□張 靜

(山西警官高等?？茖W(xué)校,山西 太原 030021)

?

【法學(xué)研究】

行政合同法治探析

□張 靜

(山西警官高等?？茖W(xué)校,山西 太原 030021)

文章從分析國內(nèi)外行政合同的法理依據(jù)入手，結(jié)合我國在實(shí)踐中取得的經(jīng)驗，深入分析行政合同的法治建構(gòu)，并細(xì)致討論我國現(xiàn)有的行政合同糾紛解決機(jī)制，最終找到我國行政合同制度的法律解決途徑。

行政合同；行政優(yōu)益權(quán)；公共利益

行政合同制度起源于18世紀(jì)的法國。壟斷的盛行導(dǎo)致了周期性的經(jīng)濟(jì)危機(jī)持續(xù)出現(xiàn)，資本家過度追逐私人利益使得公共利益不斷受到損害，作為公共利益代表的政府決定對壟斷進(jìn)行調(diào)控，于是出現(xiàn)了一種新型的行政管理模式——行政合同制度。在該制度中,政府就涉及公共利益的領(lǐng)域與私人及法人組織簽訂行政合同，合同在確認(rèn)行政主體的行政優(yōu)益權(quán)的前提下，在意思表示一致的原則下確認(rèn)了雙方的權(quán)力(權(quán)利)與義務(wù)。最終，這種新型的行政管理模式得以確立,同時迅速影響到其他的資本主義國家，并且得到進(jìn)一步的發(fā)展，使得公益與私益的矛盾得到了緩解。[1]目前我國在政治體制改革中取得了階段性成果，政府審批權(quán)大量下放，政府部門職能分配趨于合理，企業(yè)性質(zhì)的部門行政化程度增大。我國需要對行政理念進(jìn)行重新認(rèn)識，從而更有效的實(shí)現(xiàn)維護(hù)公共利益與提高企業(yè)等社會組織的積極性之間的平衡。縱觀世界各國成功的實(shí)例以及我國在行政管理中取得的經(jīng)驗，構(gòu)建行政合同制度對于我國來說此時是最佳時機(jī)，也是最佳的選擇。

一、行政合同的法理依據(jù)

(一)行政合同的概念

行政合同在不同的國家并沒有統(tǒng)一的表述。英美法系是判例法為主的國家，其行政合同制度也是通過判例的形式得以體現(xiàn)，并沒有明確的概念分析。大陸法系的不同國家對此定義也不相同：法國學(xué)者稱行政合同為行政契約，特指為實(shí)現(xiàn)公共事務(wù)而締結(jié)的，由行政法所調(diào)整和管轄的契約；日本對此的表述為，為求行政目的的實(shí)現(xiàn)，行政主體與相對人基于各自沖突的利益訴求，在意思表示一致的基礎(chǔ)上達(dá)成的契約；德國聯(lián)邦程序法規(guī)定，行政合同是指設(shè)立、變更、終止公法上的法律關(guān)系的合同。[2]

我國的法律目前沒有行政合同的闡述，理論界也未形成共識。目前我國理論界對行政合同的概念可總結(jié)為，行政主體為公共利益的實(shí)現(xiàn)與自然人、法人、其他社會組織以及其他行政主體之間在意思表達(dá)一致的基礎(chǔ)上簽訂的協(xié)議。其分歧主要表現(xiàn)在行政合同主體的確認(rèn)與行政合同的識別標(biāo)準(zhǔn)。對行政合同主體的不同認(rèn)識主要表現(xiàn)在，行政主體與行政主體之間是否可以訂立行政合同，自然人與法人之間是否可以訂立行政合同。對于識別標(biāo)準(zhǔn)的不同認(rèn)識主要表現(xiàn)在：行政合同與民事合同是否適用相同規(guī)則。

綜合分析各種不同的觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為行政合同應(yīng)當(dāng)定義為，行政主體與行政相對人基于公共利益的實(shí)現(xiàn)，在意思表達(dá)一致的基礎(chǔ)上簽訂以行政法律關(guān)系產(chǎn)生、變更以及消滅為目的的協(xié)議，且行政主體在合同訂立與履行中具有行政優(yōu)益權(quán)，其不適用民事合同的一般規(guī)則。

(二)行政合同的性質(zhì)

