翁 里，沈敏鷺

（浙江大學 浙江杭州 310008）

2014年6月1日，著名演員黃海波因為嫖娼被北京公安拘留15日，后又被轉為“收容教育”6個月。雖然公眾大多認為黃海波的嫖娼行為有違社會道德，有傷風化，然而對其適用的收容教育制度是否存在違憲則值得討論。同時，在此案中，黃海波作為公眾人物的人格尊嚴和平等權等公民基本權利有無受到侵犯，對其是否存在處罰過重等問題亦引發(fā)了公眾的思考。

一、黃海波案件概況

2014年5月16日，北京市公安局的官方新浪微博“平安北京”發(fā)布消息，稱北京警方根據(jù)群眾舉報，在北京某飯店將正在嫖娼的著名演員黃海波當場抓獲。經(jīng)審查，黃海波對嫖娼違法事實供認不諱，黃海波已經(jīng)被北京警方依法行政拘留。5月31日，黃海波15天的拘留期滿，但出乎公眾的意料，黃海波并未被釋放，而是于當天上午又被轉為收容教育6個月。此舉立即在新浪微博、騰訊微信等社交網(wǎng)站引起輿論爆炸；眾多網(wǎng)友及知名人士紛紛表示同情，呼吁要求廢止收容教育制度。黃海波的代理律師也表示欲啟動法律程序維護其合法權利。2014年6月7日，國內(nèi)法學教授江平、應松年、全國律協(xié)刑事專業(yè)委員會主任田文昌等40余位法學學者、律師在收容教育制度存廢問題上集體發(fā)聲，建議全國人大常委會廢止該制度，并聯(lián)署了《關于廢止收容教育制度的建議書》。然而僅僅過了1天，也就是6月8日，黃海波就出于各方面考慮，通過其工作人員在新浪微博發(fā)布消息，稱他“不復議、不訴訟”。

2014年9月29日，國家新聞出版廣播電視總局發(fā)布《國家新聞出版廣播電視總局辦公廳關于加強有關廣播電視節(jié)目、影視劇和網(wǎng)絡視聽節(jié)目制作傳播管理的通知》，要求網(wǎng)絡視聽節(jié)目服務機構暫停播出由“吸毒”、“嫖娼”等有“劣跡”藝人所參與制作的電影、電視節(jié)目，也不得邀請“劣跡藝人”參與制作電視節(jié)目，此舉再度引發(fā)公眾及法律界人士對此案的關注。

二、黃海波案件中的憲法學問題

（一）收容教育制度的由來及存廢。

我國《憲法》明確規(guī)定，公民的人身自由不受侵犯。收容教育制度長期以來之所以受到人們詬病，就在于這一制度缺乏顯見的合憲性與正當性。公安機關對賣淫嫖娼者收容教育的法律依據(jù)主要是全國人大常委會公布的《關于嚴禁賣淫嫖娼的決定》和國務院根據(jù)以上《決定》頒布的《賣淫嫖娼人員收容教育辦法》。

1991年，全國人大常委會公布《關于嚴禁賣淫嫖娼的決定》，其中規(guī)定：“對賣淫、嫖娼的，可以由公安機關會同有關部門強制集中進行法律、道德教育和生產(chǎn)勞動，使之改掉惡習。期限為六個月至二年。具體辦法由國務院規(guī)定?！边@個條文由于制定年份比較早，本身就具有歷史的局限性，對于“強制集中與否”，由公安機關會同“有關部門”自由裁量，使得該條文對收容教育的主體規(guī)定非常模糊。除此之外，按照全國人大常委會的該“決定”，收容教育最長可以限制公民2年的人身自由，這種處罰比依照刑法對某些輕微刑事犯罪所作出的處罰還要長。收容教育作為一項限制公民人身自由的重大法律措施，卻未經(jīng)司法機關審判，而直接由公安機關會同有關部門決定并執(zhí)行，這種做法顯然與“法治精神”背道而馳，因此長期以來受到我國法學理論界和司法實務界的詬病。

