□孫天曈

(中國政法大學(xué) 刑事司法學(xué)院，北京 100088)

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【法學(xué)研究】

追究律師刑事責(zé)任的訴訟法條款分析
——評《刑事訴訟法》第42條

□孫天曈

(中國政法大學(xué) 刑事司法學(xué)院，北京 100088)

新《刑事訴訟法》第42條關(guān)于追究律師刑事責(zé)任程序的規(guī)定，被認(rèn)為是新法的一大亮點(diǎn)和進(jìn)步。其中的偵查機(jī)關(guān)回避制度有利于防止偵查機(jī)關(guān)利用職權(quán)對辯護(hù)人進(jìn)行任意追訴，而對偵查機(jī)關(guān)特別告知義務(wù)的規(guī)定便于律師事務(wù)所和律師協(xié)會及時(shí)采取措施，保護(hù)律師的執(zhí)業(yè)安全。但現(xiàn)行法律規(guī)定和制度仍然存在諸多缺陷，須有針對性地完善立法并建立相關(guān)制度。只有這樣，才能實(shí)現(xiàn)立法目的，充分保障辯護(hù)律師的權(quán)益。

律師偽證罪；回避；通知；異地管轄

近年來，以李莊案、北海四律師案為代表，我國司法實(shí)踐中出現(xiàn)了大量刑事案件的辦案機(jī)關(guān)以律師偽證罪對辯護(hù)人進(jìn)行刑事追訴的案件。①《刑法》第306條是訴訟代理人、辯護(hù)人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪，也即學(xué)界通稱的“律師偽證罪”。第306條規(guī)定：“在刑事訴訟中，辯護(hù)人、訴訟代理人毀滅、偽造證據(jù)，幫助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)，威脅、引誘證人違背事實(shí)改變證言或者作偽證的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑。”當(dāng)然，偵查機(jī)關(guān)對律師進(jìn)行刑事追訴所宣稱的罪名并不只有律師偽證罪，還有包庇罪、誣陷罪、泄露國家秘密罪，甚至受賄罪、貪污罪等罪名。有公開的統(tǒng)計(jì)數(shù)字表明，自1997年《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)實(shí)施后的八年時(shí)間內(nèi)，就有200多名執(zhí)業(yè)律師因?yàn)槁蓭焸巫C罪而身陷囹圄。[1]15年來(自1997-2012年)來，辯護(hù)律師被指控涉嫌律師偽證罪的案件占全國律師維權(quán)案件的80%。[2]本來應(yīng)當(dāng)維護(hù)他人權(quán)益的辯護(hù)律師，在刑事司法實(shí)踐中卻陷入需要社會各界對其進(jìn)行“維權(quán)”的尷尬境地。[3]盡管最后大部分律師可能沒有被定罪判刑，②有學(xué)者統(tǒng)計(jì)，從1997年開始，被指控觸犯《刑法》第306條的律師，最后有80%以上被法院宣告無罪。參見趙繼成.律師“偽證”為何頻現(xiàn)：訪中國社科院法學(xué)所研究員劉仁文[J].法制資訊,2010(2)。但訴訟程序本身就是一種訴累。并且，對律師的立案偵查意味著偵查機(jī)關(guān)成功使該律師不能繼續(xù)對案件行使辯護(hù)職能。偵查機(jī)關(guān)成功“一箭雙雕”，既追究了“惹麻煩”的辯護(hù)律師的刑事責(zé)任，又大大削弱了辯護(hù)人所辦理案件的辯護(hù)效果，使辦案機(jī)關(guān)對被告人定罪科刑的現(xiàn)實(shí)目的更容易實(shí)現(xiàn)。

2012年修改后的《刑事訴訟法》(下文簡稱新刑訴法)第42條，是對律師偽證行為以及追究律師刑事責(zé)任的程序的規(guī)定。該條規(guī)定受到了刑事訴訟理論界和律師界的廣泛稱贊。大部分學(xué)者都認(rèn)為，該條規(guī)定的出現(xiàn)填補(bǔ)了此前在追究辯護(hù)律師刑事責(zé)任特別程序上的立法空白，貫徹了回避原則，有利于防止職業(yè)報(bào)復(fù)，降低辯護(hù)工作的職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，促進(jìn)律師辯護(hù)率的提高，維護(hù)司法公正。[4]

但是，新刑訴法對偵查機(jī)關(guān)特別告知義務(wù)的規(guī)定仍然不周延、不具體，很容易被辦案機(jī)關(guān)“鉆空子”，用“符合法律規(guī)定”的方式侵害律師權(quán)益。從實(shí)體法分析，《刑法》第306條“律師偽證罪”的存在是辯護(hù)律師被不當(dāng)追訴的主要原因，“但更為關(guān)鍵的是，現(xiàn)行法律體系沒有設(shè)置合理的程序防止此罪名被曲解、濫用。因此除了要對罪狀做精準(zhǔn)描述之外，還要構(gòu)建一個(gè)公正的程序防止相關(guān)罪名成為職業(yè)報(bào)復(fù)的工具。”[5]