通過對行政合同概念的分析，可以看出行政合同既有單方行政性，又具有雙方契約性。該特征目前得到學(xué)者的一致認(rèn)同。

1.行政合同的行政性

行政機(jī)關(guān)在社會活動中具有雙重身份，即民事法人身份與行政主體身份。行政合同的行政性表現(xiàn)在：主體上，必有一方是行政主體，且具有行政權(quán)或具有相關(guān)法律的授權(quán)。行政主體在行政合同制度中具有其在民事合同中不同的行政優(yōu)益權(quán)，包括對合同的監(jiān)督權(quán)、單方變更及解除權(quán)。目的上：該合同的簽訂意在通過柔性管理使得國家利益與社會公共利益得以實(shí)現(xiàn)。從救濟(jì)制度看：行政合同法產(chǎn)生糾紛時，受行政法的調(diào)整，按照行政法的相關(guān)原則進(jìn)行解決。[3]

2.行政合同的契約性

行政合同出現(xiàn)于民主思想與法治精神深入人心的時代，行政主體不再以單純的行政命令的方式迫使相對人做出某一行為，而是就特定事項與相對人進(jìn)行協(xié)商，雙方基于各自利益，在意思表示一致的基礎(chǔ)上達(dá)成享有權(quán)利并履行義務(wù)的協(xié)議。相對方依據(jù)協(xié)議，以行政合同的實(shí)現(xiàn)為手段，實(shí)現(xiàn)自身利益；而行政主體以其行政優(yōu)益權(quán)即監(jiān)督權(quán)、指揮權(quán)、單方變更和解除權(quán)促使行政合同得以履行，最終實(shí)現(xiàn)國家利益和社會公共利益，從而實(shí)現(xiàn)了自己的職權(quán)，履行了義務(wù)。行政合同體現(xiàn)了雙方自愿的精神，突破了傳統(tǒng)的行政單方強(qiáng)制的特點(diǎn)，增加了公民參與公共利益建設(shè)的動力，發(fā)揮了契約的重要作用。

二、我國行政合同制度的法治建構(gòu)

(一)立法模式的選取

對于行政合同制度立法模式的選取，大概分為建立單行行政合同法與構(gòu)建行政程序法兩種。行政程序法的提案早在上世紀(jì)80年代就已經(jīng)提出，但當(dāng)時的社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平以及法學(xué)理論的研究狀況共同造成了行政程序法遭到否決。在隨后的數(shù)十年間，行政許可法、行政復(fù)議法以及行政處罰法相繼出臺，對于行政活動的規(guī)制起到了重要的作用。這幾部單行法的實(shí)施取得了豐富的行政程序立法經(jīng)驗，對于我國行政合同法單行法的建構(gòu)有著重要的借鑒作用。[4]筆者認(rèn)為，我國現(xiàn)代行政程序理念尚不完善，在此時構(gòu)建行政程序法無論從法理的發(fā)展還是從客觀實(shí)際需要來看，都有點(diǎn)操之過急。綜上所述，我國現(xiàn)階段應(yīng)當(dāng)構(gòu)建行政合同單行法，待時機(jī)成熟之際，再設(shè)立完善的行政程序法。

(二)立法價值的確立

行政合同制度以合同得以履行，公共利益得以實(shí)現(xiàn)為最終目的，因此合同雙方權(quán)利與義務(wù)也以合同的最終實(shí)現(xiàn)為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行配置。該制度中，行政主體享有行政優(yōu)益權(quán)，即對行政合同的監(jiān)督權(quán)、指揮權(quán)、單方變更與解除權(quán)，該權(quán)力的確認(rèn)與限制體現(xiàn)出了行政合同制度的行政性，使得一方面行政目的與政策得以實(shí)現(xiàn)，另一方面限制了行政主體濫用職權(quán)或與他人勾結(jié)損害國家利益、社會公共利益以及他人的利益。

對于相對處于弱勢的一方，法律應(yīng)當(dāng)保障其主體資格得到確立，在合同的制定與實(shí)施過程中能夠積極參與，在合同的訂立與實(shí)施過程中產(chǎn)生糾紛時，應(yīng)當(dāng)有合適的糾紛解決機(jī)制能夠維護(hù)其合法權(quán)益，畢竟其個人利益的追求是其實(shí)現(xiàn)公共利益的最終動力。

因此，我國行政合同的價值選取，以特殊行政目的即公共利益的實(shí)現(xiàn)為原則，兼顧合同雙方的利益，進(jìn)行雙方的權(quán)利與義務(wù)的配置。