根據(jù)2000年頒布的《立法法》第8條規(guī)定，“限制人身自由的強制措施和處罰只能制定法律?！边@里的“法律”在概念上有嚴格的限制，應當專門指由全國人民代表大會及其常委會正式通過的規(guī)范性法律文件。由于《關于嚴禁賣淫嫖娼的決定》并沒有以主席令的形式公布，根據(jù)《立法法》的規(guī)定不應被視為法律，只能算“準法律”，那么其限制人身自由的規(guī)定以及其“具體辦法由國務院規(guī)定”的規(guī)定，也與立法法的規(guī)定相沖突。

1993年，國務院根據(jù)《關于嚴禁賣淫嫖娼的決定》的規(guī)定頒布《賣淫嫖娼人員收容教育辦法》，第2條規(guī)定：“本辦法所稱收容教育，是指對賣淫、嫖娼人員集中進行法律教育和道德教育、組織參加生產(chǎn)勞動以及進行性病檢查、治療的行政強制教育措施。收容教育工作實行教育、感化、挽救的方針?！钡谄邨l規(guī)定：“對賣淫、嫖娼人員，除依照《中華人民共和國治安管理處罰法》第66條規(guī)定處罰外，對尚不夠實行勞動教養(yǎng)的，可以由公安機關決定收容教育?！北痉ㄋQ的收容教育，其實質就是對公民人身自由的限制以及強制其進行教育改造?！读⒎ǚā返?條規(guī)定：“本法第8條規(guī)定的事項尚未制定法律的，全國人民代表大會及其常務委員會有權作出決定，授權國務院可以根據(jù)實際需要，對其中的部分事項先制定行政法規(guī)，但是有關犯罪和刑罰、對公民政治權利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰、司法制度等事項除外?！?/p>

顯然，國務院雖有權制定行政法規(guī)，但對于像收容教育這種涉及人身自由限制的事項，《立法法》將國務院明確排除在制定主體之外。因此，《賣淫嫖娼人員收容教育辦法》也與立法法的規(guī)定相違背。另外，我國在2005年頒布了《中華人民共和國治安管理處罰法》，該法第66條規(guī)定：“賣淫、嫖娼的，處十日以上十五日以下拘留，可以并處五千元以下罰款；情節(jié)較輕的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款?！笨梢姟吨腥A人民共和國治安管理處罰法》對賣淫、嫖娼行為的處罰規(guī)定中并不包括收容教育。

我國《憲法》第37條明確規(guī)定：“中華人民共和國公民的人身自由不受侵犯，任何公民，非經(jīng)人民檢察院批準或者決定或者人民法院決定，并由公安機關執(zhí)行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身體?！蓖ㄟ^憲法條文，可以明確得知對于剝奪或限制公民人身自由，決定權在檢察院和法院，而公安機關只有執(zhí)行權而無決定權。憲法是母法，所有與憲法相抵觸的法律規(guī)定都應是無效的。所以，無論是從“上位法優(yōu)于下位法”的角度，還是從“新法優(yōu)于舊法”的角度，《全國人大常委會關于嚴禁賣淫嫖娼的決定》及《賣淫嫖娼人員收容教育辦法》都不能成為“收容教育”的法律依據(jù)。

2013年12月28日，全國人大常委會通過了關于廢止有關勞動教養(yǎng)法律規(guī)定的決定，使實施了半個多世紀的勞動教養(yǎng)制度退出歷史舞臺?？墒?，這并不意味著行政機關未經(jīng)司法審判即可長期限制公民人身自由的制度在我國已經(jīng)徹底終結。單從法律條文可見收容教育是對尚未夠成勞動教養(yǎng)的違法情節(jié)較輕的人員處以的一種行政強制措施。