一、新刑訴法第42條的進(jìn)步

(一)律師偽證行為的主體和行為方式發(fā)生變化

新刑訴法將律師偽證行為的主體范圍從原來的“辯護(hù)律師和其他辯護(hù)人”擴(kuò)大為“辯護(hù)人或者其他任何人”。此點(diǎn)變化對行為主體進(jìn)行了擴(kuò)張，改變了舊刑訴法僅僅針對辯護(hù)人的立法方式，規(guī)定了不僅是辯護(hù)人，并且“其他任何人”如果有引誘證人作偽證的行為，都應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任。必須承認(rèn)，將“其他任何人”加入該條文而不再是單列辯護(hù)人，從立法上部分改變了原來對律師職業(yè)的歧視和不公正待遇，確屬一大進(jìn)步。

但是，該法條將“辯護(hù)人”放在“其他任何人”前面單列出來加以強(qiáng)調(diào)，提醒辦案人員注意，仍然表明了立法者對辯護(hù)人群體深深的不信任，辯護(hù)人身份仍然會給執(zhí)業(yè)律師帶來更大的風(fēng)險(xiǎn)，這必然導(dǎo)致司法實(shí)踐中被追究刑事責(zé)任的大部分仍然是辯護(hù)人。

同時(shí)，該規(guī)定還有另一個(gè)不當(dāng)之處，即“其他任何人”放在此處并不妥當(dāng)。因?yàn)楸菊率菍ｉT規(guī)定“辯護(hù)與代理”問題的，不應(yīng)涉及辯護(hù)人和代理人以外的“其他任何人”。

在行為方式方面，新刑訴法第42條將原條文中的“不得威脅、引誘證人改變證言或者作偽證”修改為“不得威脅、引誘證人作偽證”。該點(diǎn)變化，限縮了可入罪的行為范圍，是對學(xué)界長期以來對該條文的批判作出的回應(yīng)。將“改變證言”剔除法條，有利于加強(qiáng)對辯護(hù)人的立法保護(hù)。法條修改后，辯護(hù)人通過與證人交流使證人“改變證言”不再是追究律師刑事責(zé)任的充分條件，公安司法機(jī)關(guān)必須證明證人確屬作“偽證”，才可以合法的啟動刑事追訴程序。

但是，對于何為“威脅”、“引誘”行為以及如何證明“作偽證”，新刑訴法仍然未作詳細(xì)規(guī)定，相關(guān)司法解釋也沒有及時(shí)跟進(jìn)將其具體化。這是立法的一大缺陷，需要進(jìn)行補(bǔ)充規(guī)定，以防止犯罪行為的外延不適當(dāng)擴(kuò)張。但該問題更應(yīng)該由作為實(shí)體法的《刑法》加以規(guī)定，本文不再多做論述。

(二)確立了追究律師刑事責(zé)任的偵查機(jī)關(guān)回避制度

此次刑訴法修改的最大亮點(diǎn)和最顯著的進(jìn)步，就是在新刑訴法第42條增加規(guī)定了偵查機(jī)關(guān)回避制度——“辯護(hù)人涉嫌犯罪的，應(yīng)當(dāng)由辦理辯護(hù)人所承辦案件的偵查機(jī)關(guān)以外的偵查機(jī)關(guān)辦理?！?/p>

司法實(shí)踐中存在的大量違法追究辯護(hù)律師刑事責(zé)任的情況，*中華全國律師協(xié)會曾對23個(gè)律師偽證罪的案例進(jìn)行統(tǒng)計(jì)分析，結(jié)果表明，錯案率50%以上。參見律師偽證罪是否應(yīng)被取消[N].檢察日報(bào),2005.6.20.使辯護(hù)律師苦不堪言，致使越來越少的律師愿意涉足刑事辯護(hù)這一危險(xiǎn)地帶。那些為數(shù)不多的有勇氣代理刑事案件的律師，也大多對調(diào)查取證持消極態(tài)度，唯恐使自己身陷囹圄。甚至有些資深律師直接告誡青年律師“辦刑事案件，最好不去調(diào)查取證。”[6]

隨著越來越多的該類案件的曝光，公安司法機(jī)關(guān)也面臨著法社會各界的強(qiáng)大壓力。同時(shí)，由于辯護(hù)工作與偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)的工作在職業(yè)上存在的實(shí)質(zhì)對立關(guān)系，即使辯護(hù)律師確有犯罪行為，其與國家公權(quán)力之間的微妙關(guān)系還是會使社會公眾懷疑辦案機(jī)關(guān)追究律師刑事責(zé)任的動機(jī)和合法性，導(dǎo)致辦案機(jī)關(guān)在社會壓力面前進(jìn)退兩難。

