蔡秀卿

從刑訴法修改看檢察機關預防職務犯罪工作機制的構建

蔡秀卿

加強預防職務犯罪工作，是順應反腐敗斗爭形勢的需要而作出的理性選擇。檢察機關作為唯一參與刑事訴訟全部過程的機關，不管從訴訟領域還是從非訴訟領域方面，在預防職務犯罪方面均發(fā)揮著重要的職能作用。本文首先分析了刑訴法修改對從訴訟領域預防職務犯罪的價值意義；其次探討了檢察機關非訴訟性預防職務犯罪的職能作用；最后從橫向和縱向兩個維度，對檢察機關預防職務犯罪工作機制的構建提出思考性意見。

刑訴法修改 預防職務犯罪 法律監(jiān)督 機制構建

當前，貪污賄賂、瀆職侵權等職務犯罪發(fā)案率居高不下，且大案要案多發(fā)，對國家、社會和個人都造成嚴重的危害。標本兼治、懲防并舉，更加注重預防、更加注重制度建設，成為遏制職務犯罪的必然選擇。刑訴法的修改在完善我國刑事訴訟制度的同時，也蘊含了預防職務犯罪的價值理念，強化了檢察機關從訴訟領域預防職務犯罪的職能作用。目前理論界對預防職務犯罪的研究仍較為欠缺，在新形勢下，對檢察機關預防職務犯罪工作進一步深入研究和探討，具有較強的理論意義和現(xiàn)實意義。

一、刑訴法修改蘊含的預防職務犯罪價值理念思考

十一屆全國人大五次會議審議通過了關于修改刑事訴訟法的決定。作為一部規(guī)范公安司法機關在當事人和其他訴訟參與人的參與下圍繞著犯罪嫌疑人、被告人的刑事責任進行訴訟活動的程序法，刑訴法并沒有對預防職務犯罪工作作出具體規(guī)定。但是如果從廣義的預防職務犯罪角度考量，即查處是一種特殊的預防，教育是預防的基礎，制度是預防的根本，監(jiān)督是預防的關鍵，則刑訴法的修改中對職務犯罪的相關懲處及對偵查和刑罰執(zhí)行的檢察監(jiān)督規(guī)定，對預防職務犯罪的發(fā)生具有重要的價值意義。

（一）加大對職務犯罪的懲處力度，有利于充分發(fā)揮特殊預防的震懾作用

查辦是一種特殊的犯罪預防，這種特殊的預防也可稱之為訴訟性預防，即通過運用刑法的懲罰功能預防職務犯罪的發(fā)生。刑罰的威懾力是避免職務犯罪心理產(chǎn)生或抑制、消除正在形成過程中的犯罪動機的重要手段。要有效預防職務犯罪，就要加大職務犯罪的查處力度，筑牢國家工作人員伸手必被捉的防火線，才能提高對犯罪個體以及社會不特定主體的預防教育作用，讓國家工作人員對法律產(chǎn)生敬畏之心，抑制其實施或繼續(xù)實施犯罪的心理。刑訴法修改從偵查措施、刑事強制措施的修改完善等方面加大對職務犯罪的查處和懲罰力度，進一步降低刑罰缺失，提高查辦這種訴訟性預防的有效性。

一是在偵查措施方面，首先，增加了關于特殊偵查措施的內容。修改后的刑訴法第148條和152條分別規(guī)定：對重大的貪污、賄賂犯罪案件，利用職權實施的嚴重侵犯公民人身權利的重大犯罪案件，可以采取技術偵查措施以及通過特殊偵查手段收集的材料可以作為證據(jù)使用。其次，第37條規(guī)定特別重大賄賂犯罪案件在偵查期間辯護律師會見在押的犯罪嫌疑人應當經(jīng)偵查機關許可。特殊偵查手段的規(guī)定和對律師會見權的適當限制，對隱蔽性較強和反偵查能力較高的職務犯罪、特別重大賄賂犯罪案件的查處無疑是非常有益的，同時也可以有效防止超期羈押、變相拘禁犯罪嫌疑人甚至刑訊逼供等違法違規(guī)現(xiàn)象的發(fā)生。