根據(jù)邏輯推理可得出這樣一個結論：違法情節(jié)較重的人員應該實行勞動教養(yǎng)，但由于勞動教養(yǎng)被廢止了，所以行政拘留后會被釋放。而情節(jié)較輕的違法者，因為夠不上勞動教養(yǎng)的“條件”，所以行政拘留后反被強制收容教育。根據(jù)“舉重以明輕”，對黃海波收容教育的適用顯然是荒唐的。而且，在實際的收容教育期間，被收容教育者的權利常常難以得到保障，被收容教育者可能會面臨被虐待、被索賄、和無法申訴等現(xiàn)象。我國簽署加入的聯(lián)合國《公民權利和政治權利國際公約》第9條規(guī)定：“人人有權享有人身自由和安全，任何人不得加以任意逮捕或監(jiān)禁。除非依照法律所確定的根據(jù)和程序，任何人不得被剝奪自由?！薄笆杖萁逃贫取弊鳛橐豁椙址腹駲嗬?、有悖憲法精神的制度應當早日廢除。筆者認為黃海波案正好有利于啟動違憲審查機制，推動收容教育制度的正式廢除。

（二）公眾人物人格尊嚴應受憲法保護。

我國《憲法》第38條規(guī)定：“中華人民共和國公民的人格尊嚴不受侵犯?！比烁褡饑朗侵腹竦拿u和公民作為一個人應當受到他人最起碼的尊重的權利。它包括名譽權、肖像權、隱私權等權利。對人格尊嚴的保護不僅是法治發(fā)展的需要，更是社會不斷走向文明的重要標志。隱私權是指公民個人和死者所享有的個人信息不被非法獲悉和公開、個人生活不受外界非法干擾、個人私事的決定不受非法干涉的一項獨立的人格權[1]。“公眾人物”概念在我國的提出，始于2002年“范志毅訴文匯新民聯(lián)合報業(yè)集團侵犯名譽權”一案之后[2]。公眾人物亦稱公共人物，是指一定范圍內(nèi)具有重要影響，為人們所廣泛知曉和關注，并與社會公眾利益密切相關的人物。其以社會知名度和社會公共利益相關性為構成要件，如政府官員、影視明星等[3]。在我國，“公眾人物”這一概念并未成為法律概念，目前僅在若干學者討論和個案分析中提及。

法學界關于對“公眾人物”人格尊嚴(包括名譽、隱私等具體人格權)進行限制的理論有很多，目前尚未達成統(tǒng)一的共識。其中，比較強勢的學說是“利益衡量分析說”；該學說認為：“公眾人物”已從社會大眾那里獲得了較常人更容易得到的物質利益和精神利益，為體現(xiàn)“權利與義務、收益與代價、事實與情理之間的對等”，故應對其部分具體人格權進行特別限制，以此作為對其所獲物質利益和精神利益的交換，以示公平和正義。”[4]此學說雖然對限制公眾人物人格尊嚴提出了一個似乎合法的理由，但經(jīng)過仔細揣摩也經(jīng)不起推敲。

眾所周知，大多數(shù)“公眾人物”所獲得的物質利益和精神利益與限制其人格尊嚴之間并無必然的因果關系，所以對公眾人物人格尊嚴的限制必須是基于公共利益，也就是說當公眾人物的人格尊嚴、隱私權關系到社會公共利益時，它才會受到必要的限制，但這種限制也一定要控制在一定范圍內(nèi)，而不是任意剝奪。如政府官員的某些具體人格權從表面上看似乎受到一般自然人所未受到的限制，但這不是因他有“公眾人物”的特殊身份，而是因為他代表國家機關出現(xiàn)，國家機關是沒有名譽權、隱私權的，作為主要針對國家或政府的公眾監(jiān)督權與知情權，其對象是政府信息，而非私人個體信息；只不過在大多情況下，官員個人的基本背景、基本收入和基本行為常常成為政府信息的一部分，公開這些信息的理由不是因其個體的權利受到特定的限制，而是難以將剔除官員個人信息的政府信息置于公眾的監(jiān)督之下[5]。故作為公民的公眾人物，其人格尊嚴理應和普通公民一樣得到相同的尊重和保護。對于公民隱私權，我國現(xiàn)行《憲法》還沒有明確條文規(guī)定對它的保護，但是《憲法》已經(jīng)確認了對公民人格尊嚴的保護，這在一定程度上已經(jīng)為隱私權的保護提供了憲法基礎，這也將是符合我國《憲法》理論與實踐發(fā)展趨勢的。