因此，該規(guī)定的出臺是立法機(jī)關(guān)對長期以來法學(xué)界特別是律師界的強(qiáng)烈呼吁做出的積極回應(yīng)，表明了立法機(jī)關(guān)對不斷發(fā)生的違法追究辯護(hù)人刑事責(zé)任的案件的關(guān)注和重視。新法出臺后，辦案機(jī)關(guān)若想追究辯護(hù)律師的刑事責(zé)任，不能再親力親為，而只能交由與該辯護(hù)人無直接利害關(guān)系的其他偵查機(jī)關(guān)辦理。這樣能夠在很大程度上降低直接的職業(yè)報(bào)復(fù)出現(xiàn)的概率，“有利于防止偵查機(jī)關(guān)濫用律師偽證罪的規(guī)定，隨意對辯護(hù)人立案偵查和采取強(qiáng)制措施，使辯護(hù)人能更加放心大膽地依法履行辯護(hù)職責(zé)”，[7]降低辯護(hù)工作的職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，促進(jìn)刑事案件辯護(hù)率和辯護(hù)效果的提高，維護(hù)司法公正。同時(shí)還可以維護(hù)偵查機(jī)關(guān)的形象和聲譽(yù)，減少民眾的懷疑。

(三)規(guī)定了追究律師刑事責(zé)任案件中辦案機(jī)關(guān)的特別告知義務(wù)

第42條第二款規(guī)定：“辯護(hù)人是律師的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知其所在的律師事務(wù)所或者所屬的律師協(xié)會”。這一規(guī)定是對律師這一特殊職業(yè)群體給予的另一特殊職業(yè)保障。

在我國發(fā)生的違法追究律師刑事責(zé)任的案件中，辯護(hù)律師大都是在所承辦的案件審結(jié)之前即被刑事追訴和羈押的。一旦該情況發(fā)生，一個(gè)直接的后果就是辯護(hù)律師無法繼續(xù)承擔(dān)原來的辯護(hù)工作，被告人失去了自己的辯護(hù)人。針對這種情況，辯護(hù)律師所在的律師事務(wù)所有義務(wù)與委托人就原委托事項(xiàng)進(jìn)行協(xié)商處理，另行指派辯護(hù)人為被告人辯護(hù)或者采取其他方式進(jìn)行補(bǔ)救。因此，規(guī)定及時(shí)通知其所在的律師事務(wù)所有利于律所及時(shí)與委托人進(jìn)行協(xié)商，最大限度降低損失。

同時(shí)，該規(guī)定有利于辯護(hù)律師所屬的律師事務(wù)所和律師協(xié)會知悉其被立案偵查和羈押的情況，迅速做出反應(yīng)，組織相關(guān)人員和力量進(jìn)行維權(quán)，與偵查機(jī)關(guān)進(jìn)行交涉或向有關(guān)上級機(jī)關(guān)反映情況，或者通過媒體曝光的方式向辦案機(jī)關(guān)施壓。特別是對于異地辦案的律師而言，一旦被追訴和羈押，面對當(dāng)?shù)毓珯z法機(jī)關(guān)的強(qiáng)權(quán)，自己的同行——律師界的救援就成為非常重要的脫困途徑。在北海四律師案中，正是由于全國律師界和學(xué)界的聲援以及媒體的曝光，四位律師才得以獲釋。[8]

律師，作為一個(gè)職業(yè)共同體，單個(gè)個(gè)體面臨的危險(xiǎn)，就是這個(gè)共同體面臨的危險(xiǎn)，這種危險(xiǎn)將來也可能發(fā)生在這個(gè)共同體的任何一個(gè)人身上。出于對同行的同情、對朋友的關(guān)愛、對公平正義的追求以及對將來可能發(fā)生在自己身上的危險(xiǎn)的擔(dān)憂，律師界展開聲勢浩大的“救援活動”，也就順理成章了。而律師同行和律師協(xié)會能夠組織力量展開救援的前提，就是知悉律師被立案偵查和羈押的事實(shí)。因此，在新刑訴法中規(guī)定辦案機(jī)關(guān)的特別告知義務(wù)，是必要的而且是重要的。

二、第42條的缺陷

誠然，第42條的進(jìn)步是明顯且不容忽視的。但是，該條規(guī)定落實(shí)到司法實(shí)踐中真的能夠成為辯護(hù)律師的護(hù)身符嗎？實(shí)際情況可能并非如此。由于沒有確切的實(shí)證數(shù)據(jù)可查，筆者在此僅從理論上對該條文存在的幾處缺陷進(jìn)行分析探討。

(一)偵查機(jī)關(guān)回避制度的實(shí)際效果存疑

“辯護(hù)人涉嫌犯罪的，應(yīng)當(dāng)由辦理辯護(hù)人所承辦案件的偵查機(jī)關(guān)以外的偵查機(jī)關(guān)辦理”的規(guī)定，其立法目的是防止辦案機(jī)關(guān)利用國家公權(quán)力以刑事追訴的方式對辯護(hù)律師進(jìn)行威脅恐嚇、打擊報(bào)復(fù)，但這樣的規(guī)定在執(zhí)行中能否收到立法者預(yù)想的效果，筆者對此表示擔(dān)憂。

