徐昌

醫(yī)療侵權損害中的法律問題

徐昌

案件回放

2012年,一起醫(yī)療事故糾紛的案件引起了法律人的關注，原告家屬狀告醫(yī)院在對患者吳蕭鳴的診療過程中，違反國家法律法規(guī)的規(guī)定，濫用抗菌藥物，允許未取得護士執(zhí)業(yè)證書的人員從事診療技術規(guī)范規(guī)定的護理活動，導致吳蕭鳴產生嚴重的藥物過敏反應。而且醫(yī)院在對吳蕭鳴進行搶救過程中，判斷失誤，延誤搶救時機，最終導致吳蕭鳴經搶救無效死亡，并且違反法律規(guī)定隱瞞、篡改和偽造病案。認為醫(yī)院存在嚴重的過錯，其行為侵犯了吳蕭鳴的生命健康權，對原告及其他親屬造成了嚴重的精神損害，被告應對吳蕭鳴的死亡承擔全部責任。醫(yī)院方作為被告提出抗辯，其抗辯理由是： 1、患者死亡是其本身病因“心?！睂е隆靶氖翌潉印?，與醫(yī)方醫(yī)療行為無因果關系。2、對患者的搶救治療符合診療規(guī)范。3、醫(yī)治的護士在2010年5月取得護士資格證書、護士執(zhí)業(yè)證書，且護士并不是單獨從事護理活動，參與搶救的護士執(zhí)行醫(yī)囑過程中沒有過錯。4、原告沒有證據證明醫(yī)療機構偽造、篡改、隱瞞病案。5、在救治患者的整個過程中，醫(yī)務人員均按照國家及衛(wèi)生部相關法律、法規(guī)診療規(guī)范、規(guī)章從事診療活動。6、原告拒絕醫(yī)療事故鑒定，應承擔不利的后果。原告拒絕參加醫(yī)療事故鑒定，按照《醫(yī)療事故處理條例》第三十條第二款規(guī)定：……當事人任何一方不予配合，影響醫(yī)療事故鑒定的，由不予配合的一方承擔責任。7、醫(yī)療過錯鑒定證明被告方不存在醫(yī)療過錯。根據江西濟源司法鑒定中心情況說明：現有的材料不能對醫(yī)院在診療過程中有無醫(yī)療過錯進行鑒定?，F在沒有證據證明醫(yī)療機構有過錯，所以醫(yī)療機構不承擔責任。

最后，該案經法院審理查明認為，原告方親屬因身體不適至被告處治療，雙方已形成醫(yī)患關系。被告在對患者的診治過程中，本應認真按照相關法律法規(guī)、規(guī)章以及其他有關診療規(guī)范的規(guī)定仔細的對患者進行檢查治療，但被告未盡該職責、存在一定的醫(yī)療過錯：

第一，被告對患者病情變化的認識方面以及在患者病情惡化后的告知方面存在一定的過失，被告未能及時跟患者家屬交流交待病情，告知家屬可能存在的風險，未讓家屬簽字，醫(yī)囑未及時更改病危，在診療、搶救過程中存在一定的失誤，對患者接受治療及延緩生命過程中起著相應的負面作用，致使患者家屬難以接受其突然死亡的現實，在引起糾紛的發(fā)生上被告存在相應的責任。

第二，被告在診療過程中指派未取得護士執(zhí)業(yè)證書的人員參與了患者診療，違反了《中華人民共和國護士管理辦法》第十九條第一款：“未經護士執(zhí)業(yè)注冊者不得從事護士工作。”的規(guī)定以及《護士條例》第二十一條：“醫(yī)療衛(wèi)生機構不得允許下列人員在本機構從事診療技術規(guī)范規(guī)定的護理活動：（一）未取得護士執(zhí)業(yè)證書的人員”的規(guī)定，在護士護理方面存在一定的過錯。

