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比較視野中未決羈押的司法審查與司法救濟

項 谷，姜 偉

（上海市人民檢察院第一分院， 上海 200052）

摘 要：未決羈押，一般是指犯罪嫌疑人、被告人在法院作出生效裁判之前被剝奪人身自由的狀態(tài)。中外未決羈押決定與變更主體不同，國外羈押決定主體相對獨立且單一，我國羈押決定主體檢察機關(guān)相對獨立但變更主體多元；中外逮捕和羈押定義不同，國外實行逮捕與羈押分離，我國逮捕與羈押還未實現(xiàn)完全分離；中外羈押審查方式不同，國外以當事人參與為原則，我國羈押決定程序由書面審查為主轉(zhuǎn)向當事人參與為主；中外羈押救濟程序不同，英美法系主要是保釋，大陸法系主要是司法復(fù)查，我國新增的繼續(xù)羈押必要性審查系本土原創(chuàng)，兼具檢察機關(guān)法律監(jiān)督職能和當事人間接救濟手段特征。中外未決羈押制度結(jié)構(gòu)、模式及背景各有特點，因而在發(fā)展完善我國司法制度中不能簡單套用、模仿和移植國外制度模式。

關(guān)鍵詞：未決羈押；逮捕；羈押必要性；救濟

責任編輯：陳 匯

未決羈押，一般是指犯罪嫌疑人、被告人在法院作出生效裁判之前被剝奪人身自由的狀態(tài)。①在許多論著中，未決羈押也被稱為“審前羈押”（pretrial detention），但是，“審前羈押”很容易被誤解為“審判前階段的羈押”而將審判階段的羈押排斥在外，因此，在本文中采用“未決羈押”這一稱謂，但對二者不作區(qū)分。未決羈押是刑事訴訟程序中保證犯罪嫌疑人、被告人到庭接受審判最有效且可靠的保障措施，世界各國刑事訴訟程序都離不開未決羈押。同時，它也是最嚴厲的強制措施，會使犯罪嫌疑人、被告人在判決前受到較長時間的監(jiān)禁。因此，加強對未決羈押的司法審查和司法救濟是各國刑事訴訟程序的重要內(nèi)容。我國修改后的刑事訴訟法在逮捕后變更、撤銷強制措施以及審查偵查羈押期限、審查起訴、審判期限等相關(guān)程序的基礎(chǔ)上，又新增了第93條繼續(xù)羈押必要性審查程序，賦予檢察機關(guān)對偵查、審判階段未決羈押的法律監(jiān)督職權(quán)，旨在解決司法實踐中超期羈押、“以捕代偵”等侵害犯罪嫌疑人合法權(quán)益的突出問題，防范未決羈押的不當適用，強化司法人權(quán)保障。由于繼續(xù)羈押必要性審查制度缺乏實踐經(jīng)驗積累，各地檢察機關(guān)在實施過程中，有不同的觀點和認識。有的認為要借鑒西方國家未決羈押司法審查和救濟措施的做法并作為范本，來設(shè)計我國繼續(xù)羈押必要性審查工作的機制和措施。我們認為需要認真研究這些問題，以期深化對我國未決羈押制度的認識，準確適用繼續(xù)羈押必要性審查制度及其相鄰制度。

一、中外對未決羈押決定與變更的主體有所不同

決定未決羈押是繼續(xù)羈押必要性審查制度的“起點”和前提，我國未決羈押決定主體是檢察機關(guān)，①依據(jù)我國刑事訴訟法，在審判階段法院也有權(quán)決定逮捕被告人，由于實踐中適用比例較小，并非未決羈押的基本形態(tài)，所以不是本文討論范圍，不再贅述。與西方國家決定羈押主體是法院存在顯著差異。為此，有觀點認為，我國刑事訴訟程序中決定羈押的權(quán)力，也就是批準、決定逮捕的權(quán)力不適宜由檢察機關(guān)來行使，而應(yīng)當由法院來行使。因為檢察機關(guān)與偵查機關(guān)同屬控方，在決定逮捕適用時會更多考慮偵查、指控犯罪的需要，中立性、公正性無法保證，不利于保護犯罪嫌疑人的合法權(quán)益，可以參照西方國家的做法將逮捕決定權(quán)交由法院行使。[]

（一）國外羈押決定和變更主體相對獨立且單一

大陸法系國家一般由專門法官決定羈押適用。德國在1975年之前，由負責偵查程序的預(yù)審法官決定羈押，之后則由偵查法官決定羈押。雖然名為“偵查法官”，但是不得自行偵查，也不負責刑事審判，專門負責審查監(jiān)督偵查階段對犯罪嫌疑人權(quán)利影響重大的偵查手段和強制措施，[]就其職責內(nèi)容來說，應(yīng)當稱之為“偵查監(jiān)督法官”。法國在2000年之前，由負責偵查的預(yù)審法官決定羈押，之后專門設(shè)立了羈押法官。為了保證其獨立和權(quán)威，羈押法官職位應(yīng)由法院院長、第一副院長或者同級別的司法官由院長指定后擔任，沒有該級別司法官時則由法院中級別最高、資格最老的坐席法官擔任。[3]