(三)行政優(yōu)益權(quán)及其限制

英美法系的行政合同制度源自于合同法，最初的行政主體完全遵循合同法，其主導(dǎo)權(quán)源于合同法中的撤銷變更權(quán)，行政主體不具有特殊的權(quán)力。這使得涉及公共利益時，作為公共利益代表的行政主體往往不能迅速采取強(qiáng)有力的措施，公共利益得不到有效保護(hù)。其在后來的判例中逐步確立了行政主體在行政合同中基于對公共利益的保護(hù)而享有單方的變更與撤銷權(quán)。1921年英國高等法院王座法院判決安裴特萊特案件中的合同無效，得出了“契約不能約束行政自由裁量權(quán)”的結(jié)論。美國政府合同規(guī)定，政府在認(rèn)為終止合同有益于政府利益時，享有終止合同的廣泛的自由裁量權(quán)。

在大陸法系國家中，行政主體的行政優(yōu)益權(quán)以法律的形式得以明示。德國對于行政優(yōu)益權(quán)的限定是：為防止或除去對公共福利的損失，可以單方終止合同。法國作為大陸法系國家卻以判例的形式確立了行政合同制度，其以公共利益作為一切的基礎(chǔ)，規(guī)定行政機(jī)關(guān)享有執(zhí)行職權(quán)的特權(quán)，其無需通過行政法院的判決可對行政合同進(jìn)行執(zhí)行或管理。內(nèi)容包括對合同的監(jiān)督指揮權(quán)，單方變更權(quán)與解除權(quán)等。這些權(quán)利不以合同的約定為準(zhǔn)，而是在行政合同當(dāng)中，行政機(jī)關(guān)當(dāng)然擁有的權(quán)力。法國做為行政合同制度的發(fā)源地，其行政優(yōu)益權(quán)也最為完整，這對于我國在行政優(yōu)益權(quán)的理論研究中具有重要的參考與借鑒作用。[5]

1.行政優(yōu)益權(quán)的內(nèi)容與限制

我國學(xué)者對于行政優(yōu)益權(quán)的理論研究基本達(dá)成一致。行政優(yōu)益權(quán)包括在合同訂立階段：合同標(biāo)的確立，合同相對人的選擇以及合同的單方解釋權(quán)。在合同履行階段：合同履行的監(jiān)督與指導(dǎo)的權(quán)利，對不履行合同的強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)。對違反合同的行政制裁權(quán)與違約或情勢變更的單方變更與解除權(quán)。

2.行政主體的單方解釋權(quán)

行政合同的最終目的在于實(shí)現(xiàn)公共利益，然而合同雙方目的并不完全相同。行政主體作為公共利益的代表，公共利益的實(shí)現(xiàn)即是其職權(quán)的實(shí)現(xiàn)與義務(wù)的履行，然而對于行政相對人來說，實(shí)現(xiàn)合同的最終目的在實(shí)現(xiàn)自身的利益。雙方的矛盾決定了在合同的訂立與履行過程中對于合同條款的利己的解釋。各國對此的規(guī)定各不相同，法國將行政合同的最終解釋權(quán)直接歸于行政機(jī)關(guān)，但是此種方式并不適合我國的國情。在我國長期的歷史發(fā)展過程中形成了行政權(quán)力獨(dú)大的政治體制，這意味著行政合同的解釋并不能完全歸于行政主體，否則有可能過分損害相對方的利益。因此在合同的訂立與履行過程中，應(yīng)當(dāng)對不同條款的解釋權(quán)進(jìn)行不同的配置方式。

對于涉及公共利益的相關(guān)條款，行政主體作為公共利益的代表有權(quán)獨(dú)自作出解釋。行政主體在行政管理活動對于公共利益的理解以及應(yīng)以何種履行方式才能更大程度地實(shí)現(xiàn)公共利益較之于合同相對方有著更清楚的認(rèn)識。在利己主義的趨勢下，行政主體基于公共利益與行政職權(quán)實(shí)現(xiàn)的一致性也使得其能更好的維護(hù)公共利益。

對于不影響合同目的實(shí)現(xiàn)的其余條款，雙方應(yīng)當(dāng)在協(xié)商一致的基礎(chǔ)上做出最終解釋，這同時是實(shí)現(xiàn)行政合同制度、維護(hù)相對方積極性的重要方式。

3.行政主體的監(jiān)督指揮權(quán)

