處死刑、被告人不上訴的死刑立即執(zhí)行案件，而后者的案件范圍則全部是死刑立即執(zhí)行的案件。正如刑法的基本原則之一是罪責刑相適應(yīng)原則，程序法的基本法理之一是“程序與案件相適應(yīng)”。正因為如此，在刑事訴訟中，可能判處的刑罰較輕、控辯雙方?jīng)]有爭議的案件一般通過簡易程序?qū)徖恚赡芘刑幍男塘P較重、控辯雙方存在爭議的案件就應(yīng)當適用更為嚴格的普通審判程序進行審理。而按照上述司法解釋，相對較輕的被判處死緩的被告人獲得了法律援助的程序保障，而被判處死刑立即執(zhí)行的被告人卻享受不到這一程序保障，顯然是不合理、不公平的。

第四，保障死刑復(fù)核程序中被告人獲得法律援助的權(quán)利也是出于提高死刑案件辦案質(zhì)量、防止出現(xiàn)冤錯案件的現(xiàn)實需要。近年來，我國媒體曝光了一系列震驚全國的刑事冤案，這些冤案絕大多數(shù)都是命案，不少被告人都被判處了死刑，有些被告人雖然沒有被判處死刑，但實際上，如果事實清楚，證據(jù)確實、充分，本來是應(yīng)當判處死刑的，只是因為證據(jù)不足，被法院作“留有余地”的判決，判處了死緩或無期徒刑。冤案的發(fā)生不僅嚴重侵害被告人的合法權(quán)利，而且嚴重損害我國刑事司法制度的公信力。因此，減少冤假錯案的發(fā)生，是刑事司法改革的重要目標。甚至可以說，我國司法改革的主導(dǎo)者對于減少冤假錯案的關(guān)心超過了對于維護程序正義的興趣。而忽視辯護方提出的合理意見已被證明是導(dǎo)致冤錯案件的一項重要原因。③陳永生:《我國刑事誤判問題透視——以20起震驚全國的刑事冤案為樣本的分析》，《中國法學(xué)》2007年第3期。沒有法律援助，大量死刑案件的被告人是難以進行有效辯護的。因而，即使基于現(xiàn)實考量，要減少死刑案件中冤假錯案的發(fā)生，保障被告人在死刑復(fù)核程序中獲得法律援助也是十分必要的。

(二)律師辯護權(quán)難以有效行使

律師辯護權(quán)得不到保障一直以來都是我國刑事司法的老大難問題，死刑復(fù)核程序也不例外。從2012年修正的刑事訴訟法實施的情況來看，辯護律師的會見難、閱卷難以及發(fā)表辯護意見難都得到一定程度的解決，但死刑復(fù)核程序例外。

辯護律師在死刑復(fù)核程序中享有的權(quán)利可以分為傳統(tǒng)上的會見權(quán)、閱卷權(quán)、調(diào)查取證權(quán)三大權(quán)利以及近年來確立的發(fā)表意見權(quán)。就前者而言，刑訴法在總則部分做出了規(guī)定，因此在死刑復(fù)核程序中沒有提及。而后者則確立在刑訴法第240條中，該條規(guī)定:“最高人民法院復(fù)核死刑案件，應(yīng)當訊問被告人，辯護律師提出要求的，應(yīng)當聽取辯護律師的意見。”其實，早在2007年，辯護律師在死刑復(fù)核期間有發(fā)表意見的權(quán)利已經(jīng)被司法解釋所確立。①參見最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合頒布的《關(guān)于進一步嚴格依法辦案確保辦理死刑案件質(zhì)量的意見》第40條:“死刑案件復(fù)核期間，被告人委托的辯護人提出聽取意見要求的，應(yīng)當聽取辯護人的意見，并制作筆錄附卷。辯護人提出書面意見的，應(yīng)當附卷?！薄缎淘V法解釋》對上述規(guī)定予以確認，并將辯護律師當面發(fā)表意見的場所規(guī)定為“辦公場所”。②參見《刑訴法解釋》第356條。

盡管在立法層面已經(jīng)改變了辯護律師完全無法參與死刑復(fù)核程序的傳統(tǒng)，但從實施的現(xiàn)狀來看，由于缺少保障機制，辯護律師在死刑復(fù)核程序中很難參與，很難行使會見、閱卷、調(diào)查取證、發(fā)表辯護意見等權(quán)利，死刑復(fù)核程序中的律師辯護已經(jīng)成為“空中樓閣?！雹蹖嵺`情況的資料來源，包括尚權(quán)律師事務(wù)所編寫的《律師參與死刑復(fù)核程序?qū)嵶C報告》;一些記者的報道，例如楊明:《死刑復(fù)核律師遭遇程序困境》，2009年11月9日，http:∥news．163．com/09/1109/16/5NMK9K2M00011SM9．html，2014年5月21日;趙蕾:《死刑復(fù)核:激蕩一年間》，《南方周末》2007年12月20日，A04版。除此之外，還包括一些辯護律師介紹的情況。具體而言，表現(xiàn)在以下方面:

第一，死刑復(fù)核流程對于辯護律師處于不透明狀態(tài)。目前，死刑復(fù)核在啟動方式上仍然由下級法院主動報送最高法院。而在此過程中，無論是原一審法院、二審法院還是最高法院，都不向辯護律師告知相關(guān)情況，如是否已向最高法院報送有關(guān)材料;如果是郵寄的，最高法院是否已經(jīng)簽收，何時簽收;最高法院是由哪個審判庭、哪幾位法官負責復(fù)核;復(fù)核進展如何，如是否已訊問被告，何時復(fù)核完畢，等等。正因為如此，在許多案件死刑復(fù)核過程中，辯護律師只能在焦慮中等待，或者反復(fù)托關(guān)系，走“后門”，“打聽”案件的進展，甚至因此而耽誤了相關(guān)的辯護工作。