英美法系國家一般由“治安法官”決定羈押適用。在英美法系國家，“治安法官”是一類特殊的司法官，被稱為“打引號的法官”。治安法官絕大多數(shù)為非專業(yè)人士且不具備法律資格，法定職責中混合著司法、行政和社會公益內(nèi)容。在英國，警察逮捕的犯罪嫌疑人都要在法定期限內(nèi)在治安法官面前接受初次聆訊，以決定保釋或者羈押，治安法官決定羈押后，多數(shù)案件將提交刑事法院審判。②由于治安法官依法僅有權(quán)審理可能判處罰金和短期監(jiān)禁的案件，這些案件犯罪嫌疑人一般直接認罪判刑，而不必審前羈押，治安法官決定羈押的，多數(shù)是要提交刑事法院審判的案件。在美國，傳統(tǒng)上也是由治安法官決定羈押，但在20世紀70年代以后治安法院被市區(qū)初級法院逐步取代，只有少數(shù)地廣人稀的州保留治安法院。犯罪嫌疑人被警察逮捕后在市區(qū)初級法院、治安法院接受初次聆訊，以決定保釋或羈押，被羈押的犯罪嫌疑人一般也會提交上一級法院進行審判。

綜上，無論是大陸法系還是英美法系都遵循羈押決定主體與偵查、訴訟主體相分離的訴訟基本原則。決定和變更未決羈押實際上是由專門法官，而不是審判法官實施的，將警察、檢察官和審理刑事案件的普通法官都排除在外，以保證羈押決定主體獨立于偵查、起訴和審判主體，防止羈押僅是為了獲取犯罪嫌疑人有罪供述和證據(jù)，成為偵查和指控犯罪的手段，同時也是為了防止審判法官在偵查階段接觸案件，對犯罪嫌疑人進行預(yù)斷。

（二）我國羈押決定主體單一而變更主體多元

在我國刑事訴訟中，檢察機關(guān)是未決羈押的決定主體。首先，賦予檢察機關(guān)羈押決定權(quán)同樣遵循著羈押決定主體與偵查、審判等訴訟主體相分離的基本原則。從我國公檢法機關(guān)的相互關(guān)系看，公安機關(guān)負責偵查，檢察機關(guān)負責審查起訴，法院負責審判。公安機關(guān)、檢察院、法院之間遵循《刑事訴訟法》第7條規(guī)定“分工負責、相互配合、相互制約”原則，檢察機關(guān)依據(jù)《刑事訴訟法》第8條對刑事訴訟履行法律監(jiān)督職責。犯罪嫌疑人被公安機關(guān)拘留后，在法定期限內(nèi)必須提交檢察機關(guān)審查批準逮捕。從檢察機關(guān)內(nèi)部架構(gòu)看，決定羈押與偵查、公訴職權(quán)配置相互分離，負責審查批準或決定逮捕的偵查監(jiān)督部門，行使類似于大陸法系預(yù)審法官、偵查法官的職能，與承擔公訴職能、偵查職能的部門不相隸屬，且由不同的副檢察長分管。在省級以下人民檢察院直接受理立案偵查職務(wù)犯罪案件中，需要逮捕犯罪嫌疑人的，應(yīng)當報請上一級人民檢察院審查決定，①參見最高人民檢察院《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第327條。即采取逮捕權(quán)“上提一級”的審查模式。其次，賦予檢察機關(guān)羈押決定權(quán)符合國際準則。聯(lián)合國《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》第9條第3款規(guī)定：“任何因刑事指控被逮捕或拘禁的人，應(yīng)被迅速帶見審判官或其他經(jīng)法律授權(quán)行使司法權(quán)力的官員，并有權(quán)在合理的時間內(nèi)受審判或被釋放”?！稓W洲人權(quán)公約》第5條第3款也有類似規(guī)定?？梢?，并未要求將未決羈押的決定主體限定在法官，也可以包括“其他經(jīng)法律授權(quán)行使司法權(quán)力的官員”。再次，目前賦予我國法院羈押決定權(quán)不符合訴訟規(guī)律。因為法院組織體系并無羈押法院（法官）與審判法院（法官）的區(qū)分。法院內(nèi)部并無專門負責決定羈押的審判組織、法官，只有負責審理刑事案件的審判組織、法官。如果由現(xiàn)在的法院來決定羈押適用，也同樣容易引起對犯罪嫌疑人的預(yù)斷，反而不利于貫徹無罪推定原則。

在我國刑事訴訟中變更羈押的主體多元化。檢察機關(guān)批準逮捕后，法院、檢察院、公安機關(guān)發(fā)現(xiàn)逮捕不當?shù)?，都有?quán)釋放被逮捕人或者變更逮捕措施；②參見《刑事訴訟法》第94條。犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬、辯護人申請變更逮捕的，法院、檢察院和公安機關(guān)都有權(quán)決定變更或者釋放。③參見《刑事訴訟法》第95條。而在西方國家一旦專門法官決定羈押后，決定釋放或者保釋也只能由該專門法官或者其后審理案件的法官決定，且對法官裁決沒有監(jiān)督制約機制。因此，我國未決羈押的決定主體和變更主體共同構(gòu)成了“入口單一”而“出口多元”的制度體系，在制度頂層設(shè)計中凸顯了保障人權(quán)的要求。檢察機關(guān)的羈押決定權(quán)受到公安機關(guān)、法院多項程序的專業(yè)制約，目的就是增加被羈押人在捕后多次獲得釋放的機會。