第三，患者經搶救無效死亡后，被告并未及時告知家屬進行尸檢，違反了《江西省醫(yī)療事故爭議中尸檢工作管理規(guī)定》第八條：“患者死亡，醫(yī)患雙方當事人不能確定死因或者對死因有異議時，醫(yī)療機構應當及時告知家屬在患者死亡48小時內進行尸檢。”的規(guī)定。導致原告對死者尸體進行了火化入葬，并直接導致江西濟源司法鑒定中心以“某某某（此處隱去患者姓名，編輯注）死亡后未能做尸體解剖以明確死亡原因’’為由退回鑒定，在查明患者死亡原因方面被告應承擔相應的責任。

綜上，被告應承擔相應的侵權民事賠償責任，被告無過錯的抗辯，不予采信。原告主張被告違反國家法律法規(guī)的規(guī)定，濫用抗菌藥物，導致患者產生嚴重的藥物過敏反應以及被告違反法律規(guī)定隱瞞、篡改和偽造病案，由于未提供相應的證據，法院不予采信。

據此，經綜合考慮被告的醫(yī)療過錯程度、過錯行為在此次醫(yī)療損害發(fā)生的原因力及參與程度、醫(yī)療損害結果與患者自身疾病狀況之間的關系、醫(yī)療科學發(fā)展水平、醫(yī)療風險狀況等因素，本院酌定被告承擔40%的賠償責任。原告主張被告賠償死亡賠償金、喪葬費、被撫養(yǎng)人生活費、醫(yī)療費，符合法律規(guī)定。但其請求賠償精神撫慰金的數額偏高，應根據侵權人的過錯程度、損害后果以及當地平均生活水平等因素酌定。

法院判決的理論或實踐價值

（一）理論分析

醫(yī)療侵權損害是一種典型的民事侵權行為，應該符合醫(yī)療損害責任的歸責原則和責任構成的一般理論要求。

根據《侵權責任法》第54條的規(guī)定，醫(yī)療損害責任采取過錯責任原則。醫(yī)療損害賠償責任的構成需要符合以下四方面的要素：違法行為，損害后果，因果關系，主觀過錯。只有在這四方面要素同時具備的情況下，醫(yī)療損害賠償責任才能成立，醫(yī)療機構才應當承擔賠償責任。

1、醫(yī)療機構及其醫(yī)護人員在診療活動中存在違法行為。這是構成醫(yī)療損害責任的必備條件，也是醫(yī)療損害責任成立必不可少的要件之一。這一要件事實上包括三方面的要素，即主體必須是醫(yī)療機構及其醫(yī)護人員，必須發(fā)生在診療活動過程中，同時必須存在違法行為。

2、必須對患者造成了損害后果?！盁o損害則無責任”，只有在損害后果發(fā)生的情況下，才考慮醫(yī)療機構及其醫(yī)護人員是否存在過錯，是否要由醫(yī)療機構承擔醫(yī)療損害責任。損害后果必須是法律明確規(guī)定的后果，必須是侵害了患者的受法律保護的合法權利。

3、醫(yī)療機構及其醫(yī)護人員的違法行為和患者的損害后果之間存在因果關系。因果關系是侵權責任構成中非常重要的一個方面，反映的是違法行為與損害后果之間的引起與被引起的關系，是醫(yī)療機構及其醫(yī)護人員的違法行為和患者的損害后果之間客觀上存在的聯系。其中，醫(yī)療機構及其醫(yī)護人員的違法行為發(fā)生在前，患者的損害后果發(fā)生在后，前者是后者發(fā)生的原因，后者是前者引起的結果。這種因果關系是客觀存在的而非虛幻的，是從醫(yī)學知識出發(fā)分析必然發(fā)生的而不是可能發(fā)生的。實踐中對醫(yī)療糾紛中因果關系的判定是專業(yè)性極強的問題，很多情況下必須借助于醫(yī)學會等專業(yè)鑒定機構的鑒定才能確定。

4、醫(yī)療機構及其醫(yī)護人員主觀上存在過錯。這是醫(yī)療損害責任構成的主觀要件，表現了醫(yī)療機構及其醫(yī)護人員的侵害行為在主觀上的應受責難性。過錯是指加害人在實施行為時主觀上的一種可歸責的心理狀態(tài)，即加害人在實施行為時，心理上沒有達到其應當達到的注意程度。按照侵權責任法的有關規(guī)定，醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員存在過錯需要由患者一方承擔舉證責任，即由患者一方提供證據證明醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員的行為存在主觀過錯。