二是在刑事強制措施的修改完善方面，首先，完善了拘傳的規(guī)定，刑訴法修改前規(guī)定的“傳喚、拘傳持續(xù)的時間最長不得超過十二小時”，而多數(shù)職務犯罪案件難以在12小時內取得突破，賄賂案件尤為明顯。修改后的刑訴法第117條增加規(guī)定：“案情特別重大、復雜、需要采取拘留、逮捕措施的，傳喚、拘傳持續(xù)的時間不得超過二十四小時?！边@就延長了重大、復雜案件的傳喚、拘傳時間，有利于重大、復雜職務犯罪案件的突破和證據(jù)的核實、印證。其次，設計指定居所監(jiān)視居住制度，可以避免普通監(jiān)視居住中可能有礙偵查行為的現(xiàn)象，促進特別重大賄賂犯罪案件的查辦工作。

三是增加規(guī)定犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得的沒收程序，確立了腐敗案件涉案財產(chǎn)缺席審判制度，第280條規(guī)定對于貪污賄賂犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人潛逃，在通緝一年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡，依照刑法規(guī)定應當追繳其違法所得及其他涉案財產(chǎn)的，人民檢察院可以向人民法院提出沒收違法所得的申請。這一規(guī)定提高了職務犯罪風險，加大了職務犯罪成本，實現(xiàn)了對貪賄型職務犯罪者的部分懲罰功能。

（二）強化了對偵查和刑罰執(zhí)行的訴訟監(jiān)督，有利于預防訴訟領域職務犯罪的發(fā)生

在刑事訴訟程序中，檢察機關作為我國保障法律統(tǒng)一正確實施的專門監(jiān)督機關，其職責本身就被賦予了監(jiān)督偵查、審判和刑罰執(zhí)行等國家機關正確適用法律和依法履行各自職責的使命。檢察機關通過依法履行監(jiān)督職責，糾正和防止偵查機關、審判機關和刑罰執(zhí)行機關濫用權力，防止執(zhí)法司法人員貪污受賄、瀆職侵權犯罪行為。刑訴法修改在偵查和刑罰執(zhí)行訴訟階段均有許多規(guī)定強化了檢察機關的訴訟監(jiān)督，體現(xiàn)了防止訴訟公權力濫用、預防訴訟中職務犯罪發(fā)生的理念。

一是在對偵查取證活動的監(jiān)督方面，確立了非法證據(jù)排除規(guī)則，嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法搜集證據(jù)，第54條規(guī)定：采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應當予以排除，并在第55條、56條設計了對以非法方法搜集證據(jù)行為的調查核實、審前非法證據(jù)的審查與排除制度。這些規(guī)定細化與拓展了檢察監(jiān)督權，對偵查權的正確行使、遏制刑訊逼供等非法取證行為以及其他瀆職侵權犯罪的發(fā)生可以起到較好的促進作用。

二是在對強制性偵查措施的監(jiān)督方面，第115條規(guī)定，當事人和辯護人、訴訟代理人、利害關系人對于司法機關及其工作人員有貪污、挪用、私分、調換，違反規(guī)定使用查封、扣押、凍結的財物等五種行為之一的，有權向該機關申訴或者控告，對該機關受理申訴或者控告作出的處理不服的，可以向同級或上一級人民檢察院申訴，使該類貪污、挪用等職務犯罪行為能及時被發(fā)現(xiàn)查處。

三是在對刑罰執(zhí)行的監(jiān)督方面，實行查處與處罰雙管齊下，更加充分有效地發(fā)揮刑罰的特殊預防功能。加強對刑罰執(zhí)行的監(jiān)督與違法后果制裁，增加了“騙保白騙”的規(guī)定，第257條特別提到對于“不符合暫予監(jiān)外執(zhí)行條件的罪犯通過賄賂等非法手段被暫予監(jiān)外執(zhí)行的，在監(jiān)外執(zhí)行的期間不計入執(zhí)行刑期”。這一規(guī)定有利于從源頭上遏制刑罰執(zhí)行等領域賄賂犯罪的發(fā)生。