（三）我國未決羈押比例居高不下的成因及改進

從全國情況看，雖然近年來我國公訴案件的不捕比例略有升高，但是審前羈押比例一直居高不下。如2007年至2009年審前羈押比例平均為77.2%，而同期全國法院生效判決中被判處三年以下輕刑或者免刑的比例達到55.60%，其中判處緩刑及以下輕刑或者免刑的達到21.49%，[4]這反映被逮捕的犯罪嫌疑人中存在一些不符合逮捕條件而被逮捕、不必逮捕而被逮捕的情況。這表明公安機關(guān)偵查手段相對落后，存在“以捕代偵”的習(xí)慣做法，將羈押當作偵查手段獲取犯罪嫌疑人有罪供述。檢察機關(guān)在審查批準逮捕中，沒有依法履行法律監(jiān)督職能，配合多于制約，“不敢監(jiān)督”、“不善監(jiān)督”，對“可捕可不捕”的案件遷就偵查的需要而適用逮捕。

修改后刑事訴訟法新增的繼續(xù)羈押必要性審查制度，在公安機關(guān)、法院負責的訴訟階段引入檢察機關(guān)的羈押監(jiān)督，即犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民檢察院仍應(yīng)當對羈押的必要性進行審查。人民檢察院發(fā)現(xiàn)或者根據(jù)犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬或者辯護人的申請，經(jīng)審查認為不需要繼續(xù)羈押的，應(yīng)當建議有關(guān)機關(guān)予以釋放或者變更強制措施。①參見最高人民檢察院《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第616條。新一輪司法體制改革也提出要加強人權(quán)司法保障，完善對限制人身自由司法措施和偵查手段的司法監(jiān)督，將“完善主辦偵查員、主任檢察官的辦案責任制，落實誰辦案誰負責”作為一項重要改革內(nèi)容，通過增強主辦偵查員、主任檢察官的辦案主體地位和相對獨立性，保證在審查批準逮捕和變更羈押措施時，讓直接聽取被羈押人辯解的、查辦案件和了解案件情況的辦案人員有權(quán)作出是否羈押的決定，排除外界的不當干擾，避免羈押決定受到辦案以外因素的影響，嚴格掌握逮捕條件和變更羈押的條件。

二、中外對逮捕與羈押的定義有所不同

我國刑事訴訟法中的逮捕強制措施與西方國家的“逮捕”稱謂相同，但概念不同。我國的逮捕與未決階段長時間的羈押合二為一，一旦被批準逮捕就意味著犯罪嫌疑人在其后的訴訟階段都處于羈押狀態(tài)。[5]而西方國家的“逮捕”僅是警察、檢察官限制犯罪嫌疑人的“臨時措施”，必須立即由法官決定是否繼續(xù)羈押。然而，由于翻譯用詞接近，實踐中有的沒有注意到我國逮捕制度與國外“逮捕”制度的區(qū)別，常常將國外的“逮捕”與我國的逮捕混為一談。如有的將西方國家警察的“逮捕條件”與我國檢察機關(guān)的批準逮捕條件作比較；[6]也有的將法國檢察官對司法警察“拘留”的監(jiān)督與我國刑事訴訟法中檢察機關(guān)對逮捕措施的監(jiān)督進行比較。[7]

（一）國外實行逮捕與羈押分離的制度模式

西方國家審前階段限制人身自由的強制措施可以被概括為“逮捕”與羈押分離的模式。一般情況下，警察可以不經(jīng)法官授權(quán)決定“逮捕”，但是，“逮捕”是一種臨時性質(zhì)的羈押，是一種控制犯罪嫌疑人到案的措施，必須將犯罪嫌疑人“迅速帶見法官”?！把杆賻б姟钡囊笸ǔＲ浴盁o不合理遲延”這一術(shù)語來表述。美國各州臨時羈押一般為48小時。然而，為了適應(yīng)打擊嚴重犯罪的需要，“逮捕”時間限制近年來被延長。如目前美國、法國、英國等國家都將涉嫌恐怖活動、毒品等嚴重犯罪嫌疑人的臨時羈押延長至96小時。在英美法系國家，“逮捕”完全在警察的控制之下，警察可以決定保釋犯罪嫌疑人。②英國1984年《警察與刑事證據(jù)法》第30條第7款規(guī)定，允許警察在逮捕時，現(xiàn)場給予被逮捕人保釋，而不需將被逮捕人帶到警察局。在大陸法系國家，警察“逮捕”會被置于檢察官的監(jiān)督之下，如法國檢察官負責對警察拘留的監(jiān)督。

犯罪嫌疑人被帶見法官后，如果是犯罪嫌疑人認罪的輕罪案件，法官會直接判決；如果案件需要啟動普通審判程序的，法官會裁定羈押或者保釋。西方國家適用未決羈押的比例較低，如美國，法律規(guī)定除了涉嫌可能判處死刑、無期徒刑等嚴重犯罪外，法官都應(yīng)當給予犯罪嫌疑人審前釋放的機會。但是，一旦決定羈押就是對犯罪嫌疑人的長時間監(jiān)禁措施，且一般沒有最長期限限制，只要案件還在訴訟程序中，犯罪嫌疑人就有可能一直處于羈押狀態(tài)，只能通過向法院再次申請保釋或者上訴獲得釋放的機會。據(jù)此，在西方國家以法官首次聆訊為界標，將警察“逮捕”和法官羈押的制度截然分開?！按丁钡姆山Y(jié)果一般情況下為保釋，少數(shù)情況下為羈押候?qū)彙?/p>