對于何為“辦理辯護(hù)人所承辦案件的偵查機(jī)關(guān)以外的偵查機(jī)關(guān)”，最高人民檢察院《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》(以下簡稱高檢規(guī)則)第60條和公安部《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》(以下簡稱《公安規(guī)定》)第53條進(jìn)行了具體規(guī)定，“承辦案件的偵查機(jī)關(guān)以外的偵查機(jī)關(guān)”不能是承辦案件的偵查機(jī)關(guān)的下級機(jī)關(guān)，而只能是其上級機(jī)關(guān)或上級機(jī)關(guān)指定的其他偵查機(jī)關(guān)。*《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第60條:涉嫌犯罪屬于人民檢察院管轄的,應(yīng)當(dāng)報(bào)請上一級人民檢察院立案偵查或者由上一級人民檢察院指定其他人民檢察院立案偵查。上一級人民檢察院不得指定辦理辯護(hù)人所承辦案件的人民檢察院的下級人民檢察院立案偵查；《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第53條第2款：辯護(hù)人實(shí)施干擾訴訟活動行為，涉嫌犯罪，屬于公安機(jī)關(guān)管轄的，應(yīng)當(dāng)由辦理辯護(hù)人所承辦案件的公安機(jī)關(guān)報(bào)請上一級公安機(jī)關(guān)指定其他公安機(jī)關(guān)立案偵查，或者由上一級公安機(jī)關(guān)立案偵查。不得指定原承辦案件公安機(jī)關(guān)的下級公安機(jī)關(guān)立案偵查。

在刑訴法修改以前，如果辯護(hù)律師通過積極的調(diào)查取證工作，使辦案機(jī)關(guān)的追訴工作陷入困境，該辦案機(jī)關(guān)可以直接對律師展開刑事追訴，將律師羈押。但根據(jù)修改后的規(guī)定，承辦案件的機(jī)關(guān)已經(jīng)不能直接對辯護(hù)律師進(jìn)行追訴和采取強(qiáng)制措施，而只能由與它同級的其他偵查機(jī)關(guān)或上級偵查機(jī)關(guān)展開追訴。因?yàn)檗k案機(jī)關(guān)之外的其他偵查機(jī)關(guān)與辯護(hù)律師并沒有直接的利害沖突，事不關(guān)己，因而追訴的動力就會大大降低，這對公正合法的辦理案件，防止無罪律師被錯誤追訴，是有益無害的，這也是立法者作出如此規(guī)定的意圖所在。

但是，一個(gè)值得思考的問題是，將案件交給辦案機(jī)關(guān)的上級機(jī)關(guān)處理能否達(dá)到立法目的？筆者認(rèn)為很難。在我國，公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)采取的都是上下級領(lǐng)導(dǎo)體制，上級機(jī)關(guān)轄區(qū)內(nèi)各個(gè)下級機(jī)關(guān)的辦案質(zhì)量和業(yè)績也會影響到其業(yè)務(wù)考評和考核結(jié)果。因此，對下級機(jī)關(guān)的“照顧”甚至縱容，就成了必然。在這種情況下，想要上級機(jī)關(guān)“胳膊肘往外拐”，維護(hù)辯護(hù)律師的合法權(quán)利，只能是一種不切實(shí)際的幻想。

另外，在我國的司法體制中，上級的偵查機(jī)關(guān)承擔(dān)著監(jiān)督、指導(dǎo)下級機(jī)關(guān)工作、協(xié)調(diào)區(qū)域內(nèi)法律適用、處理重大疑難案件的特殊職責(zé)，如果將律師偽證罪一律交給上級機(jī)關(guān)處理，會給上級機(jī)關(guān)帶來較大的壓力和負(fù)擔(dān)，不利于其監(jiān)督管理職能的有效發(fā)揮。[9]

那么將案件交給上級機(jī)關(guān)指定的與辦案機(jī)關(guān)平級的其他偵查機(jī)關(guān)，是否就能達(dá)到立法目的？鑒于我國的政治體制和司法傳統(tǒng)，一區(qū)域內(nèi)的公安機(jī)關(guān)、檢察院、法院之間的業(yè)務(wù)交流是相當(dāng)多的，公安干警、檢察官、法官以及各單位領(lǐng)導(dǎo)共同參與學(xué)習(xí)、培訓(xùn)和會議也很頻繁，大多數(shù)單位之間形成了良好的“兄弟部門”的關(guān)系，公檢法成了“一家”,相互之間“給面子”，能通融的事情盡量通融，三機(jī)關(guān)和諧相處，幾乎成了每一級別、每一地區(qū)司法系統(tǒng)內(nèi)的通行規(guī)則。

舉個(gè)例子進(jìn)行說明，假設(shè)A市B區(qū)公安分局認(rèn)為辯護(hù)人涉嫌《刑法》第306條的犯罪，于是報(bào)A市公安局，A市公安局指定A市C區(qū)公安分局進(jìn)行偵查。考慮到將來C區(qū)公安分局的此類案件也有可能被指定到B區(qū)公安分局進(jìn)行偵查辦理，以及考慮到“B、C兩局的良好關(guān)系”，即使該律師是被冤枉的，C區(qū)公安分局能否“不顧后果”地依法公正處理此案很值得懷疑。

(二)偵查機(jī)關(guān)特別告知義務(wù)表述不清

1．“通知”的內(nèi)容不清

法條規(guī)定“辯護(hù)人涉嫌犯罪的，應(yīng)當(dāng)由辦理辯護(hù)人所承辦案件的偵查機(jī)關(guān)以外的偵查機(jī)關(guān)辦理。辯護(hù)人是律師的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知其所在的律師事務(wù)所或者所屬的律師協(xié)會”，也即在辯護(hù)人是律師的情況下，辯護(hù)人涉嫌犯罪的，就應(yīng)當(dāng)通知。但通知的內(nèi)容是什么，法條并沒有言明。