第二，辯護律師發(fā)表意見的權(quán)利很難行使。按照上文的梳理，最高法院在收回死刑核準權(quán)之后，即通過司法解釋確立了辯護律師在復(fù)核期間發(fā)表意見的權(quán)利。但從幾年來的實踐看，這一權(quán)利很難實施。其一，辯護律師很難當面向辦案法官提出辯護意見。如前所述，實踐中，辯護律師無法知道案件具體被分到最高人民法院哪一個刑事審判庭，也無從知道合議庭的組成人員。再加上最高人民法院實行嚴格的武警站崗制度，非最高人民法院工作人員要想進入最高人民法院必須有內(nèi)部人員帶領(lǐng)或許可，在無法獲知案件承辦人的情況下，律師們只得在最高法院門口“望門興嘆”，得其門而不能入，無法與辦案法官溝通，反映自己的辯護意見。有些死刑復(fù)核案件的律師在被告人被核準死刑之后也未能見上辦案法官。其二，辯護律師也很難通過其他方式轉(zhuǎn)交辯護意見。在無法見到辦案人員的情況下，許多律師只好退而求其次，努力爭取將書面辯護意見轉(zhuǎn)交或寄送辦案法官。實踐中，辯護律師一般通過兩種途徑轉(zhuǎn)交或寄送辯護意見。一種方式是通過最高法院的信訪部門來轉(zhuǎn)交。這種方式由于需要和大量的申訴人一起在信訪部門排隊，很多辯護律師感覺有損尊嚴。并且這種方式一般周期長，效果也不好，辯護意見是否轉(zhuǎn)交給了辦案法官，辦案法官對辯護意見持何種態(tài)度都無從知曉，許多律師都表示采用這種方式提交辯護意見大多如泥牛入海。另一種方式是打聽到復(fù)核案件的審判庭后，直接向?qū)徟型ム]寄書面辯護意見，并在郵寄材料中提出當面發(fā)表辯護意見的要求并附上聯(lián)系方式，等待承辦法官聯(lián)系。實踐中，這種方式大多也如泥牛入海，沒有任何回應(yīng)。

第三，辯護律師的會見權(quán)、閱卷權(quán)、調(diào)查取證權(quán)仍得不到保障。實踐中，不少看守所要求，在死刑復(fù)核階段辯護律師會見被告人需經(jīng)最高人民法院同意。而最高人民法院則認為，辯護律師在此階段行使會見權(quán)“無法律依據(jù)”，因此拒絕律師的請求。當然，也有少數(shù)看守所，律師持相關(guān)手續(xù)即可會見被告人。由此可見，辯護律師的會見權(quán)能否實現(xiàn)具有很大的隨機性。在死刑復(fù)核階段，辯護律師的閱卷權(quán)同樣被最高人民法院否認，理由同樣是“無法律依據(jù)”?？紤]到有部分被告人在一審、二審結(jié)束后更換辯護人，死刑復(fù)核階段的辯護律師往往只能求助于一審、二審階段的辯護人，通過查閱、復(fù)制后者辦案時摘抄、復(fù)制的案卷材料，達到閱卷的目的。此外，辯護律師的調(diào)查取證權(quán)也因“無法律依據(jù)”而無法得到最高法院的支持。④就辯護律師自行調(diào)查取證而言，最高法院沒有明確否定。但如果辯護律師申請調(diào)查取證，則因“無法律依據(jù)”而遭到拒絕。參見高詠:《死刑復(fù)核程序中的律師辯護》，《中國刑事法雜志》2010年第8期。所有這些，無異于以“釜底抽薪”的方式徹底否定了辯護律師“向法院陳述辯護意見的權(quán)利”。①吳宏耀:《死刑復(fù)核程序的律師參與》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2012年第6期。因為在死刑復(fù)核階段，辯護律師“陳述辯護意見”同樣必須以有效行使會見權(quán)、閱卷權(quán)和調(diào)查取證權(quán)為依托。

死刑復(fù)核程序的實踐中，辯護律師的作用十分突出，由此凸顯該程序中保障律師辯護權(quán)的重要性。其一，從實踐中不核準死刑的典型案例來看，辯護律師的作用無可替代。以福建念斌案為例，該案在死刑復(fù)核期間，辯護律師進行了卓有成效的辯護工作。首先，通過當面向承辦法官發(fā)表辯護意見，闡述了案件存在的主要疑點。其次，促成了承辦法官會見辯方聘請的專家，傾聽專家對毒物(該案案由是投放危險物質(zhì)罪)的解釋。②2012年7月26日中國政法大學(xué)刑事法律援助研究中心主辦的“死刑復(fù)核程序的律師參與”座談會上念斌的辯護律師張燕生的發(fā)言。最終，最高法院接受了辯護律師的意見，裁定不核準死刑。

其二，從許多刑事冤案 (包括死刑案件)的產(chǎn)生原因看，辯護律師的意見被完全忽視是一個重要方面。筆者曾經(jīng)挑選我國媒體近年報道的20起典型冤案進行仔細研究，結(jié)果發(fā)現(xiàn)這些冤案在罪刑分布、律師辯護、導(dǎo)致錯案的原因等方面都存在驚人的相似之處。在這些案件中，辯護律師大多正確指出了案件存在的問題，事后證明，如果這些辯護意見當時得到應(yīng)有的重視，本可以避免冤案的發(fā)生，但很可惜，辦案人員當時都置這些正確的辯護意見于不顧，堅持判處被告人有罪，甚至死刑，結(jié)果導(dǎo)致冤案發(fā)生。③在筆者研究的20起冤案中，除因收集的資料不足，有2起案件無法查清是否聘請了辯護律師，有1起案件無法查清律師所起的作用外，其余17起案件 (85%)的辯護律師都盡到了應(yīng)有的職責，正確指出了偵查、檢察機關(guān)的指控以及法院裁判中存在的問題，證明犯罪嫌疑人、被告人是無罪的，但因種種原因，偵查、檢察機關(guān)以及法院都未予采信，導(dǎo)致被告人被錯判有罪，甚至被判處死刑。參見陳永生:《我國刑事誤判問題透視——以20起震驚全國的刑事冤案為樣本的分析》，《中國法學(xué)》2007年第3期。