（二）我國實行逮捕與羈押合并的制度模式

長期以來我國的逮捕與羈押制度是合二為一的。在我國刑事訴訟程序中，拘留是與西方國家警察“逮捕”類似的臨時措施。根據(jù)《刑事訴訟法》第89條，犯罪嫌疑人被公安機關(guān)拘留后，一般案件經(jīng)過7天，特殊案件經(jīng)過37天，必須提交檢察機關(guān)審查批準逮捕，檢察機關(guān)應(yīng)當在7天內(nèi)作出是否逮捕的決定，羈押是檢察機關(guān)批準逮捕后的當然結(jié)果。羈押制度在刑事訴訟法上并無獨立地位，羈押期限規(guī)定包含在延長偵查羈押期限和辦案期限等規(guī)定之中。犯罪嫌疑人被批準逮捕后即進入較長時間的持續(xù)羈押狀態(tài)，為防止犯罪嫌疑人被“一捕到底”，除了犯罪嫌疑人申請啟動的救濟措施外，刑事訴訟法設(shè)置了兩種期限控制手段：一是檢察機關(guān)批準延長偵查羈押期限。通常情況下，偵查羈押期限為2個月，但是一些案情重大、復(fù)雜的案件，可能判處十年以上有期徒刑的案件，可以經(jīng)上一級檢察院、省級檢察院批準延長，經(jīng)過3次延長，偵查羈押期限最長可以達到7個月。①參見《刑事訴訟法》第154條至第157條。二是辦案期限制度。刑事訴訟法對審查起訴和審判階段都設(shè)置了嚴格的辦案期限。一般案件的審查起訴期限為1個月，對于一些重大、復(fù)雜案件可以延長半個月。一般公訴案件審理期限為2個月，至遲不得超過3個月，對于可能判處死刑或附帶民事訴訟案件，以及有交通不便偏遠地區(qū)、重大犯罪集團案件、流竄作案等情況，經(jīng)上一級法院批準，可以延長3個月。②參見《刑事訴訟法》第169條、第202條。據(jù)此，辦案期限延長羈押期限就隨之延長，辦案期限屆滿羈押期限也隨之屆滿，辦案期限與羈押期限高度重合。

（三）我國逮捕和未決羈押執(zhí)行中的問題及改進

目前實踐中羈押期限與辦案期限的分離尚未實現(xiàn)，在工作機制上也未形成相對獨立的體系。公安機關(guān)申請延長偵查羈押期限，檢察機關(guān)鮮有不批準的情況發(fā)生，檢察機關(guān)對法院決定逮捕的監(jiān)督更加薄弱。公安機關(guān)、法院在各自負責的訴訟階段通過辦案期限制度控制未決羈押的期限，措施相對封閉，可以在系統(tǒng)內(nèi)“自己申請、自己審批”，可以將辦案機關(guān)的期限利益最大化，將自身的執(zhí)法風(fēng)險最小化。

修改后《刑事訴訟法》第93條新增的繼續(xù)羈押必要性審查制度，首次在立法上將“羈押”概念從偵查羈押期限擴展至審查起訴、審判等逮捕后訴訟階段，也就是立法肯定了“羈押期限”的概念，在法律層面上強化了羈押期限與辦案期限的相對獨立性。最高人民檢察院《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第614條強調(diào)，人民檢察院依法對羈押期限和辦案期限是否合法實行監(jiān)督，使辦案期限與羈押期限的分離具有了制度依托，能夠減少“一捕到底”的情況，也能夠糾正長期存在的用延長羈押期限保證辦案時間的習(xí)慣做法。該訴訟規(guī)則第619條明確將“繼續(xù)羈押犯罪嫌疑人、被告人，羈押期限將超過依法可能判處刑期”和“羈押期限屆滿”兩種情形作為無繼續(xù)羈押必要性的法定理由，建議公安、法院釋放或者變更強制措施。這兩種情形也是《刑事訴訟法》第96條、第97條的規(guī)范對象，①參見《刑事訴訟法》第96條。實際上是將《刑事訴訟法》第96條、第97條對辦案期限、強制措施期限的限制規(guī)定，通過繼續(xù)羈押必要性審查機制納入檢察機關(guān)羈押期限監(jiān)督的職責范疇。為此，檢察機關(guān)更要依法履行好這些訴訟監(jiān)督和自我監(jiān)督的雙重職責。

三、中外對未決羈押的審查方式有所不同

實踐中有觀點認為，我國未決羈押的審查適用，即批準逮捕程序應(yīng)當采取類似庭審的審查程序。[8]庭審化的羈押審查方式來源于英美法系法官的首次聆訊制度：警察、檢察官實施逮捕后，必須在盡可能短的時間內(nèi)將犯罪嫌疑人提交給法官；法官經(jīng)過聽證或者訊問，聽取被告人、辯護人、警察、檢察官等的意見，控辯雙方還可以進行辯論，法官居中就羈押的理由和必要性進行審查，然后就羈押或者保釋作出明確的裁決。英國和美國均采取此種審查模式。庭審化審查方式更有利于犯罪嫌疑人行使辯護權(quán)，由于采用言辭原則，容納了更廣泛的信息和證據(jù)，可以提高未決羈押決定的質(zhì)量。[9]