“辯護(hù)人涉嫌犯罪”是一個(gè)模糊的抽象概念，如果只是涉嫌犯罪，并沒有采取具體的有法律意義的措施，那么也就不存在通知的客體。根據(jù)《高檢規(guī)則》第60條第2款的規(guī)定，人民檢察院應(yīng)當(dāng)在立案偵查的同時(shí)書面通知?！豆惨?guī)定》第53條第2款也做出了相似的規(guī)定，這是否意味著通知的內(nèi)容是“立案”這一事實(shí)呢？司法實(shí)踐中，并沒有立案就要通知的具體規(guī)定和做法。相反，為了偵查需要、固定證據(jù)和防止犯罪嫌疑人脫逃，立案和立案后的初查一般都是秘密進(jìn)行的，所以立案也不應(yīng)是此處通知的內(nèi)容。這兩個(gè)條文更多的是強(qiáng)調(diào)應(yīng)該在何時(shí)進(jìn)行通知，對于通知的內(nèi)容是什么，是否應(yīng)當(dāng)包括辯護(hù)律師涉嫌的罪名、被采取的強(qiáng)制措施的時(shí)間和種類、關(guān)押的地點(diǎn)等具體的內(nèi)容，仍然沒有作出規(guī)定。如果上述內(nèi)容沒有包含在通知之內(nèi)，那么所謂的“通知”也就沒有了任何意義。

2.通知的對象不清

法條規(guī)定通知的對象是所在的律師事務(wù)所“或者”所屬的律師協(xié)會，也即是通知律師事務(wù)所還是通知律師協(xié)會，由辦案機(jī)關(guān)自己確定，可以選擇其一進(jìn)行通知，但必須選擇。

但律師事務(wù)所和律師協(xié)會是有本質(zhì)區(qū)別的。根據(jù)《中華人民共和國律師法》(以下簡稱《律師法》)的規(guī)定，律師事務(wù)所是律師的執(zhí)業(yè)機(jī)構(gòu)。律師協(xié)會是社會團(tuán)體法人，是律師的自律性組織。律師事務(wù)所是律師的“工作單位”，而律師協(xié)會則是律師的“組織”。根據(jù)《律師法》的規(guī)定，律師協(xié)會承擔(dān)保障律師依法執(zhí)業(yè)，維護(hù)律師的合法權(quán)益的義務(wù)。因此，在實(shí)踐中更多地直接承擔(dān)營救任務(wù)的是律師協(xié)會。

而此處規(guī)定“或者”通知律師協(xié)會，亦即可以不通知律師協(xié)會而只通知律師事務(wù)所。這樣，消息無法直接到達(dá)律師協(xié)會而必須經(jīng)過輾轉(zhuǎn)，必然耽誤寶貴的救援時(shí)間，使處于辦案機(jī)關(guān)控制之下的辯護(hù)律師承擔(dān)更多的風(fēng)險(xiǎn)和痛苦。

3.通知的期限不清

眾所周知，在刑事訴訟程序中，時(shí)限具有重大意義。特別是在對公民采取強(qiáng)制措施的情況下，時(shí)限更是直接關(guān)系到公民的人身自由和憲法權(quán)利的保障。

然而在該條文中，對于時(shí)限問題，卻語焉不詳，僅僅規(guī)定了“及時(shí)”二字，卻沒有參照強(qiáng)制措施中對拘留、逮捕必須在24小時(shí)通知的規(guī)定進(jìn)行具體化限定。在配套的司法解釋中，也只是規(guī)定了“在立案偵查的同時(shí)書面通知”和“立案偵查的公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知”。

在這種情況下，就給了辦案機(jī)關(guān)拖延通知甚至不通知律師事務(wù)所和律師協(xié)會的機(jī)會，耽誤營救。雖然有“及時(shí)”的限制，但縱觀整個(gè)刑訴法，這種相對模糊的規(guī)定，實(shí)踐中經(jīng)常會被辦案機(jī)關(guān)利用，成為其作出“合法解釋”的依據(jù)和面對指責(zé)的擋箭牌。

(三)沒有對追訴的時(shí)間作出限定

辯護(hù)人涉嫌律師偽證罪的案件，相對于律師所承辦的案件，屬于“案中案”。對律師進(jìn)行刑事追訴時(shí)，辦案機(jī)關(guān)引用的大多為《刑法》第306條規(guī)定的“威脅、引誘證人違背事實(shí)改變證言”這一條文。因此，在進(jìn)行追訴前應(yīng)當(dāng)對證人改變證言的行為是否“違背事實(shí)”進(jìn)行確認(rèn)。只有證實(shí)證人改變證言的行為確實(shí)是“違背事實(shí)”的，辯護(hù)人才有違反《刑法》第306條的可能。