二、對檢察機關非訴訟性預防職務犯罪法律監(jiān)督職能的思考

如果把上述對職務犯罪的查處和對訴訟行為的監(jiān)督看做是檢察機關從訴訟領域方面預防職務犯罪的話，那么我們平時所說的檢察機關預防職務犯罪工作不妨稱之為非訴訟性預防職務犯罪。非訴訟性預防工作多被認為是一項派生的檢察工作，同時其質量效果在很大程度上要依托于職務犯罪查辦、訴訟監(jiān)督等工作，在刑訴法修改對檢察機關從立案到執(zhí)行監(jiān)督等訴訟工作帶來較大挑戰(zhàn)、增加不少工作量的情況下，如何始終堅持懲防并舉、注重預防的方針？對此，有必要對檢察機關非訴訟性預防職務犯罪工作的價值作用進行重新審視。

（一）檢察機關非訴訟性預防職務犯罪的概念

檢察機關非訴訟性預防職務犯罪也就是一般所指的狹義的預防職務犯罪，它不介入任何訴訟程序，既不是訴訟中的程序制約，也不啟動任何訴訟程序，是檢察機關法律監(jiān)督職能中唯一的非訴訟程序性法律監(jiān)督方式，指的是立足法律監(jiān)督職能，結合辦案分析、研究職務犯罪發(fā)生的背景、原因和規(guī)律，剖析職務犯罪的墮落軌跡，提出預防對策和措施，幫助有關單位和部門強化教育，健全制度，促進管理，強化監(jiān)督，推動相關單位建立健全職務犯罪內防機制，從而有效遏制、減少職務犯罪的發(fā)生。

（二）檢察機關履行非訴訟性預防職能的必要性分析

司法實踐證明，懲治犯罪具有預防犯罪的作用，但并不等于預防犯罪，不能代替預防犯罪。檢察機關不僅應當通過懲治犯罪履行訴訟性的預防職務犯罪職能，還應當通過開展積極有效的預防活動來履行非訴訟性的職務犯罪預防職能，這是檢察機關全面履行法律監(jiān)督職能的必然要求。

首先，這是檢察機關法律監(jiān)督職能的應有之義。法律監(jiān)督的根本任務和目的是維護憲法和法律的統(tǒng)一正確實施，監(jiān)督的根本意義是預防失范行為的發(fā)生，法律監(jiān)督在本質上包含著豐富的預防內容。從我國憲法和法律規(guī)定看，檢察機關的職能不僅是打擊犯罪，還包括通過檢察活動，加強法制教育，預防和減少犯罪?！皯椭斡诩热弧焙汀胺阑加谖慈弧笔窍噍o相成的。如前所述，打擊也是一種特殊的預防，是手段，預防才是最終目的。從這個意義上說，查處職務犯罪是檢察機關的法定職責，預防職務犯罪是檢察機關法律監(jiān)督職能的本質要求，是有效遏制職務犯罪不可或缺的方面。

其次，這是實現(xiàn)刑罰一般犯罪預防的需要。刑罰的功能之一是通過對行為人進行懲處和教育，以防止其再次發(fā)生類似行為。但就職務犯罪而言，當職務犯罪行為人被懲處后，由于沒有相應的職務，一般不再有發(fā)生職務犯罪的可能性。因此，對職務犯罪行為人的懲處主要在于實現(xiàn)刑罰一般犯罪預防的第二種功能，即通過對個別職務犯罪行為人的刑罰處罰，在社會上產(chǎn)生警戒作用，使具有潛在職務犯罪危險性的國家工作人員不去實施類似犯罪行為。由于懲治犯罪的過程和結果并不能自然地全部地實現(xiàn)這種一般預防作用，因此需要檢察機關在查辦職務犯罪的同時履行非訴訟性的預防職能作用，如運用職務犯罪典型案例對國家工作人員進行警示、告誡，引導國家工作人員依法履職，以防范職務犯罪的發(fā)生；運用新聞媒體和文化載體，廣泛宣傳檢察機關懲治和預防職務犯罪的法律、政策、措施和成效，增強國家工作人員抵御職務犯罪的意識、能力，提高公眾同職務犯罪作斗爭的信心和積極性，營造良好的社會預防氛圍，實現(xiàn)刑罰的一般預防效果。