（一）國外審查決定羈押遵循當事人參與原則

通觀西方主要國家，未決羈押的審查程序一般遵循當事人參與的原則，而非一概采取庭審方式。歐洲大陸各國采取的羈押審查程序各不相同，貫徹當事人參與原則既有庭審化審查方式，又有法官訊問、檢察官訊問等方式。如德國和意大利的司法審查采取的是法官訊問方式，法官直接對犯罪嫌疑人進行訊問，沒有辯護律師參與。即使采取了庭審化審查方式的國家，也并非所有案件一概庭審化審查。以法國為例，羈押審查程序不是一概必須庭審，羈押法官打算羈押犯罪嫌疑人，才必須經(jīng)過對席辯論作出決定。如果打算保釋，則根據(jù)案卷材料和聽取當事人意見即可。歐洲人權(quán)法院在相關(guān)判決中的立場是：未決羈押審查程序不必采取庭審化的模式，也不一定要有律師參與法官的訊問，實質(zhì)性的要求是法官或者經(jīng)法律授權(quán)行使司法權(quán)的官員必須親身聆聽被羈押人的辯解。②歐洲人權(quán)法院審理了一系列以本國未決羈押審查程序違反《歐洲人權(quán)公約》第5條第3款規(guī)定的正當程序原則為理由的訴訟案件。參見Schiesser v. Switzerland of 4 December 1979, Aquilina v. Malta of 29 April 1999, Butkevicius v. Lithuania of 26 October 2002。綜合西方各國情況看，當事人的親身參與是審查決定羈押程序的基本特征。

從域外實踐情況看，庭審化審查的實際效果并不明顯。首先，一些南美國家如巴西、秘魯，在羈押決定程序中采取了訴訟化形態(tài)，專門設(shè)立公設(shè)辯護人制度，為犯罪嫌疑人提供辯護。然而巴西、秘魯仍然是公認的未決羈押比例畸高、超期羈押和不當羈押情況嚴重的國家。其次，即使在采取庭審化審查的國家，庭審程序?qū)Ψü賰?nèi)心形成“有羈押必要”的確信究竟有多大效果也受到質(zhì)疑。如法國司法實踐中，羈押法官更加傾向于采納警察、檢察官的意見，在心理上與執(zhí)法機關(guān)更加接近。刑事訴訟法和最高法院判決都不禁止檢察官與羈押法官在庭審之前的會見，檢察官與羈押法官往往在庭審前就已經(jīng)對是否羈押作出決定，庭審程序則僅僅是一種形式，表明辯護權(quán)利受到尊重以及羈押決定具有明顯獨立性。[10]

（二）我國審查批準逮捕程序的立法完善

1996年刑事訴訟法的批準逮捕程序以書面化審查為主，主要靠審查公安機關(guān)提供的案卷材料而作出決定，被稱為“以案卷為中心的辦公室作業(yè)”。辯護律師、犯罪嫌疑人沒有參與審查批準逮捕程序的機會，甚至檢察官沒有訊問犯罪嫌疑人就作出決定。此種模式招致的批評很多，被認為是導(dǎo)致未決羈押率偏高的原因之一。2012年刑事訴訟法修改時，對審查決定逮捕程序中引入訴訟化審查方式的呼聲頗高。

修改后刑事訴訟法突出當事人參與的重要性，對批準逮捕程序作了重大修改：一是設(shè)置了訊問犯罪嫌疑人程序。其第86條明確規(guī)定人民檢察院審查批準逮捕必須訊問犯罪嫌疑人的情形:（1）對是否符合逮捕條件有疑問的;（2）犯罪嫌疑人要求向檢察人員當面陳述的;（3）偵查活動可能有重大違法行為的。二是完善了聽取相關(guān)意見程序。其第86條還規(guī)定人民檢察院審查批準逮捕，可以詢問證人等訴訟參與人，聽取辯護律師的意見。辯護律師提出要求的，人民檢察院應(yīng)當聽取辯護律師的意見。這些規(guī)定增強了我國檢察機關(guān)批準逮捕程序當事人參與的訴訟特征。

（三）未決羈押中運用公開聽證審查方式的問題及改進

修改后《刑事訴訟法》實施后，一些地方檢察機關(guān)在《刑事訴訟法》第86條規(guī)定基礎(chǔ)上向庭審化方式又推進一步，開始試行批準逮捕的公開聽證審查，以及繼續(xù)羈押必要性審查的公開聽證審查。[11]但是，推行公開聽證審查存在困難：一是程序成本高。檢察機關(guān)審查批準逮捕的期限是7天。如果要組織公開聽證審查，檢察機關(guān)要在7天內(nèi)熟悉案卷材料，了解案件偵查進展情況，通知犯罪嫌疑人辯護律師準備參與，召集其他參與公開聽證的人員，這對于檢察機關(guān)和辯護方工作來說，時間都非常緊迫，難以普遍推廣。二是適用范圍有爭議。如在擬逮捕案件中使用，則案件數(shù)量太多，如在擬不批準逮捕的案件中使用，反而會增加犯罪嫌疑人獲得釋放的難度。三是可能會影響到偵查秘密。偵查階段的案件中召集眾多與案件有關(guān)聯(lián)的人參與公開聽證，有可能會導(dǎo)致偵查秘密泄露，不利于案件偵破。如我國臺灣地區(qū)法官在決定羈押時要遵循偵查不公開原則，偵查資料不得載于裁定書內(nèi)，不得將偵查案卷資料公開披露。