其三，在死刑復(fù)核程序中，量刑辯護的重要性尤為突出。近年來，隨著我國量刑程序改革的展開，量刑辯護作為一種嶄新的辯護形態(tài)越來越受到重視。在量刑辯護過程中，辯護律師通過提出有利于被告人的量刑情節(jié)，論證本方的量刑意見，從而影響法庭將要作出的量刑裁判。相比較其他案件，量刑辯護在死刑復(fù)核案件中的地位更為重要。原因在于，多數(shù)死刑復(fù)核案件，定罪方面爭議不大，而焦點往往在于量刑方面，即應(yīng)不應(yīng)當適用死刑，應(yīng)不應(yīng)當適用死刑立即執(zhí)行。④2012年7月26日中國政法大學(xué)刑事法律援助研究中心主辦的“死刑復(fù)核程序的律師參與”座談會上張青松律師的發(fā)言?！斗ㄖ瀑Y訊》雜志曾集中報道了5起典型的不核準死刑的案件。⑤參見《法制資訊》2009年第8期，第52-66頁。在這些案件中，罪名認定不存在爭議，不核準死刑的主要原因在于承辦法官通過積極努力，促成了被告人家屬賠償被害人損失、被害人諒解的調(diào)解結(jié)果。事實上，除了被害人諒解以外，在死刑復(fù)核階段還有很多值得挖掘的有利于被告人的量刑情節(jié)，例如自首、立功、被害人過錯、被告人品格及過往表現(xiàn)等。這些量刑情節(jié)雖然可能在一審、二審階段已被提及，但也有可能被忽略或者發(fā)生變化。因此，挖掘、促成、剖析、論證有利于被告人的量刑情節(jié)是辯護律師在死刑復(fù)核階段的一項重要任務(wù)，甚至成為被告人的“生命線”。而要進行有效的量刑辯護，前提是辯護律師能夠不受阻礙地會見被告人、全面充分地閱卷和切實有效地調(diào)查取證。

(三)遠程訊問存在問題

近年來，為解決異地提訊的困難，我國公安司法機關(guān)開始嘗試借助高科技的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，通過音視頻的同步傳輸來實現(xiàn)遠程訊問。在死刑復(fù)核程序中，由于被告人關(guān)押在全國各地，最高法院法官在提訊時面臨更大的困難。如有論者指出，我國地域遼闊，不少省份離北京十分遙遠，有些案件不同被告人還異地羈押，這些都給最高人民法院派員到地方看守所訊問被告人、調(diào)查核實證據(jù)等帶來了人力、物力、財力方面巨大的壓力。舉例而言，死刑復(fù)核法官一年中幾乎有三分之一以上的時間在各地奔波，大量的精力和時間浪費在往返于地方縣市與首都之間。⑥胡銘:《大區(qū)巡回法院:一個現(xiàn)實主義的進路——以死刑復(fù)核程序為例的分析》，《浙江社會科學(xué)》2012年第9期。因此，2008年最高法院首次通過遠程提訊系統(tǒng)訊問死刑復(fù)核案件被告人，⑦王斗斗、柴黎:《最高法院首次遠程提訊死刑被告人》，《法制日報》2008年4月26日，第001版。此后將遠程訊問作為一種常規(guī)的辦案方式。

遠程訊問的產(chǎn)生固然有其現(xiàn)實基礎(chǔ)，但其存在的問題卻不容忽視。其一，在遠程訊問中，被告人與法官之間有空間、物理上的隔離，這種隔離使得遠程訊問與傳統(tǒng)的訊問有所不同。生活常識表明，面對面的交流能傳遞更多的信息，這一點是遠程訊問所無法實現(xiàn)的。在面對面交流過程中，法官不僅能夠聽取被告人的陳述，而且能夠細致地觀察被告人的表情、神態(tài)，從而更為直接地感知被告人的心理狀況和情緒變化。另外，在面對遠程訊問時，被告人更可能會出現(xiàn)緊張、不自然、不適應(yīng)等問題，以致影響訊問的質(zhì)量。

其二，遠程訊問在司法的儀式感方面，存在著難以彌補的缺陷。在訴訟活動中，必要的司法儀式絕非可有可無，而是承載著重要的功能。例如，“法袍使法官職業(yè)成了社會公正的典型化人格載體，是社會公平、公正的化身。莊嚴的法庭布置和嚴格的程序儀式會給人們帶來靈魂上的震撼，使人們對司法的敬意、景仰和信心油然而生”。①巢志雄:《司法儀式的結(jié)構(gòu)和功能》，徐昕主編:《司法 (第3輯)》，廈門:廈門大學(xué)出版社，2008年，第101頁。在傳統(tǒng)訊問方式下，最高法院的承辦法官“不遠千里”，與被告人進行面對面的對話，這種嚴格的程序?qū)嶋H上帶有強烈的儀式感，向被告人傳遞司法對每一個被告人的尊重，國家對每一個生命的珍視。而遠程訊問極易給被告人一種受到輕視的感覺，“其會自然而然地產(chǎn)生已經(jīng)被國家放棄或拋棄的悲觀情緒，會打擊其認真經(jīng)歷死刑復(fù)核程序的積極性，而被告人以消極或無所謂的心態(tài)對待死刑復(fù)核程序?qū)⒑茈y對增進死刑裁判的可接受性產(chǎn)生實質(zhì)性作用”。②劉加良:《遠程提訊死刑被告人應(yīng)當慎行》，《檢察日報》2008年5月6日，第003版。