再次，這是恢復職務犯罪損害、消除職務犯罪致罪隱患的需要。發(fā)案單位管理制度的失效與缺陷是產(chǎn)生職務犯罪的一個重要的客觀因素。檢察機關在查辦職務犯罪過程中發(fā)現(xiàn)發(fā)案單位在制訂和執(zhí)行管理制度方面存在的缺失，向發(fā)案單位提出修復管理制度的建議或向其他同一行業(yè)單位提出預警意見，幫助有關單位加強內控機制建設，嚴密管理，不僅可以積極主動地恢復職務犯罪對發(fā)案單位所造成的損害，防止和減少重復犯罪，遏制和控制“亞罪犯”（即已經(jīng)具有犯罪危險，但還沒有實施犯罪行為的人）的產(chǎn)生和發(fā)展，降低職務犯罪的發(fā)生率，還具有激活社會防范機制、增加職務犯罪暴露幾率的重要作用。

最后，這是最大化發(fā)揮檢察職能優(yōu)勢、尊重和保障人權的體現(xiàn)。刑訴法修改將憲法尊重和保障人權的規(guī)定寫入條文中，尊重和保障人權與預防職務犯罪的終極目標是一致的，預防職務犯罪的發(fā)生就是尊重和保障人權的最好詮釋。檢察機關通過立案查處職務犯罪，全程介入職務犯罪訴訟進程，具有比較深刻、全面地認識職務犯罪誘因，比較準確、及時地把握職務犯罪規(guī)律、特點的職能優(yōu)勢，可以以較小的司法資源投入取得較大的預防效果，防止職務犯罪造成的各種危害，從而體現(xiàn)社會主義刑事法律的最終價值和人文關懷的精神實質。

三、構建檢察機關非訴訟性預防職務犯罪工作機制的思考

檢察機關的法律監(jiān)督既包括訴訟性監(jiān)督也包括非訴訟性監(jiān)督，不管是哪一種監(jiān)督，都需要對相應的職權進行規(guī)范，保證職權的正確行使，防止職權濫用；同時也要在檢察機關內部進行相應的分工，明確職權行使，才能使各項職能落到實處。非訴訟性預防職務犯罪工作屬于非訴訟性法律監(jiān)督。為此，筆者認為，檢察機關非訴訟性預防職務犯罪機制構建包括規(guī)范非訴訟性預防職務犯罪職權的立法構建和行使預防職權的制度構建兩個方面。

（一）對非訴訟性預防職務犯罪工作立法的思考

縱觀我國法制建設的現(xiàn)狀和反腐敗斗爭的形勢，就檢察機關訴訟性預防職務犯罪而言，已有相對完備的刑事法律制度依據(jù)，我國刑法、刑事訴訟法詳盡地規(guī)定了有關職務犯罪的定罪、刑罰以及適用程序，刑訴法的修改進一步完善了檢察機關訴訟性預防職務犯罪的法律規(guī)定。與之相比，預防職務犯罪的立法卻明顯滯后，缺乏系統(tǒng)立法。雖然高檢院于2007年4月出臺的《人民檢察院預防職務犯罪工作規(guī)則》中規(guī)定：“立足檢察職能，積極配合、協(xié)助有關部門開展職務犯罪預防工作”。但是該規(guī)則只是單方面規(guī)定了檢察機關開展非訴訟性職務犯罪預防工作的職能，在職權的設置上尚無專門的國家立法明確，只有憲法以及人民檢察院組織法中的原則性規(guī)定，欠缺實際可操作性的具體條文，致使檢察機關非訴訟性預防職務犯罪工作實踐中存在一些困境，如預防調查工作沒有完整、統(tǒng)一的規(guī)范性文件可遵循。因此，筆者認為，與我國構建懲防腐敗機制相應的，應在訴訟性預防職務犯罪立法的基礎上，完善對非訴訟性預防職務犯罪的立法工作，對非訴訟性預防職務犯罪的職權行使作出具體規(guī)定，形成和訴訟性預防職務犯罪立法互為補充、立體的職務犯罪預防法律機制。從檢察機關法律監(jiān)督的本質內涵來看，非訴訟性預防職務犯罪職權主要包括以下三項：