修改后刑事訴訟法采取以當事人參與為原則的審查模式，是現(xiàn)行制度框架下比較合理的選擇。具體而言，一是檢察機關(guān)應(yīng)當盡量擴大訊問犯罪嫌疑人的范圍，力求每一起審查批準逮捕案件都訊問過犯罪嫌疑人，親身聽取其辯解，一些地方檢察機關(guān)已經(jīng)出臺規(guī)定要求審查批準逮捕案件做到“每案必訊”。①如上海市人民檢察院出臺了《上海市檢察機關(guān)偵查監(jiān)督部門關(guān)于防止冤假錯案的若干措施》就要求做到“每案必訊”。二是庭審化的公開聽證審查需要限制適用范圍，可以選擇對犯罪嫌疑人權(quán)益保障有利的案件進行公開審查。對于繼續(xù)羈押必要性審查案件，由于檢察機關(guān)僅有建議權(quán)而非決定權(quán)，宜采取以書面審查為主，調(diào)查訊問、聽取意見為輔的方式，而不宜普遍采取公開聽證審查方式。三是辯護律師要求聽取意見的，檢察機關(guān)“應(yīng)當”聽取。對于命案等重大案件，偵查機關(guān)報請延長偵查羈押期限的，檢察機關(guān)也應(yīng)當聽取辯護律師的意見。對于辯護律師提出的意見是否采納的處理情況及理由在審查逮捕案件意見書中寫明。辯護律師提交的書面意見、材料及聽取意見記錄等應(yīng)當附卷。

四、中外對未決羈押的救濟措施有所不同

繼續(xù)羈押必要性審查是我國未決羈押的救濟措施之一。實踐中有觀點認為，人身保護令制度是英美法系國家羈押制度中的重要救濟措施。[12]還有觀點提出要在我國的刑事訴訟程序中引入人身保護令制度，作為拘留和逮捕后被羈押人的救濟措施。[13]

（一）英美法系國家以保釋制度取代人身保護令制度

從歷史上看，英美法系對于未決羈押的救濟存在保釋和人身保護令兩種主要方式。1679年英國《人身保護令法》同時規(guī)定了人身保護令和保釋制度，兩者就成為被羈押人尋求司法救濟的主要途徑。保釋是一種附條件的審前釋放，為保證被告人按指示到庭接受審判，法官要求被告人交付一定數(shù)額金錢即將其釋放。而人身保護令是一種法庭令狀，由被羈押人或者其代表向法院申請，要求羈押他人的機關(guān)或個人將被羈押人交付法院，并且提供有權(quán)羈押的證據(jù)，由法院裁決羈押是否合法。人身保護令是一種獨立的訴訟程序，與普通法上的一般刑事和民事程序有所不同，兼有民事、刑事、上訴和司法審查成分。

在英國，自19世紀保釋制度正式定型后，保釋制度成了未決羈押司法救濟的主要措施，人身保護令在刑事訴訟程序中基本消失，轉(zhuǎn)而在非法移民的羈押、精神病人的安置等特殊領(lǐng)域發(fā)揮作用。根據(jù)現(xiàn)行人身保護令程序的規(guī)定，只有高等法院王座法庭下屬的行政法庭才有權(quán)發(fā)布人身保護令，相對于常規(guī)的上訴或者申請保釋程序更為復(fù)雜。據(jù)統(tǒng)計，2010年英格蘭高等法院受理人身保護令申請34件，且主要為移民羈押、申請政治避難案件，僅審結(jié)1件且裁決駁回申請，與同期英格蘭境內(nèi)13000人的羈押候?qū)徣巳合啾缺囆?，不可能作為未決羈押的主要救濟手段。[14]因此，早在2001年英國上議院大法官部的報告就建議，未來人身保護令制度要么廢除，要么被司法審查制度吸收。[15]

美國繼承了英國的人身保護令制度，并且在憲法中予以確認。但是，原有的作為未決羈押救濟措施的作用同樣被保釋制度所替代，人身保護令程序在刑事訴訟程序中演變成了一種“再審救濟程序”，即被告人被州法院判決定罪后，向聯(lián)邦法院申請啟動再審救濟的程序，訴訟性質(zhì)屬于民事訴訟。由于主要適用于州法院判決的死刑案件，又被視為美國式的死刑復(fù)核程序。人身保護令程序適用的目的發(fā)生異化，原本是為了糾正不當羈押，實際上成了對有罪判決不服，重復(fù)申請進行復(fù)查，拖延判決執(zhí)行的手段，增加了司法系統(tǒng)的負擔。特別是死刑犯通過連續(xù)人身保護令申請遲延死刑的執(zhí)行。因為“貧窮的被告人上訴不損失任何東西”是典型的美國式的“上訴不加刑”。[16]此外，作為一種非常規(guī)的再審程序，人身保護令程序持續(xù)時間漫長，平均辦案時間達到175天，其中基于聯(lián)邦憲法第四修正案（非法羈押）申請人身保護令案件平均辦案時間高達533天，[17]從程序效率來看，也已經(jīng)不可能起到未決羈押救濟手段的作用。美國司法界對人身保護令制度評價不高，詬病不斷，目前也被大量適用的保釋制度所取代。