公安部發(fā)布的《公安機關辦理行政案件程序規(guī)定》第31條明確規(guī)定：公安機關及其人民警察在辦理行政案件時，對涉及的國家秘密、商業(yè)秘密或者個人隱私，應當保密。在“黃海波嫖娼”事件發(fā)生后，該事件細節(jié)被第一時間由北京公安的官方微博“平安北京”在網(wǎng)絡曝光以及之后黃海波和賣淫女的照片也被公之于眾，并且疑似為公安內(nèi)部人員泄露信息?！版捂奖涣P”屬于公民重要的隱私，公安機關作為公權力一方，濫用自己權力，披露公民隱私行為已經(jīng)涉及侵犯公民憲法權利。在高曉松醉駕案、房祖名吸毒案等公眾人物違法案件中，警方雖然也主動披露案情，但從未引發(fā)過如此大的爭議。這主要是因為其他案件不涉及個人隱私，可以依法公開。相對于普通人，公眾人物的隱私權在一定范圍有所限制，但國家機關也不能為了滿足公眾的好奇心而披露過多的違法犯罪信息，并且披露與案件無關的信息和個人生活隱私。

隨著網(wǎng)絡的普及，互聯(lián)網(wǎng)現(xiàn)在已經(jīng)成為人們獲得信息資源的一個重要途徑，但是如何利用網(wǎng)絡的不可替代的優(yōu)勢，建立一個合理互動的網(wǎng)絡環(huán)境，在充分發(fā)揮網(wǎng)絡輿論自由權的同時不能觸動公民隱私權的“雷區(qū)”的法律問題值得大家深思[6]。

（三）公民的工作權和平等權應受憲法保障。

勞動工作權、平等權都是中國憲法賦予每一位本國公民的基本權利，是公民參與社會生活的前提和基本條件。公民的平等權意味著所有公民都平等地享有憲法和法律規(guī)定的權利，并且國家機關在適用法律時，對于所有公民的保護或者懲罰都是平等的。由于名人“嫖娼”“吸毒”等違法行為，并非是名人利用了自身的優(yōu)勢而違法，所以，其違法行為并無主體的特殊性。雖然名人的違法行為可能對社會造成更大的負面影響，但是按照法律面前人人平等，所有的公民也應做到一視同仁?！耙灰曂省卑瑑蓚€方面內(nèi)涵：一是不能因為名人的“名”而從輕處罰；二是不能因為名人的“名”而從重處罰。不管是公眾人物還是普通百姓，都要在憲法和法律的框架下行事以及接受處罰。

此外，國家新聞出版廣電總局〔2014〕100號文件下發(fā)給了全國各級廣播電影電視制作和播出機構，要求全面禁止邀請吸毒嫖娼人員參與制作廣播電影電視節(jié)目，暫緩播出由吸毒嫖娼人員主演主要創(chuàng)作的廣播電影電視節(jié)目，俗稱“封殺”?！胺鈿ⅰ币辉~原是指守場員對擊跑員進行傳殺或對由于擊跑員擊球上壘而被迫進壘的跑壘員進行傳殺的防守行為。這種攻守局面叫“封殺局面”?，F(xiàn)常用在娛樂界和體育界，指禁止在媒體上露面或禁止參加比賽[7]。

筆者認為廣電總局這種簡單化地“封殺”或剝奪違法藝人演藝工作權利，違背了憲法的宗旨。我國憲法明確規(guī)定，所有公民平等地享有憲法和法律規(guī)定的權利?！胺鈿⒘睢币怀?，既剝奪了違法藝人的演藝工作權利，亦限制了他們言論自由等的權利，也使其他藝人的勞動成果得不到尊重，更剝奪了普通公民的欣賞文藝作品的自由選擇權。譬如，由黃海波參演的一部影視劇遭到“禁播”，該劇的導演、參演藝人的勞動權利都受到了影響。再如，對李代沫、柯震東等吸毒明星的“封殺”，更是違反了《禁毒法》的立法精神。按照我國《禁毒法》第52條及《戒毒條例》第7條規(guī)定：戒毒人員在入學、就業(yè)、享受社會保障等方面不受歧視。很明顯，廣電總局的發(fā)文不僅涉嫌違反我國憲法和法律，而且這種歧視性剝奪藝人演藝工作權利的做法，更不能依法保障違法藝人的就業(yè)等基本人權，也不利于其改過自新。