總而言之，在現(xiàn)階段，死刑復(fù)核程序中采用遠程訊問方式確實是在現(xiàn)實壓力之下迫不得已的選擇，有其客觀基礎(chǔ)。但這種被廣泛宣傳為辦案信息化典范的遠程訊問方式隱藏的問題也值得反思。采用遠程訊問方式，在提升效率的同時，程序的公正性則受到損害。因此，在公正與效率之間如何尋求平衡，是探求完善遠程訊問制度的一大難題。

三、死刑復(fù)核程序中辯護權(quán)保障問題之成因

行政審批式的裁判方式和效率優(yōu)先的價值觀念是死刑復(fù)核程序中辯護權(quán)缺乏保障的兩大主因。具體而言，在行政審批式的裁判方式下，律師的辯護空間被極度壓縮，其辯護方式和內(nèi)容很難影響案件裁判。而在效率優(yōu)先的價值觀念下，對效率的追求優(yōu)先于對辯護權(quán)的保障，辯護方得不到應(yīng)有的尊重。

(一)行政審批式的審查方式

縱觀近十多年來我國理論界對死刑復(fù)核程序的研究，“行政化”是死刑復(fù)核程序面臨的主要批評。2012年刑訴法的修正似乎帶來了改變這種“行政化”痼疾的曙光。正如有論者所指出的:“相較于長期以來法院主導(dǎo)下的、封閉式的書面審查程序，我國死刑復(fù)核程序在制度層面發(fā)生了實質(zhì)性的變化，即，在現(xiàn)有書面審查的基礎(chǔ)上，為檢察機關(guān)、辯護律師參與死刑復(fù)核程序提供了一定的制度平臺?！钡?，“新刑事訴訟法關(guān)于死刑復(fù)核程序的規(guī)定還僅僅是一種制度輪廓，這也為我國死刑復(fù)核程序的進一步發(fā)展留下相當大的可塑空間”。③吳宏耀:《死刑復(fù)核程序的律師參與》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2012年第6期。本文認為，雖然在立法層面，死刑復(fù)核程序的改革取得了一定的進展，但仍遠未達到所謂“訴訟化”的程度。死刑復(fù)核程序仍然沒有改變行政審批式的裁判方式，甚至可以說，死刑復(fù)核程序是這一問題的一個集中縮影。

表現(xiàn)之一:法官對書面閱卷的片面重視。

根據(jù)《刑訴法解釋》的規(guī)定，在死刑復(fù)核程序中，下級法院向最高法院報送的材料包括:報請復(fù)核的報告，第一、二審裁判文書，死刑案件綜合報告各五份以及全部案卷、證據(jù)。④參見《刑訴法解釋》第346條。按照時任最高人民法院副院長姜興長的介紹，在辦理復(fù)核案件時，“合議庭要在人人閱卷，寫出書面審查報告和閱卷報告基礎(chǔ)上，對于事實證據(jù)、適用法律、定罪量刑和審判程序，認真討論提出處理意見，對于核準死刑的原則上要提訊被告人，必要時還要到案發(fā)地調(diào)查核實”。①董瑞豐:《死刑復(fù)核權(quán)上收“盤點”專訪最高人民法院副院長姜興長大法官》，《瞭望新聞周刊》2007年第36期。由此可見，書面閱卷仍然是死刑復(fù)核程序的核心。

實際上，在我國刑事訴訟中，過分依賴書面卷宗是所有審判程序的共同問題。即便是在一審階段，公訴人也主要依靠書面材料進行舉證，法官主要依賴書面案卷而非言詞聽審進行裁判，很少有證人、鑒定人出庭。對于法官而言，在庭審之外查閱案卷才是審判的關(guān)鍵和核心。②如在2013年6月9日北京市第二中級人民法院審理的劉志軍案件中，訴訟卷宗共四百多本，開庭審理只用了三個半小時，但法官庭前閱卷一個多月。據(jù)審理本案的邱波法官介紹，當時他與另一個主承辦法官辦理劉志軍案，“為了吃透這個案子，以便作出公平、正義的判決，他們封閉了將近一個月的時間。由于工作量非常大，他們犧牲休息時間，加班加點”?！耙驗槲覀兇罅康墓ぷ鞫际窃诎割^，確實需要一個比較靜謐的環(huán)境，調(diào)整思路”，邱波法官介紹，“這個案子非常復(fù)雜，卷宗特別多，需要反復(fù)地去閱卷，反復(fù)地去比對證據(jù)，這種情況下需要集中一段時間，心無旁騖地做這件事?！鼻癫ǚü俦硎?，“當時辦這個案子的時候，我們每天工作到夜里十一二點，唯一的娛樂就是吃完飯出去遛遛彎兒，回來以后又開始閱卷、寫報告、比對證據(jù)等等。像這種的日子持續(xù)將近有一個月的時間，確實很辛苦”。李鐵柱:《法官“閉關(guān)”一個月辦劉志軍案》，《北京青年報》2014年7月5日，第07版。實踐中，負責死刑復(fù)核的法官主要都依靠審查作為一審、二審裁判依據(jù)的案卷材料，這導(dǎo)致訊問被告人的作用非常有限。實際上，司法實踐已經(jīng)反復(fù)證明，一審法院如果主要根據(jù)書面卷宗，很難發(fā)現(xiàn)偵查、起訴階段存在的問題，二審法院如果主要根據(jù)書面卷宗，也很難發(fā)現(xiàn)一審裁判存在的問題。同理，最高人民法院如果主要根據(jù)書面案卷進行死刑復(fù)核，也很難發(fā)現(xiàn)原一審、二審裁判存在的問題。