（二）實踐價值

1、明確對《侵權責任法》 第58條規(guī)定三種推定醫(yī)療機構存在過錯情形的司法運用。

（1）《侵權貴任法》 第58條規(guī)定主要考慮到患者一方證明醫(yī)療機構主觀過錯的困難，其目的在于減輕患者的舉證責任，平衡醫(yī)患雙方的權利。

（2）推定醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員有過錯，但過錯還要與患者的損害具有因果關系，醫(yī)療機構才能承擔賠償責任。對于第58條規(guī)定的三種情形的認定涉及的是關于鑒定檢材的認定。當患者有損害并且確實存在以上三種情形之一的，推定醫(yī)療機構有過錯，但不能直接推定過錯醫(yī)療行為和患者損害后果之間存在因果關系，是否存在因果關系以及責任度等仍應通過鑒定予以證明。

在普遍的司法判決實踐中，一些法院對于病歷資料缺陷的案件一般仍按照程序進行鑒定，有的案件在遇到患方堅持不肯鑒定的情況下，法院依法予以駁回起訴。但是，仍有個別法院不經過鑒定直接推定醫(yī)方承擔全部責任，這對于解決醫(yī)療糾紛效果并不好，引發(fā)更多的患方找各種理由拒絕鑒定，也給法院的審理工作帶來困難和混亂。為此，建議對于病歷資料的缺陷是否影響對醫(yī)療行為責任的判定、是否影響對因果關系的判定、是否影響對原因力（責任程度）的判定，均應當通過鑒定機構按程序交由專家們合議后認定。當然由于病史缺陷造成無法鑒定的，醫(yī)院應承擔責任。

2、構建以醫(yī)學會醫(yī)療損害司法鑒定為基礎的一元鑒定模式。

在長期以來的司法實踐中，各地涉及醫(yī)療賠償糾紛中確定醫(yī)療行為有無過錯的司法鑒定，既有醫(yī)學會醫(yī)療事故技術鑒定，也有根據《人民法院對外委托司法鑒定管理規(guī)定》啟動的法醫(yī)鑒定，導致醫(yī)療技術司法鑒定存在鑒定模式多元化的問題，嚴重影響案件的公正、有效處理。2010年，《侵權責任法》頒布實施后，部分省市法院部門會同當地衛(wèi)生局、市醫(yī)學會進行了多次討論，頒布了法院關于委托醫(yī)療損害司法鑒定若干問題的指導性規(guī)定，對醫(yī)療損害鑒定工作作出了相關具體規(guī)定，為構建以醫(yī)學會醫(yī)療損害司法鑒定為基礎的一元鑒定模式打下了較好的基礎。

規(guī)范醫(yī)患關系法律處理的建議

醫(yī)患關系是民法規(guī)制下的重要社會關系，良好的醫(yī)患關系對于社會的穩(wěn)定具有重大意義，相反畸形的醫(yī)患關系會導致醫(yī)療侵權，引發(fā)醫(yī)患矛盾。為進一步改善醫(yī)患關系，規(guī)范醫(yī)療法律行為，提出以下建議：

1.機制保障方面，進一步規(guī)范雙方協商調解制度，完善第三方調解制度建設，把糾紛化解在基層，化解在萌芽；

2.經濟保障方面，努力完善醫(yī)療損害責任保險制度，同時完善醫(yī)療保障制度，建立科學合理的風險防范機制；

3.司法技術方面，按照司法鑒定有關要求，進一步加強醫(yī)學會醫(yī)療損害司法鑒定制度建設；

4.行業(yè)保障方面，加大醫(yī)德醫(yī)風教育，加強醫(yī)療技術培訓和醫(yī)療安全防范制度建設;

5.社會保障方面，加強社會輿論宣傳，正面反映醫(yī)療行業(yè)的特殊性、專業(yè)性、艱辛度，加強溝通理解；

6.制度保障方面，適時出臺有關調整醫(yī)患關系的地方性法規(guī)或規(guī)范性文件，建立健全醫(yī)患糾紛預防和調解的法律制度。

(徐昌，上海交通大學凱原法學院2013級法學碩士研究生。)