黃海波雖然是一名演員，但他首先是一位公民，理所當然享有我國《憲法》規(guī)定的工作權和言論自由權。不管是電影還是電視劇，其本質都是通過藝術的形式展現(xiàn)出來的一種言論，都受到法律的嚴格保護，這是法治社會中言論自由的應有之義。因此，無法律依據(jù)且未經(jīng)正當程序而斷然剝奪黃海波言論自由的行為是不恰當?shù)?。同時，普通公民作為黃海波所參演影視劇的受眾有自由選擇權，公民有權獲取各種的信息。有欣賞或者批評其藝術作品的自由。任何公民，不管是公眾人物還是普通人，都應該享有憲法所賦予的這些基本權利，任何人、任何國家機關不得無端剝奪。所以，廣電總局在缺乏法律依據(jù)且未經(jīng)嚴格審判程序的情況下，發(fā)文非法剝奪劣跡藝人工作權利的做法明顯欠妥。

近日，中紀委監(jiān)察部網(wǎng)站發(fā)布中國電信集團公司通報查出的15起典型案件中，北京電信辦公室主任王海生因公款吃喝、享受異性按摩、嫖娼等行為，花費1.08萬元，被開除黨籍，撤銷資深經(jīng)理及辦公室主任職務，降為一般員工。相對于黃海波因為嫖娼等構成“污點和道德瑕疵”的公眾人物被各種“不得錄用”而喪失工作權利，王海生還是京北電信的員工，還有旱澇保收的飯碗。同樣是嫖娼行為，同樣的一條法律，人們實在難以理解，為何適用法律時卻不能做到人人平等？筆者之所以將王海生與黃海波相對比，并非是為黃海波打抱不平，而是希望看到法治這碗水，在兩個同為嫖娼的公民身上，能夠端得一樣平[8]。

三、構建我國違憲審查制度的思考

（一）全面審查清理違憲的法律法規(guī)。

憲法是國家的根本大法，其本質上是人民和國家間的一個契約，目的是為了規(guī)定并保障公民權利，授予并控制國家權力。但是我國憲法從制訂至今，大多數(shù)時候是作為立法的指導法存在的，憲法本身不具有可適用性和可訴性。憲法性文件頒布之后，國家所有法律法規(guī)都將面臨全面的合憲性審查?！包S海波案件”折射出我國在法制改革進程中出現(xiàn)的一個問題：新舊法律之間的連鎖反應。由于我國現(xiàn)行有效的法律數(shù)量龐大，舊的法律決定、規(guī)章、政策的法律性質難以界定，加之理論界對具體法條合憲性的爭議，造成對全部現(xiàn)行有效法律文件的條文逐句進行合憲審查相對困難。因而出現(xiàn)《關于嚴禁賣淫嫖娼的決定》、《賣淫嫖娼人員收容教育辦法》、國家新聞出版廣電總局〔2014〕100號文等違憲法律文件，因此全面審查和清理某些違背憲法精神的法律法規(guī)、規(guī)范性文件，勢在必行。

解決上述需要專門機構對現(xiàn)存法律法規(guī)進行全面的合憲性梳理，及時剔除憲法規(guī)定相違背的法律條文，使得我國所有法律、法規(guī)內(nèi)容均與憲法相一致，才能更好地保護公民的基本權利。

（二）組建專門的違憲審查機構。

為了確保一國內(nèi)統(tǒng)一的憲法秩序和其根本大法的地位，世界上很多國家都設立了與其國家文化政治歷史傳統(tǒng)相適應的違憲審查機構。我國目前的違憲審查機構是在全國人民大會的基礎上，增加了全國人大常委會。同時，全國人大之下的專門委員會和根據(jù)需要設立的臨時性調(diào)查委員會也協(xié)助監(jiān)督憲法的實施。但是，自現(xiàn)行憲法實施以來，也暴露出我國目前的違憲審查機構實際操作性不強，專業(yè)性不夠等諸多問題。