同時，法官對于書面閱卷的片面重視也使辯護律師處于極為尷尬的境地。盡管近年來，按照法律、司法解釋的規(guī)定，辯護律師獲得了在死刑復(fù)核階段當面向法官發(fā)表辯護意見的權(quán)利，但在案卷對法官的強大影響面前，即使辯護律師能夠當面向法官陳述意見，辯護意見也難免“相形見絀”，很難對法官裁判產(chǎn)生實質(zhì)性影響。在這種情況下，辯護權(quán)當然很難得到保障。

表現(xiàn)之二:內(nèi)部審批的重要性被強調(diào)到無以復(fù)加。

根據(jù)時任最高人民法院副院長姜興長的介紹，最高法院在辦理死刑復(fù)核案件時，“每一起案件，都實行合議庭、審判長、副庭長、庭長、乃至主管副院長層層把關(guān)，以確保死刑案件的辦案質(zhì)量?！瓕τ谝呻y、復(fù)雜的案件，在上報主管副院長審核后，還要提交審判委員會審理決定”。③董瑞豐:《死刑復(fù)核權(quán)上收“盤點”專訪最高人民法院副院長姜興長大法官》，《瞭望新聞周刊》2007年第36期。由此可見，我國刑事審判中的庭院長審批、審委會把關(guān)等內(nèi)部審批機制在死刑復(fù)核程序中也體現(xiàn)得淋漓盡致。

筆者對內(nèi)部審批在保障辦案質(zhì)量方面的作用也持懷疑態(tài)度。這是因為，內(nèi)部審批違背了司法的親歷性要求:親自審查證據(jù)的承辦法官無權(quán)作出裁判，而有權(quán)作出裁判的領(lǐng)導(dǎo)和上級部門卻沒有親自審查證據(jù)。并且，在內(nèi)部審批機制面前，辯護方所做的種種努力完全化為泡影:辯護律師以會見、閱卷、調(diào)查取證為基礎(chǔ)，提出辯護意見的辯護活動均是以影響法官的裁判為目標的，而實際上，內(nèi)部審批機制的存在使得真正的裁判者是“層層把關(guān)”的領(lǐng)導(dǎo)和上級部門，但辯護律師卻沒有影響作為把關(guān)者的領(lǐng)導(dǎo)和上級部門的渠道，這是辯護權(quán)在死刑復(fù)核程序中難以得到重視的又一根源。

通過上述兩方面的考察可以看出，在死刑復(fù)核程序中，承辦法官以閱卷作為復(fù)核工作的基礎(chǔ)，以內(nèi)部審批作為復(fù)核工作的保障。在這樣的工作機制下，法官類似于行政系統(tǒng)的工作人員，以下級報送的材料為依據(jù)，以上級發(fā)出的指令為準則。在這里，不存在控辯對抗、法官居中裁判的制度空間，而奉行完全依賴于行政審批的決策模式。這種行政化的裁判方式對辯護活動的有效性構(gòu)成了極大的障礙。原因在于，即使辯護律師進行了充分的辯護準備，爭取到了當面發(fā)表辯護意見的機會，提出了辯護觀點，但由于法官片面地依賴控方提供的書面案卷，這種辯護能發(fā)揮多大的作用也令人懷疑。同時，內(nèi)部審批機制的存在，還使辯護律師處于“可能影響到的不是裁判者，而裁判者恰恰又影響不到”的境地。從更廣泛的意義上看，即使未來死刑復(fù)核程序構(gòu)建了類似“聽證會”的審查模式，辯護律師獲得了在死刑復(fù)核程序中與控方當面對抗的機會，但在嚴格的內(nèi)部審批機制面前，這些改革舉措也很可能成為流于形式的過場。

(二)效率優(yōu)先的價值觀念

“行政權(quán)的價值取向具有效率優(yōu)先性，司法權(quán)的價值取向具有公平優(yōu)先性。效率與公平是一對矛盾，無論是在行政過程抑或是司法過程均如此，但是行政注重投入與產(chǎn)出的關(guān)系，而司法不以投入和產(chǎn)出的關(guān)系為忌。管理貴在神速和有效，判斷貴在公正和準確”。①孫笑俠:《司法權(quán)的本質(zhì)是判斷權(quán)——司法權(quán)與行政權(quán)的十大區(qū)別》，《法學(xué)》1998年第8期。自“二戰(zhàn)”以來，為了應(yīng)對急劇上升的犯罪率，各國在完善本國刑事訴訟制度時都非常注重效率的提高，與此同時，在設(shè)計相關(guān)程序時都非常注意維護程序的基本公正品質(zhì)。譬如，為了提高審判效率，許多國家都構(gòu)建了多元的簡易審判程序，但這些簡易審判程序一般都具有以下三個特點:其一，簡易審判程序的適用必須以被告人同意為前提。因為適用簡易程序意味著被告人部分權(quán)利被克減，因而不能違背被告人意愿強行適用。其二，對被告人的處罰適當從寬。被告人同意適用簡易程序，是對國家司法活動的配合，應(yīng)該獲得相應(yīng)的“獎勵”。例如，在意大利的辯訴交易程序中，被告人可獲得的最高減刑幅度為法定刑的三分之一。其三，司法活動中對效率的追求一般以立法授權(quán)為前提，或者至少不違背立法的明文規(guī)定。立法確立簡易程序，司法適用簡易程序，這樣就形成了立法權(quán)和司法權(quán)的合理界分。