在法庭上，控辯雙方有相互對抗的主張，這是常態(tài)的現(xiàn)象，也是刑事訴訟兩造對抗的應(yīng)有之義。對“違背事實(shí)”的判斷依據(jù)，應(yīng)當(dāng)是客觀事實(shí)，而非控方主張的事實(shí)。不能因?yàn)樽C人提供的證言與控方之前掌握的事實(shí)和證據(jù)不同，就一概認(rèn)為證人證言是“違背事實(shí)”的。按照司法終局裁判原理，對案件客觀事實(shí)的認(rèn)定，只能由法院根據(jù)全案證據(jù)進(jìn)行判斷并作出結(jié)論。因此對證人證言是否“違背事實(shí)”，只有在法院對案件事實(shí)作出最終認(rèn)定后，也即在有效裁判作出之后，才可以判斷。

因此，辯護(hù)律師是否實(shí)施了《刑法》第306條和《刑事訴訟法》第42條第1款的行為，需要通過對律師承辦案件的審判，通過認(rèn)定案件事實(shí)、判斷證據(jù)的真?zhèn)危煞ㄔ簛泶_定，偵查機(jī)關(guān)無權(quán)單獨(dú)進(jìn)行認(rèn)定。在原案尚未判決時(shí)就對律師的“偽證”行為進(jìn)行立案調(diào)查甚至判決，是不合法理的。這不得不讓人懷疑偵查機(jī)關(guān)對追究辯護(hù)人刑事責(zé)任如此“急迫”的原因和動機(jī)。

三、完善建議

(一)建立追究辯護(hù)律師刑事責(zé)任的異地管轄制度

根據(jù)上文的分析，即使按照現(xiàn)行法律將案件交給偵查機(jī)關(guān)的上級機(jī)關(guān)或者上級機(jī)關(guān)指定的其他機(jī)關(guān)處理，也無法保證案件的公正處理。為了更好地維護(hù)辯護(hù)律師的合法權(quán)益，應(yīng)對律師界日益強(qiáng)烈的變革呼聲，我們有必要建立一套全新的制度來彌補(bǔ)現(xiàn)行立法的缺陷。

針對這一問題，很多學(xué)者也提出了自己的建議。有學(xué)者主張將律師協(xié)會內(nèi)部的調(diào)查懲罰程序作為追究律師刑事責(zé)任的前置程序。[10]筆者認(rèn)為這種觀點(diǎn)雖然具有可行性，但卻存在正當(dāng)性的問題。以律師行業(yè)的內(nèi)部審查程序作為公安司法機(jī)關(guān)調(diào)查處理案件的前置程序，侵犯了國家機(jī)關(guān)的公權(quán)力，混淆了行業(yè)自律組織內(nèi)部懲戒機(jī)制與國家的犯罪懲戒機(jī)制的關(guān)系。

進(jìn)一步講，將律師交給律師協(xié)會先行處理，就真的可以解決現(xiàn)行制度的弊端、切實(shí)保障律師的合法權(quán)益嗎？筆者擔(dān)心的是在目前中國的司法體制和社會環(huán)境下，作為非行政機(jī)關(guān)的律協(xié)是否有足夠的勇氣頂住各方面壓力，違背公權(quán)力機(jī)關(guān)的意志對律師秉公處理。

在李莊案發(fā)生后，中華全國律師協(xié)會于2010年3月向各省、自治區(qū)、直轄市律協(xié)發(fā)布通告，要求各律協(xié)引導(dǎo)律師“充分認(rèn)識李莊違法、違紀(jì)的問題實(shí)質(zhì)和危害”、“堅(jiān)決反對李莊的違法違紀(jì)行為，切實(shí)從中汲取教訓(xùn)，引以為戒，警鐘長鳴”。[11]且不探究該意見的發(fā)布是出于真心還是迫于壓力，也不去討論李莊到底有沒有犯罪行為，僅僅通過這一文件也足以讓我們對律協(xié)先行處理的制度設(shè)想的實(shí)施效果產(chǎn)生懷疑。

為了更好更徹底地解決現(xiàn)行制度存在的弊端，筆者建議，可以參照職務(wù)犯罪異地管轄制度，建立追究律師刑事責(zé)任異地管轄制度。

針對近些年來職務(wù)犯罪特別是黨政高級干部職務(wù)犯罪案件不斷增多的情況，為了有效阻斷地方權(quán)力與司法機(jī)關(guān)的不當(dāng)關(guān)連,使司法最大限度擺脫來自地方權(quán)勢的干預(yù),更為有效地打擊職務(wù)犯罪,提高辦案效果，在國家的積極推動下，職務(wù)犯罪異地管轄制度得以推廣和應(yīng)用。目前幾乎全部省部級以上高官職務(wù)犯罪案件的偵查、起訴和審判都是由異地司法機(jī)關(guān)進(jìn)行?！陡邫z規(guī)則》第15條和第18條為職務(wù)犯罪異地管轄制度提供了直接的法律依據(jù)。實(shí)踐表明，這種異地管轄制度很好地實(shí)現(xiàn)了減少地方干涉、公正處理案件的立法目的，得到了學(xué)界和社會公眾的一致認(rèn)可，取得了良好的法律和社會效果。