面對這種局面，筆者建議應當再設立一個類似憲法法院性質的憲法委員會，該憲法委員會在全國人大之下，只依附于全國人大，但其本身保持獨立性，試圖把最高國家權力機關的憲法監(jiān)督與憲法委員會的專門監(jiān)督結合起來，實行以憲法委員會的專門監(jiān)督為主的違憲審查機制。這種機構設計尊重了全國人大作為國家最高權力機關的地位，同時也根據(jù)我國國情構建了專門具體的違憲審查機構，兩者配合能更加靈活有效地監(jiān)督我國憲法的實施。或者將全國人大和人大常委會的部分違憲審查權讓渡給人民法院，國外的司法實踐證明：立法工作讓司法機關來監(jiān)督審查也是行之有效的。

（三）確立公民基本權利的司法救濟制度。

筆者認為，當下應該關注如何在現(xiàn)有的法治框架內(nèi)實現(xiàn)經(jīng)過憲法法律所確認的公民基本權利。1789年法國人權宣言第16條宣稱：“凡權利無保障和分權未確立的社會，就沒有憲法。”當國家權力被濫用之時,如果公民束手無策，那么憲法所賦予他們的其它權利也不可能得到真正保障。習近平總書記曾強調(diào):“憲法的生命在于實施，憲法的權威也在于實施?！钡?，從我國目前的憲法實施狀況來看，當我國憲法所保護的公民基本權利在受到國家權力的侵害時，公民根據(jù)憲法并按照法定程序請求停止侵害的途徑仍然十分有限，這大大削弱了基本權利防御政府權力的功能?！皼]有救濟就沒有權利，沒有救濟就沒有法律?！痹V訟救濟方式是法制社會對權利救濟最有效的途徑。然而在我國，訴訟救濟方式還沒有完整的建立，憲法所賦予的人格尊嚴、平等權等基本權利受到行政主體的侵犯時，作為不平等主體之間往往是不可以直接依據(jù)憲法來進行維權的。所以，憲法司法化就成為一種改革的趨勢。將憲法引至司法審判領域可以解決很多法律層面上的問題。其本身無論是對憲法的實施還是對公民基本權利的保護都大有裨益。

四、結語

列寧曾經(jīng)說過：“憲法，就是一張寫著人民權利的紙。我們要在法治實踐中體現(xiàn)對憲法的尊崇，讓公眾人物和普通民眾都能真實體驗到憲法對于公民基本權利的保障?！?003年孫志剛事件，推動中國廢除了收容遣送制度；2013年“上訪媽媽”唐慧事件，推動中國廢除了勞動教養(yǎng)制度；這些事件都是對憲法精神的踐行，標志著我國對公民憲法權利的有力保障，使得非經(jīng)司法程序不得剝奪、限制公民人身自由的法治精神日益深入人心。黃海波作為著名的公眾人物具有較大的社會影響力，“黃海波嫖娼案件”引發(fā)了民眾關于“違憲”問題的深思與討論，促進了廣大公民憲法意識的提高。筆者希冀基于憲法理論來深入研討黃海波案件中的相關法律問題以進一步完善適合中國國情的違憲審查監(jiān)督機制。

[1]王利明，楊立新.人格權與新聞權［M］.中國方正出版社，2010:85-89.

[2]楊 磊，周大剛.“起訴”媒體——新聞法律熱點問題透視［M］.北京:知識產(chǎn)權出版社，2006:178-180.

[3]百度百科“封殺”詞條.http://baike.baidu.com/link?url.訪問日期：2015-03-04.

[4]張新寶.隱私權的法律保護［M］.北京:群眾出版社，2004:95-96.

[5]謝 慧.私權平等與身份限制—再審視“公眾人物”的人格權［J］.現(xiàn)代法學，2010，（3）：153-158.

[6]蘇汝玉.當輿論監(jiān)督權遇到了個人隱私權[J].經(jīng)濟與法，2005，（5）：45-48.

[7]百度百科“封殺”詞條.http://baike.baidu.com/view/247690.htm.訪問日期：2015-03-04.

[8]佚 名.同樣違法，應一碗水端平.錢江晚報，2015-05-19.