但最高人民法院在死刑復(fù)核程序中推行遠程訊問方式卻沒有妥善處理立法與司法的關(guān)系。就刑訴法修改后的情況來看，立法規(guī)定，“最高人民法院復(fù)核死刑案件，應(yīng)當訊問被告人”，②參見《刑事訴訟法》第240條。而最高人民法院卻推行遠程訊問?？紤]到遠程訊問與當面訊問在訴訟效果方面的巨大落差，很難說司法機關(guān)對被告人權(quán)利的克減沒有僭越立法權(quán)。當然，考慮到現(xiàn)實的需要，最高法院推行遠程訊問確實也有其苦衷，但完全不顧被告人的意愿，并且在選擇當面訊問還是遠程訊問方面缺少可依據(jù)的規(guī)則，這不得不說是過分追求效率而忽視了公正。

事實上，對遠程訊問的熱衷不是最高人民法院效率優(yōu)先價值觀念的唯一體現(xiàn)，行政化的裁判方式才是中國司法片面追求效率而輕視公正的“巔峰之作”。因為即使構(gòu)建一種控辯裁三方到場、較為簡易的聽證程序，相較于承辦法官進行書面閱卷的成本也高得多。值得注意的是，2013年6月最高人民法院就死刑復(fù)核“破例”舉行過一次聽證。在這次聽證過程中，控辯雙方都到場陳述本方意見，法官居中裁判，而且有證人到場接受三方詢問。③鄧益輝:《一起“破例”的死刑復(fù)核案從封閉式到開放式》，《民主與法制時報》2013年10月14日，第006版。然而，最高法院此后迅即“叫?！绷诉@種方式。

如果刑事訴訟一味強調(diào)效率優(yōu)先，那么律師辯護是很難有存在的空間的。辯護律師行使會見、閱卷、調(diào)查取證、發(fā)表辯護意見等權(quán)利，都會影響訴訟效率的提升，甚至可以說，對辯護方所有權(quán)利的保障都是影響訴訟效率的。而現(xiàn)代刑事訴訟恰恰奉行以被告人為本的理念，為其構(gòu)建充分的權(quán)利、程序保障機制，以與強大的公訴方形成平等的對抗。只有在公正優(yōu)先的價值觀念下，辯護權(quán)才能得到充分的保障;在效率優(yōu)先的價值理念下，辯護權(quán)是很難得到充分保障的。

當然，2007年收回死刑核準權(quán)之后，最高人民法院確實面臨著巨大的案件壓力。為此，最高人民法院增設(shè)三個刑事審判庭，擴充了數(shù)個法官編制，并借調(diào)了部分地方法院法官。但在大量的案件面前，仍然面臨著“案多人少”的尷尬局面。筆者認為，上述壓力實際上來自于整個刑事司法制度:在一審缺乏實質(zhì)化、二審基本流于形式的局面下，承擔最終把關(guān)職責的最高法院勢必在事實審查方面投入大量精力。由此造成最高法院疲于應(yīng)付，既無力于在統(tǒng)一法律適用上作出更大貢獻，又被迫追求效率優(yōu)先的價值觀念。

四、死刑復(fù)核程序中辯護權(quán)保障之完善

要徹底解決死刑復(fù)核程序面臨的諸多問題，必須對我國刑事訴訟進行整體重構(gòu)。不過，在現(xiàn)有制度框架內(nèi)，對律師辯護制度進行局部改革，使復(fù)核程序更好地發(fā)揮糾錯功能，也有必要。下文將就如何完善死刑復(fù)核程序中的辯護權(quán)保障展開討論。

(一)保障死刑復(fù)核被告人有獲得法律援助的權(quán)利

保障死刑復(fù)核被告人有權(quán)獲得法律援助是保障辯護方有效行使其他權(quán)利的基礎(chǔ)，因此，保障該權(quán)利是完善死刑復(fù)核程序中辯護權(quán)保障的第一步。本文認為，現(xiàn)階段在死刑復(fù)核程序中確立法律援助制度已經(jīng)具備可行性，同時，還應(yīng)當構(gòu)建死刑案件法律援助質(zhì)量控制標準，以確保法律援助辯護的有效性。

1．構(gòu)建死刑復(fù)核程序中的法律援助制度

我國2012年修正的刑事訴訟法成功擴大刑事法律援助的范圍，表明我國有能力將法律援助貫徹到死刑復(fù)核階段。2012年修正的刑事訴訟法不僅適度擴大了法律援助的案件范圍，而且將法律援助的訴訟階段向前大大拓展。按照1996年刑訴法的規(guī)定，只有到審判階段，法院才有義務(wù)對符合法定條件的被告人指定辯護。而2012年修正的刑事訴訟法規(guī)定，自偵查階段起，符合條件的犯罪嫌疑人、被告人就有權(quán)獲得法律援助。法律援助由審判階段拓展到偵查、起訴、審判三階段，將導(dǎo)致法律援助工作量增加至修改前的三倍以上，這一巨大挑戰(zhàn)，實踐中已基本得到有效應(yīng)對。死刑案件被告人自偵查至二審階段，包括高級人民法院復(fù)核階段，實踐中已經(jīng)獲得了法律援助，將死刑復(fù)核程序納入法律援助的范圍，對法律援助工作量的增加影響不大，應(yīng)屬于可以承受的范圍。

在制度設(shè)計上，可以考慮由原一審或二審法院通知法律援助機構(gòu)指派律師為被告人提供辯護。就法律援助律師的指定而言，大致有兩種思路:其一是由最高法院通知北京的法律援助機構(gòu)指派律師為被告人提供辯護，其二是由原一審或二審法院通知法律援助機構(gòu)指派律師。筆者認為，雖然第一種方式有便于律師向復(fù)核死刑的最高法院法官表達意見的優(yōu)勢，但總體而言，第二種方式優(yōu)勢更加明顯，原因有三。第一，原一審、二審法院所在地的法律援助機構(gòu)可以指派此前為被告人提供過法律援助的律師，該律師對案情較為熟悉，有利于保障辯護的效果。第二，案發(fā)地的律師在會見被告人、調(diào)查取證等方面更為便利，有利于降低辦案成本。第三，有利于避免給北京的法律援助機構(gòu)造成過大壓力，增強死刑復(fù)核程序法律援助制度實施的可行性。