律師這一群體，和落馬高官相比，雖然沒有足以影響公正處理案件的權(quán)力和地位，卻同樣與當(dāng)?shù)厮痉C(jī)關(guān)存在著緊密的利害關(guān)系。辦案機(jī)關(guān)追究律師刑事責(zé)任的原因，大多是因?yàn)檗q護(hù)律師的調(diào)查取證行為，使證人證言和被告人供述發(fā)生大幅度變化，對辦案機(jī)關(guān)已經(jīng)固定的證據(jù)構(gòu)成實(shí)質(zhì)的威脅，使辦案機(jī)關(guān)的偵查工作和審查起訴工作陷入困境，面臨失敗的危險(xiǎn)。在這種情況下，辦案機(jī)關(guān)為了自身利益具有追究律師刑事責(zé)任的直接動力和主觀積極性。這種利害關(guān)系相較于貪污腐敗的官員同司法機(jī)關(guān)的關(guān)系來說，可能更為密切。因此，相比較而言，在這類案件中更容易出現(xiàn)司法不公、任意侵害被追訴人合法權(quán)益的問題。

隨著律師界維權(quán)運(yùn)動的不斷開展，隨著社會公眾法制意識的不斷提高，追究律師刑事責(zé)任的案件受到越來越多的媒體和社會公眾的關(guān)注，具有相當(dāng)大的社會影響。同時(shí)，由于該類案件絕對數(shù)量并不多，且事實(shí)和證據(jù)比較容易查清，對案件的處理相對容易，并不會給司法機(jī)關(guān)帶來過分的壓力。因此，追究律師刑事責(zé)任案件異地管轄有其必要性和可行性。

同時(shí)，筆者自信該項(xiàng)制度改革方案擁有充分的正當(dāng)性。一種制度、實(shí)踐或者改革方案的正當(dāng)性，一般可以從兩個(gè)角度加以評判：一是內(nèi)在的正當(dāng)性，也就是是否符合某種價(jià)值理念和法律原則；二是外在的有用性，亦即是否達(dá)到了某種積極的社會效果。[12]異地管轄制度體現(xiàn)了程序公正的司法理念，有利于實(shí)現(xiàn)法律面前人人平等的法律原則。同時(shí)，職務(wù)犯罪異地管轄制度實(shí)施以來所取得的良好社會效果，使我們能夠有充分的理由期待同其一脈相承的追究律師刑事責(zé)任異地管轄制度的實(shí)施效果。

誠然，建立這種制度必然會帶來訴訟成本的增加，但是用一定的經(jīng)濟(jì)成本換來辯護(hù)律師權(quán)益的更好保障、辯護(hù)率的普遍提高和司法制度的更加公正，又有何不可呢？

(二)明確“通知”的內(nèi)容、對象和期限

明確性原則是立法的重要原則?！白鳛橐环N行為規(guī)范，立法的內(nèi)容應(yīng)該是肯定的、明確的，而不能是含混的或模棱兩可的?！盵13]第42條中“通知”的內(nèi)容、對象和期限，作為規(guī)范偵查機(jī)關(guān)行為的程序性義務(wù)規(guī)范，應(yīng)在法律條文中具體明確的體現(xiàn)出來，而且是完全可以明確的表述出來的。此處的立法漏洞是明顯存在的，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行填補(bǔ)。只有這樣，才能使該條文實(shí)現(xiàn)其立法目的，限制偵查機(jī)關(guān)權(quán)力的濫用。

1.明確通知的內(nèi)容

在刑事案件中，各種強(qiáng)制措施的適用會使被追訴人的人身自由和合法權(quán)益面臨最直接的威脅，因此筆者建議，《刑事訴訟法》應(yīng)當(dāng)將通知的內(nèi)容明確規(guī)定為“犯罪嫌疑人所涉及的罪名以及采取強(qiáng)制措施的時(shí)間、地點(diǎn)”。

2.明確通知的對象

應(yīng)當(dāng)將目前的規(guī)定“通知其所在的律師事務(wù)所或者所屬的律師協(xié)會”修改為“通知其所在的律師事務(wù)所和所屬的律師協(xié)會”。辦案機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)履行雙重通知義務(wù)，既通知辯護(hù)人所在的律師事務(wù)所，又要通知其所在的律師協(xié)會。同時(shí)，對辯護(hù)人采取強(qiáng)制措施的，還應(yīng)當(dāng)按照《刑事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定通知其家屬。

3.明確通知的期限

建議《刑事訴訟法》參照《律師法》第37條第3款的規(guī)定，在對律師采取逮捕、拘留等強(qiáng)制措施后的24小時(shí)之內(nèi)進(jìn)行通知，不得以任理由拖延。

當(dāng)然，正如沒有救濟(jì)的權(quán)利等于沒有權(quán)利一樣，沒有責(zé)任的義務(wù)也終將導(dǎo)致義務(wù)的落空。即便在《刑事訴訟法》中對上述通知義務(wù)進(jìn)行了明確而具體的規(guī)定，如果沒有針對不履行義務(wù)的行為建立相應(yīng)的程序性制裁機(jī)制，法律的規(guī)定就會變成一紙空文。由于在我國的刑事訴訟中程序性制裁普遍缺失，對上述通知義務(wù)的履行在目前只能更多的依靠辦案機(jī)關(guān)的自律和自覺。