在民事合同中，雙方在對方不履行合同或無法履行合同時，可采用不安抗辯權(quán)、后履行抗辯權(quán)以及同時履行抗辯權(quán)，除此之外除特殊約定外，一方無權(quán)對另一方監(jiān)督與指揮。行政合同不同于民事合同，其目的在于實(shí)現(xiàn)公共利益，不僅包括最終目的的實(shí)現(xiàn)也包括履行手段最大程度合乎目的性。最大程度實(shí)現(xiàn)公共利益的目的決定了履行行政合同手段的可選擇性較少，行政主體作為公共利益的代表，賦予其行政合同的監(jiān)督指揮權(quán)具有重要意義。在合同履行過程中，行政主體有權(quán)要求行政相對方就合同履行事項作出說明，并就自身出現(xiàn)的不利于合同實(shí)現(xiàn)的因素作出說明與保障。

如果相對方能夠就相關(guān)事項作出說明，闡明自身所采取的不違反合同的新履行手段能更好的實(shí)現(xiàn)公共利益或者至少不影響約定的公共利益實(shí)現(xiàn)，那么其履行方式應(yīng)當(dāng)被認(rèn)可。

4.情勢變更中的單方變更與解除權(quán)

情勢變更原則在行政合同制度發(fā)達(dá)的國家已經(jīng)得到普遍的認(rèn)可與適用。法國基于公共利益優(yōu)先的理論依據(jù)下，賦予行政機(jī)關(guān)在形勢發(fā)生變更，不利于公共利益的實(shí)現(xiàn)時享有單方面的變更與解除權(quán)，這是其行政機(jī)關(guān)的當(dāng)然的權(quán)利，在行政合同中放棄該權(quán)利的行為無效。法國同時創(chuàng)立了經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償原則，使得公共利益與私人利益得以兼顧，同時堅持了行政的信賴?yán)姹Ｗo(hù)原則。英國判例中所確立的“契約不能限制自由裁量權(quán)”的原則，確立了行政機(jī)關(guān)在保護(hù)公共利益時的單方變更與解除權(quán)。[6]從國外的實(shí)踐來看，該原則的確立為實(shí)現(xiàn)公共利益，同時兼顧私人利益起到了重要的作用。

我國目前的情況是：在合同訂立之后，隨著時間的推移，履行過程中有可能出現(xiàn)新的情況，使得繼續(xù)履行可能導(dǎo)致合同目的無法達(dá)成，甚至背離合同目的、損害公共利益。行政合同實(shí)踐中，行政主體沒有明確的單方變更與解除權(quán)，協(xié)商是唯一的制度化的解決機(jī)制。實(shí)踐中在協(xié)商無法一致的情形時，行政主體往往依據(jù)自身的強(qiáng)勢地位作出變更與解除的決定。在該權(quán)利沒有法律依據(jù)的情形下，這成為了一種制度外的解決機(jī)制，更大程度地造成了行政的隨意性，造成了對私人利益的潛在威脅。

三、行政合同的糾紛解決機(jī)制

行政合同的糾紛解決是行政合同的重要組成部分，由司法解決與司法外解決組成。司法外解決包括協(xié)商、仲裁與行政復(fù)議；司法解決機(jī)制即行政訴訟。

(一)行政合同爭議的司法外解決

1.協(xié)商

協(xié)商制度被廣泛應(yīng)用于法律實(shí)踐中，尤其適用于私法領(lǐng)域，行政合同的契約性使得協(xié)商制度在行政合同的糾紛解決中大有可為。行政合同的糾紛產(chǎn)生于合同的訂立與履行的整個過程中，行政優(yōu)益權(quán)同樣體現(xiàn)在整個合同的過程中，其單方強(qiáng)制性與行政合同的復(fù)雜性使得糾紛產(chǎn)生的幾率大增。因此，協(xié)商制度的應(yīng)用應(yīng)當(dāng)限制在法律允許的領(lǐng)域，就合同的訂立與履行進(jìn)行協(xié)商。協(xié)商不得以公共利益的損害為代價，協(xié)商的程序與結(jié)果應(yīng)當(dāng)對外公布，增加透明度，有利于輿論的監(jiān)督。

2.仲裁

仲裁在行政合同領(lǐng)域的適用有著眾多理論與實(shí)踐的問題，但就其特點(diǎn)而言，作為一種糾紛解決機(jī)制具有快捷、方便、公平的特點(diǎn)，其在行政領(lǐng)域的適用有較好的前景，但在具體的程序設(shè)置上仍然需要與行政合同本身的特點(diǎn)相結(jié)合，實(shí)現(xiàn)行政合同最終的目的。