2．構(gòu)建死刑案件法律援助的質(zhì)量控制機制

實踐中，刑事法律援助質(zhì)量不高一直是困擾我國刑事法律援助的重要問題。在許多案件中，法律援助律師都發(fā)表一些無足輕重的辯護意見，甚至庭前不作任何準備，開庭時恨不得庭審趕緊結(jié)束。①在筆者旁聽的一些審判中，法律援助律師一般只說:“被告人認罪態(tài)度較好，請法庭給他一個改過自新的機會?！币灾掠趧倢W(xué)法律的本科生也開玩笑道，“看來我也能當律師了”。更有甚者，法警向律師出示物證、書證，請其質(zhì)證時，律師不等法警走近，就揮手說:“不用了。”

法律援助的質(zhì)量關(guān)乎被告人權(quán)利的有效保障，制約著辯護制度價值的發(fā)揮。在死刑案件中，法律援助的質(zhì)量更為重要。為提高死刑案件的辯護質(zhì)量，有必要構(gòu)建死刑案件法律援助的質(zhì)量控制機制。具體而言，死刑案件法律援助的質(zhì)量控制機制至少應(yīng)當包括以下方面:其一，設(shè)立辦理死刑案件辯護律師的準入門檻，確保死刑案件由具有較高專業(yè)素養(yǎng)的律師辯護。其二，強化對死刑案件辯護律師的培訓(xùn)和考核。對于從事死刑案件辯護的律師，除必須進行一般律師業(yè)務(wù)的培訓(xùn)和考核，還必須就可能判處死刑的犯罪的成立要件、證據(jù)適用、量刑等進行培訓(xùn)和考核。其三，強化對死刑案件辯護律師的監(jiān)督。應(yīng)規(guī)定被告人及其近親屬、法院有權(quán)向律師管理部門對律師不認真履行辯護職責進行投訴。

(二)完善辯護律師權(quán)利的保障機制

1．確立死刑復(fù)核案件的流程告知與聯(lián)絡(luò)機制

死刑復(fù)核程序完全處于不透明狀態(tài)，不利于辯護活動的展開，因而有必要強化死刑復(fù)核程序的公開性。為此，有必要建立死刑復(fù)核案件的流程告知和律師聯(lián)絡(luò)機制。具體設(shè)想如下:第一，中級法院、高級法院將案件報送死刑復(fù)核的，應(yīng)當通知被告人及其辯護人。第二，最高法院立案庭在完成死刑復(fù)核案件的收案登記和案件分配工作后，應(yīng)當通知原審法院。原審法院應(yīng)當通知被告人及其辯護律師。第三，設(shè)立死刑復(fù)核案件辯護律師聯(lián)絡(luò)室，辯護律師提交書面辯護意見、提出當面陳述辯護意見的，由聯(lián)絡(luò)室統(tǒng)一接受，統(tǒng)一傳達。第四，死刑復(fù)核裁判做出后，應(yīng)向被告人及其辯護律師送達判決書或裁定書。

2．規(guī)定法官應(yīng)當在控辯雙方同時到場的情況下聽取意見

就聽取辯護律師意見而言，我國實踐中除存在上文提到的辯護律師難以聯(lián)系法官的問題外，法官聽取意見的方式也存在缺陷。目前，法官在聽取辯護律師意見時，采用的是單方面聽取的方式。盡管刑訴法第240條規(guī)定:“在復(fù)核死刑案件過程中，最高人民檢察院可以向最高人民法院提出意見?！钡罡邫z察院的意見是以“死刑復(fù)核案件意見書”的書面形式提出的。在死刑復(fù)核過程中，是不存在控辯雙方同時到場的三角構(gòu)造的。正如陳瑞華教授所言:“這種完全依賴于法官與辯護律師‘單方面接觸’而將最高人民檢察院檢察官排斥在會面之外的程序設(shè)計，會大大增加最高人民法院法官的職業(yè)風險，提高公眾對死刑復(fù)核程序公正性提出合理懷疑的可能性，也不符合最基本的程序正義準則?！雹訇惾鹑A:《通過行政方式實現(xiàn)司法正義?——對最高人民法院死刑復(fù)核程序的初步考察》，《法商研究》2007年第4期。有鑒于此，有論者主張:“法官聽取辯護律師意見的程序須規(guī)范:應(yīng)采開庭形式并通知最高人民檢察院派檢察官到庭，避免單方面聽取辯護律師意見。”②劉計劃:《死刑冤案的程序控制》，《中國人民大學(xué)學(xué)報》2013年第6期。本文同意上述觀點，畢竟，作為一種司法活動，控辯對席辯論、法官居中裁判才是正常的樣態(tài)。在這種模式下，辯護律師可以充分地發(fā)表辯護意見，最高檢察院的檢察官也可以當面向法庭闡述己方觀點，雙方還可以就有爭議的問題展開辯論。唯有如此，辯方的觀點才能更有效地影響裁判，最高人民檢察院對死刑復(fù)核程序的法律監(jiān)督才能落到實處。

3．保障辯護律師的會見權(quán)、閱卷權(quán)、調(diào)查取證權(quán)

我國2012年修正的刑事訴訟法在保障辯護律師會見權(quán)、閱卷權(quán)方面取得了重大進步，死刑復(fù)核程序不應(yīng)成為制度變革的“盲區(qū)”。具體而言，在死刑復(fù)核階段，辯護律師按照刑訴法第37條的規(guī)定，持相關(guān)證件到看守所會見時，看守所也應(yīng)當及時安排會見，不得以“須經(jīng)最高法院同意”等無理要求阻礙辯護律師會見。