（二）大陸法系國家救濟措施以司法復(fù)查為特征

大陸法系國家未決羈押的救濟方式主要是司法復(fù)查制度。

首先，被羈押人申請啟動羈押復(fù)查程序。在德國，被羈押者在訴訟中有權(quán)隨時申請法院撤銷羈押命令，或者申請延期執(zhí)行羈押命令。起訴前的司法復(fù)審由作出羈押命令的法官負責進行，而起訴后的司法復(fù)審則由負責審理案件的法院負責進行。在法國，預(yù)審階段被羈押人可以向預(yù)審法庭提出釋放申請，由羈押法官決定是否繼續(xù)羈押、釋放或者采取司法監(jiān)管強制措施；在審判階段被羈押人可以向負責案件審理的法庭提出釋放申請。

其次，司法機關(guān)主動啟動羈押復(fù)查程序。如在法國，法院每次決定延長偵查羈押期限，羈押法官都必須對羈押理由進行復(fù)查。偵查階段羈押可能超過合理時間的，預(yù)審法官、羈押法官均有權(quán)停止羈押，只要由其中一名法官裁定即可。此外，作為特別救濟手段，上訴法院預(yù)審?fù)ラL有責任關(guān)注其轄區(qū)內(nèi)被羈押的犯罪嫌疑人、被告人的狀況，既可以受理對羈押裁定的上訴，也可以直接受理當事人的申請，上訴法院預(yù)審?fù)ネラL還可以依職權(quán)宣告釋放犯罪嫌疑人、被告人。又如在德國，法院分階段定期對未決羈押主動復(fù)查。被告人羈押超過3個月且未指定辯護人的，法院應(yīng)當主動啟動審查；被告人羈押超過6個月的，州高等法院必須主動啟動審查；在一般案件中，法院決定啟動審判程序以及完成判決時，還要對羈押必要性依職權(quán)主動審查。

（三）理順我國未決羈押救濟措施的適用關(guān)系

根據(jù)刑事訴訟法規(guī)定，犯罪嫌疑人捕后救濟措施主要包括司法機關(guān)主動變更和當事人申請變更強制措施以及繼續(xù)羈押必要性審查。其中，司法機關(guān)變更強制措施包括《刑事訴訟法》第94條規(guī)定的法院、檢察院和公安機關(guān)發(fā)現(xiàn)采取強制措施不當，應(yīng)當撤銷或者變更；《刑事訴訟法》第96條、第97條規(guī)定的辦案期限、強制措施期限屆滿的，應(yīng)當予以釋放或者變更強制措施；當事人申請變更強制措施包括《刑事訴訟法》第95條、第97條規(guī)定的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬或者辯護人申請變更強制措施。

繼續(xù)羈押必要性審查是我國未決羈押司法救濟的手段之一，也包括檢察機關(guān)的主動復(fù)查和當事人申請復(fù)查兩種形式。但是，檢察機關(guān)只能建議其他機關(guān)變更強制措施或者釋放被羈押人，并沒有直接釋放的法律效果，所以是一種間接救濟措施。國外未決羈押司法控制和救濟體系并無類似制度，繼續(xù)羈押必要性審查具有鮮明的中國特色。適用救濟措施中應(yīng)當遵循“先直接后間接”的原則，即被羈押人優(yōu)先選擇運用有直接效力的救濟措施，而且辦案機關(guān)也有義務(wù)引導(dǎo)被羈押人作出優(yōu)先選擇。被羈押人有權(quán)直接向辦案機關(guān)申請變更強制措施時，只有當變更羈押措施的申請被拒絕后，才能再向檢察機關(guān)申請啟動繼續(xù)羈押必要性審查。檢察機關(guān)正在辦理的案件有被羈押人申請取保候?qū)徎蛘哚尫诺?，?yīng)當直接決定是否取?；蛘哚尫牛粦?yīng)按照繼續(xù)羈押必要性審查程序來處理。

五、中外未決羈押制度比較中的幾點啟示

黨的十八屆四中全會《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》指出，全面推進依法治國必須堅持從中國實際出發(fā)。但是，從我國實際出發(fā)，不等于關(guān)起門來搞法治，應(yīng)當“借鑒國外法治有益經(jīng)驗”，學(xué)習(xí)借鑒世界上優(yōu)秀的法治文明成果。當前正值全面深化司法體制改革的重要關(guān)鍵階段，大量新制度、新機制被引入司法實踐，比較借鑒國外有益經(jīng)驗和制度是理論界、實務(wù)界的通常做法。學(xué)習(xí)借鑒不等于是簡單的拿來主義，必須堅持以我為主、為我所用，認真鑒別、合理吸收，不能照搬照抄，不能用別國的法治模式、法治標準來衡量我國法治的成敗得失。

（一）要用體系思維進行中外比較

在中外制度比較時，不能將外國制度與我國制度作簡單的文本對照、局部比較分析。由于制度體系不一樣，體系中的每一項制度細節(jié)、規(guī)則和概念都會有所不同，直接套用外國和我國的概念都會發(fā)生理解偏差。如國外決定羈押的主體一般是專門法官，而不是普通刑事法院、法官，在整個刑事司法體系中處于獨立地位，與我國的法院法官不能相提并論，不能因此簡單地認為我國的未決羈押也要由法院和法官決定，否則就會出現(xiàn)體系性的偏差。我國檢察機關(guān)與其他國家檢察機關(guān)有著根本區(qū)別，在刑事訴訟中不僅承擔傳統(tǒng)的公訴職能，還有法律監(jiān)督職能，而且在刑事偵查階段實際上承擔著類似“偵查監(jiān)督法官”的職能，也可以擔任未決羈押的決定主體。