3.行政復(fù)議

行政復(fù)議在實(shí)際運(yùn)行的多年時間里形成了成熟的理論，對于行政合同制度的適用具有擴(kuò)大適用范圍的效果，也具有某些方面的創(chuàng)新。從復(fù)議主體看，傳統(tǒng)復(fù)議制度的單項性并不完全適用于行政合同制度，行政合同中行政主體雖具有行政優(yōu)益權(quán)，但同時受到諸多的限制，尤其在規(guī)定較為模糊的領(lǐng)域，行政主體的單方特權(quán)更容易產(chǎn)生糾紛，因此行政合同的契約性使得雙方應(yīng)當(dāng)都具有提出復(fù)議，解決糾紛的權(quán)利，這同時有利于增加行政合同的公平性，加強(qiáng)對行政優(yōu)益權(quán)履行的監(jiān)管。

對于行政合同的行政復(fù)議應(yīng)當(dāng)遵循全面審查的原則，使得行政合同的實(shí)現(xiàn)目的與履行全部置于監(jiān)管狀態(tài)，有利于公共利益的最終實(shí)現(xiàn)。

(二)行政合同的司法解決機(jī)制——訴訟制度

行政合同因行政性與契約性的雙重性質(zhì)，使得訴訟在適用民法與行政法上具有很大爭議。行政合同中行政主體具有單方特權(quán)，具有行政強(qiáng)制性與單方性的特點(diǎn)，但合同的契約性具有民事合同的平等性特點(diǎn)，這使得訴訟的選取同樣要具有二者的共同特點(diǎn)。我國目前的訴訟制度尚不存在明確的可以選取的可能，因此創(chuàng)設(shè)新的訴訟制度或修正現(xiàn)有的訴訟制度將具有可行性。

筆者認(rèn)為，未來我國行政合同的訴訟制度可以在行政訴訟制度的基礎(chǔ)上進(jìn)行修正，創(chuàng)立適合行政合同的訴訟制度。該制度中，行政主體應(yīng)當(dāng)同樣具有訴訟的主體資格，這將使得行政主體無權(quán)作出強(qiáng)制性的決策，有益于將行政合同的最終判定權(quán)歸于司法，堅持司法最終原則。行政合同的目的在于公共利益的維護(hù)，因此在行政合同履行中，出現(xiàn)損害公共利益的情況時，由于行政主體不作為或者合同雙方為自身利益惡意損害公共利益，社會團(tuán)體與個人能夠以自己的身份提起訴訟。引入公益訴訟制度，使眾多社會團(tuán)體與個人擁有了一種維護(hù)公共利益進(jìn)而維護(hù)自身利益的渠道，能夠以自身力量實(shí)現(xiàn)對公共利益的保護(hù)。公益訴訟的理論尚不完善，其對行政合同的適用有待進(jìn)一步研究，并最終建立適用行政合同的公益訴訟制度。

[1]馬英娟.行政合同監(jiān)督機(jī)制初探[J].河北大學(xué)成人教育學(xué)院學(xué)報，2002(3)：15-25.

[2]徐 東.行政合同若干基本理論問題研究[D].蘇州:蘇州大學(xué)，2002.

[3]解維昇.行政合同在我國的應(yīng)用與法律規(guī)制探析[D].太原：山西大學(xué)，2003.

[4]沈瞿和.我國運(yùn)用行政合同的法律問題研究[D].廈門：廈門大學(xué)，2002.

[5]吳曉明.行政合同若干問題研究[D].哈爾濱：黑龍江大學(xué)，2001.

[6]翟海英.論行政合同中的行政主體優(yōu)先權(quán)[D].哈爾濱：黑龍江大學(xué)，2010.

(責(zé)任編輯：王戰(zhàn)軍)

Analysis of Administrative Contract Law

ZHANG Jing

(ShanxiPoliceAcademy,Taiyuan030021,China)

This article started from analyzing legal principle of administrative contract home and abroad, combined with the experience in our practice, analyzed the legal construction of the administrative contract and discussed the existing Chinese settlement mechanism on administrative contract disputes so as to find legal solution ways for Chinese administrative contract system.

administrative contract; prior right in administration; public interest

2014-10-26

山西省法學(xué)會2014年研究課題“公安行政處罰案件證據(jù)研究”(SXLS[2014]B09)

張 靜(1976-)，女，山西平遙人，山西警官高等?？茖W(xué)校治保系講師。

D923.6

A

1671-685X(2015)01-0023-04