在辯護律師閱卷方面，最高法院曾認為，案卷中有下級法院合議庭評議筆錄和審判委員會討論記錄，而合議庭評議筆錄和審判委員會討論記錄是不得查閱、復(fù)制的，所以死刑復(fù)核階段律師不得查閱、摘抄、復(fù)制案卷材料。筆者認為，即使辯護律師對部分案卷材料無權(quán)閱覽，也不能因此禁止其對案卷中其他部分進行查閱、摘抄、復(fù)制。在操作上，可將合議庭評議筆錄和審判委員會討論記錄等不能向律師公開的材料從案卷中抽出或采用其他手段予以處理即可。

在調(diào)查取證方面，鑒于實踐中辯護律師自行調(diào)查取證面臨重重阻礙，而在死刑復(fù)核程序中，案發(fā)地與北京距離較遠導(dǎo)致申請調(diào)查取證也缺乏現(xiàn)實基礎(chǔ)，因此筆者主張采取“委托調(diào)查取證”的模式。所謂委托調(diào)查取證，是指法院對辯護律師調(diào)查取證的申請進行審查，認為確有必要的，向律師簽發(fā)調(diào)查令，由律師進行調(diào)查取證。原則上，律師持調(diào)查令向任何單位和個人調(diào)查，被調(diào)查者都有配合的義務(wù)。③陳瑞華:《辯護律師調(diào)查取證的三種模式》，《法商研究》2014年第1期。委托調(diào)查取證模式既可以保障辯護律師的調(diào)查取證權(quán)，也解決了最高人民法院由于司法資源緊張而無力調(diào)查取證的問題，因而在死刑復(fù)核程序中“試行”是可以考慮的。④目前，刑訴法對委托調(diào)查取證沒有規(guī)定。但最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部、全國人大常委會法制工作委員會聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于刑事訴訟法實施中若干問題的規(guī)定》第8條則對此持否定態(tài)度，規(guī)定辯護律師向人民檢察院、人民法院申請收集、調(diào)取證據(jù)時，人民檢察院、人民法院認為需要調(diào)查取證的，應(yīng)當由人民檢察院、人民法院收集、調(diào)取證據(jù)，不得向律師簽發(fā)準許調(diào)查決定書，讓律師收集、調(diào)取證據(jù)。

(三)限制遠程訊問方式的適用范圍

考慮到目前最高人民法院承受的巨大辦案壓力，取消遠程訊問不太現(xiàn)實。因此，本文主張通過限制遠程訊問的適用范圍，來抑制其可能造成的負面影響。

1．規(guī)定被告人對是否采用遠程訊問享有選擇權(quán)

根據(jù)民事訴訟法學(xué)界的研究，程序選擇權(quán)強調(diào)當事人在民事訴訟中是程序的主體，有權(quán)根據(jù)自己的利益和判斷來選擇適用或拒絕適用一定的程序事項。由于程序選擇權(quán)凸顯了當事人的程序主體地位，使程序的運作更加人性化，有利于提升當事人對裁判的信服度，①李浩:《民事程序選擇權(quán):法理分析與制度完善》，《中國法學(xué)》2007年第6期。因而在程序設(shè)計上受到越來越多的關(guān)注。前文已經(jīng)介紹，在刑事訴訟領(lǐng)域，由于程序選擇權(quán)體現(xiàn)了對被告人主體地位的尊重，也逐漸受到重視。2012年修正的刑訴法，確立了被告人選擇是否適用簡易程序的權(quán)利，即是程序選擇權(quán)在刑事訴訟中得到肯認的一個例證。

如上文所述，遠程訊問是對被告人權(quán)利的一種克減，目前由法院單方適用，而絲毫不考慮被告人意愿的做法值得反思。因此，本文認為遠程訊問的適用應(yīng)當引入被告人的程序選擇權(quán)。具體而言，至少應(yīng)當從以下兩個方面進行完善:第一，確立權(quán)利告知規(guī)則。即規(guī)定最高人民法院在正式訊問被告人以前應(yīng)當通過原審人民法院告知被告人有權(quán)選擇接受遠程訊問還是當面接受法官訊問。第二，賦予被告人以程序選擇權(quán)。在告知被告人有權(quán)選擇接受訊問的方式之后，由被告人自愿選擇接受訊問的方式，并以書面形式簽字確認。

2．限制適用遠程訊問的案件類型

鑒于目前最高人民法院對決定哪些案件適用遠程訊問方式享有不受限制的自由裁量權(quán)，應(yīng)當考慮從案件類型上對適用遠程訊問方式的案件范圍加以控制。具體而言，以下案件不宜采用遠程訊問方式。

第一，事實不清、重大復(fù)雜的案件。在案情重大復(fù)雜、需要詳細向被告人核實事實情節(jié)的案件中，不宜采取遠程訊問的方式。尤其是法官已經(jīng)通過閱卷或聽取辯護意見，對案件事實產(chǎn)生疑問的案件，必須由法官與被告人面對面進行交流。

第二，可能存在嚴重程序違法的案件。鑒于我國刑事訴訟中刑訊逼供等侵犯被告人權(quán)利的現(xiàn)象還比較嚴重，而非法證據(jù)排除規(guī)則等程序性制裁機制在實踐中又未能有效運作，因而對于可能存在嚴重程序違法的案件，最高人民法院法官只有當面訊問被告人，必要時到羈押被告人的場所了解相關(guān)情況，甚至詢問相關(guān)證人，才能徹底查清到底是否存在刑訊逼供等違法辦案的問題。