（二）要用本國尺度進行中外比較

在中外制度比較時，不能將某一個或者幾個國家的具體制度當作“普世皆準”的規(guī)律。這既無視其他國家多元法治實踐的經(jīng)驗成果，也無視本國實踐和優(yōu)良傳統(tǒng)的資源。各國未決羈押制度各具本國特征，根植于本國實踐，沒有絕對統(tǒng)一的標準模式，不能簡單地將某一種模式照搬照抄、復(fù)制推廣，必須堅持以我為主，為我所用，在提升本國制度運行效果的過程中，應(yīng)當主要依靠本國實踐積累，同時兼采他國有效經(jīng)驗。如英美法系國家的保釋聽證制度，雖然在英國、美國行之有效，但是并不能就將其作為刑事訴訟的一般規(guī)律。其他國家也有符合自身實際情況的有效制度，如德國的羈押訊問等。如果機械地將保釋聽證制度移植到中國，不顧刑事司法制度和社會管理體制的整體差異，必然會發(fā)生“水土不服”的情況。因此，在完善批準逮捕和繼續(xù)羈押必要性審查方式時，應(yīng)當著力構(gòu)建以“調(diào)查訊問犯罪嫌疑人、聽取多方意見”為主要形式的程序，借助我國刑事訴訟程序中羈押決定“入口單一”而“出口多元”的體系特征，提高偵查、起訴和審判機關(guān)變更羈押的比例，擴大犯罪嫌疑人獲得釋放的程序出口。

（三）要用實踐標準進行中外比較

在中外制度比較時，可資借鑒的域外有益經(jīng)驗應(yīng)當是實踐中“活的法律”，而不是存在于文本上被修改、被淘汰或者被擱置的規(guī)則，套用這些規(guī)則的結(jié)果只會重復(fù)他人的彎路。從人類社會法治發(fā)展的一般規(guī)律看，鮮活的司法實踐與滯后的法律規(guī)定的脫節(jié)偏離是普遍現(xiàn)象。法律的生命在于實踐而不是邏輯，我們必須注意到現(xiàn)實中“活的法律”和“文本上的法律”的區(qū)別。如英美法系國家的人身保護令制度淡出本國法治實踐舞臺，已經(jīng)被保釋制度取代。在我國刑事強制措施制度中模仿借鑒人身保護令就沒有必要了，更加需要關(guān)注的是人身保護令制度在未決羈押制度領(lǐng)域內(nèi)消失的原因。

通過考察國外類似制度可以發(fā)現(xiàn)，修改后刑事訴訟法繼續(xù)羈押必要性審查制度是我國的原創(chuàng)制度，具有鮮明的中國特色，立足于我國檢察機關(guān)法律監(jiān)督職能定位，以及公檢法機關(guān)分工合作、相互配合、相互制約的刑事司法體制，適應(yīng)于我國的刑事訴訟制度體系，不是任何西方國家制度的翻版、復(fù)制品，只有在我國司法實踐中不斷發(fā)展完善。

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Judicially Check and Judicially Relieve the Detention of the Unconvicted from Comparative Perspective

Xiang Gu, Jiang Wei

(Branch No.1 of Shanghai Municipal People's Procuratorate, Shanghai 200052, China)

Abstract:The detention of the unconvicted refers to the state in which criminal suspects are deprived of personal freedom before courts make valid decisions. In China and foreign countries the parties that decide to detain the unconvicted or to change the decision are different. In foreign countries, the party that decides to detain the unconvicted is comparatively independent or single-handed. In our country the party that decides to detain the unconvicted is independent, too, but the parties that change the decision are multiple. China and foreign countries are different in defi ning arrest and detention. In foreign

countries arrest and detention are separated while in China they are not. China and foreign countries are different in the form of detention. In foreign countries litigants are allowed to participate while in China according to procedures, the decisions to detain the unconvicted are handed to litigants in the form of written versions. China and foreign countries are different in procedure of relief. In foreign countries the relief is usually in the form of bail and according to the continental law system, the relief is in the form of recheck-up. In China the necessity of detaining the unconvicted continuously is recently added, which is a local principle and also has characteristics of prosecution agencies’ legal supervision and indirect relief of litigants. China and foreign countries have their own respective characteristics of systems, structures, modes and backgrounds of detaining the unconvicted so that we should not blindly copy, simulate or transplant them in the process of perfecting our judicial system.

Key Words:Detention of the Unconvicted; Arrest; Necessity of Detention; Relief

作者簡介：項谷（1960—），男，上海市人民檢察院第一分院研究室主任，全國檢察業(yè)務(wù)專家；姜偉（1982—），男，上海市人民檢察院第一分院助理檢察員，復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院博士研究生。

收稿日期：2015-02-05

DOI:10.13643/j.cnki.issn1008-5750.2015.03.008

文章編號：1008-5750(2015)03-0055-(12)

文獻標識碼：A

中圖分類號：D915.3