(三)明確追訴的時(shí)間

對于目前的相關(guān)法律在追究律師刑事責(zé)任的時(shí)間問題上存在的缺陷，法學(xué)界早已達(dá)成一致的改革建議，即在《刑事訴訟法》中補(bǔ)充規(guī)定：“辯護(hù)律師存在威脅、引誘證人作偽證的行為，需要追究辯護(hù)律師的刑事責(zé)任時(shí)，對辯護(hù)律師的立案調(diào)查應(yīng)在其承辦的案件判決生效后進(jìn)行”。[10]94

只有如此規(guī)定，才能更好地貫徹司法終局原則，避免在毫無證據(jù)的情況下對辯護(hù)律師立案調(diào)查，從源頭上降低律師遭受不當(dāng)刑事追訴的可能性。

四、結(jié)語

如果辯護(hù)律師自身的職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)得不到合理的解決，我們就很難期待他擔(dān)當(dāng)起有效維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人合法權(quán)益的使命。[14]在《刑事訴訟法》第42條和《刑法》第306條仍然保留的情況下，維護(hù)辯護(hù)律師權(quán)益的最為重要的現(xiàn)實(shí)途徑，是完善追究律師刑事責(zé)任的程序和制度，將懸在辯護(hù)律師頭上的“達(dá)摩克利斯之劍”套上程序的枷鎖，防止律師遭受違法追訴，同時(shí)使已被追訴的律師得到足夠的權(quán)益保障。

當(dāng)然，完善的立法并不能保證法律的執(zhí)行者基于各自的立場和目的對法律條文進(jìn)行不同的“解釋”，也并不代表實(shí)踐中對辯護(hù)律師的違法追訴行為會銷聲匿跡。為了更好地保護(hù)辯護(hù)律師的合法權(quán)益，除了建立完備的法律和制度之外，必須從觀念上進(jìn)行徹底改變，使社會公眾特別是公檢法機(jī)關(guān)的辦案人員正確認(rèn)識和對待刑事辯護(hù)律師的工作，在全社會形成對律師行業(yè)的充分尊重。只有這樣，才能從根本上解決我國刑事辯護(hù)的困境，使更多的律師愿意投身到刑事辯護(hù)中來，更好地保障被追訴人的權(quán)利，維護(hù)司法公正。

[1]律師偽證罪是否應(yīng)被取消[N].檢察日報(bào),2005-06-20.

[2]陳衛(wèi)東.刑事訴訟法實(shí)施問題調(diào)研報(bào)告[M].北京：中國方正出版社,2001:240.

[3]陳瑞華.刑事訴訟的中國模式[M].北京：法律出版社,2008:52.

[4]陳光中.《中華人民共和國刑事訴訟法》修改條文釋義與點(diǎn)評[M].北京：人民法院出版社,2012:40.

[5]汪海燕.律師偽證刑事責(zé)任問題研究[J].中國法學(xué),2011(6):69.

[6]王成艷.新律師不可不知的1500句話[Z].北京：中國政法大學(xué)出版社,2012:286.

[7]全國人大常委會法制工作委員會刑法室.《關(guān)于修改〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的決定》條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定[M].北京：北京大學(xué)出版社,2012:35.

[8]張墨寧.“北海律師被抓事件”進(jìn)行時(shí)[J].南風(fēng)窗,2011(16):56-59.

[9]王尚新,雷建斌.最新刑事訴訟法修改實(shí)用問答[M].北京：人民法院出版社,2012:41.

[10]陳衛(wèi)東.刑事訴訟法理解與適用[M].北京：人民出版社,2012:95.

[11]中華全國律師協(xié)會.中國律師年鑒2010[Z].北京：人民法院出版社,2012:241.

[12]陳瑞華.刑事訴訟的中國模式(第二版)[M].北京：法律出版社,2010:128.

[13]舒國瀅.法理學(xué)導(dǎo)論[M].北京：北京大學(xué)出版社,2006:185.

[14]卞建林,文曉平.建言獻(xiàn)策·刑事訴訟法再修改[M].北京：中國人民公安大學(xué)出版社,2011:332.

(責(zé)任編輯：王戰(zhàn)軍)

Analysis of Procedural Law Provisions on Giving Criminal Sanctions to Lawyer——Comment on Article 42 of Criminal Procedural Law

SUN Tian-tong

(SchoolofCriminalJustice,ChinaUniversityofPoliticalScienceandLaw,Beijing100088,China)

Article 42 in new Criminal Procedural Law, about giving criminal sanctions to lawyer, is regarded as a bright spot and great progress.Avoidance system of investigation organ will help to prevent the random prosecution made by investigation organ to the counsel due to the abuse of power.The regulation on investigation organ’s special obligation to disclose is beneficial for law agency and bar association to protect lawyers.But there are still many flaws in the present law and system, which needs to amend the law and build new system accordingly.Only in this way can we achieve the legislative purpose and protect the right of lawyers fully.

perjury of lawyer; avoidance; notify; remote jurisdiction

2014-11-17

孫天曈(1991-)，男，山東濰坊人，中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院刑事訴訟法學(xué)方向碩士研究生。

D915.3

A

1671-685X(2015)01-0016-07