一是預防調查權。預防調查是預防工作專業(yè)化和社會化發(fā)展的基石，是增強非訴訟預防職能效果的關鍵。檢察機關通過對法律監(jiān)督對象的權力運行活動行使預防調查職權，結合查處案件或圍繞一些重點、熱點事項和問題開展預防調查，發(fā)現(xiàn)犯罪苗頭和傾向性問題，對有關單位開展預防職務犯罪的情況進行檢查、詢問、調閱有關文件、資料，以便及時、清楚地了解和認識法律監(jiān)督對象的權力運行活動狀況，可以有效增強其他預防工作的針對性和可操作性。當前，檢察機關非訴訟性預防職務犯罪職能剛性不足，一個重要原因就在于預防調查權不到位。

二是檢察建議權。檢察機關最早開始探索預防職務犯罪工作的形式之一就是檢察建議，它是履行非訴訟預防職能的重要內容，也是履行法律監(jiān)督職能的重要形式。檢察建議，是人民檢察院在履行法律監(jiān)督職能過程中，結合執(zhí)法辦案，建議有關單位完善制度，加強內部制約、監(jiān)督，完善社會管理、服務，預防和減少違法犯罪的一種重要方式。實踐中，檢察建議不僅被廣泛應用于訴訟活動中，而且廣泛應用于非訴訟活動中。預防職務犯罪檢察建議是檢察建議的一種，是恢復職務犯罪對管理體制、制度造成損害的重要途徑。但是，目前法律并未對檢察建議作出具體規(guī)定，在檢察建議效果的發(fā)揮上主要依托于檢察機關與相關單位部門的溝通協(xié)調。

三是教育宣傳權。教育宣傳權是已被上升為法律規(guī)定的一項重要檢察職權。刑事訴訟法的任務之一就是教育公民自覺遵守法律，積極同犯罪行為作斗爭，維護社會主義法制?！度嗣駲z察院組織法》規(guī)定：“人民檢察院通過檢察活動，教育公民忠于社會主義祖國，自覺地遵守憲法和法律，積極同違法行為作斗爭?！睓z察機關結合查辦職務犯罪，開展預防教育宣傳，積極推動社會廉政文化建設，不僅有利于保證法律的統(tǒng)一實施，同時也是更加有效履行法律監(jiān)督職能，參與社會文化建設的重要方式。

（二）構建非訴訟性預防職務犯罪檢察一體化的思考

刑訴法修改中，從立案查處、審查逮捕、公訴到刑罰執(zhí)行等整個刑事訴訟過程中都蘊含了預防職務犯罪的價值理念。實際上，非訴訟性預防職務犯罪工作也都能不同程度地融入刑事訴訟過程，因此，為了更好地貫徹落實新刑訴法，檢察機關也應更新執(zhí)法理念，改變“預防是預防部門的事、就預防論預防”的觀點，強化“預防也是監(jiān)督”的意識，將非訴訟性預防職務犯罪工作融入各訴訟環(huán)節(jié)中，也就是預防職務犯罪檢察一體化。如同訴訟性法律監(jiān)督職能需由各個部門承擔不同訴訟階段的職能一樣，構建預防職務犯罪檢察一體化機制關鍵是對檢察機關各訴訟業(yè)務部門的預防職責進行界定。筆者試以當前預防職務犯罪工作基本形式即個案預防、系統(tǒng)預防、專項預防為基礎，以高檢院規(guī)定的《人民檢察院預防職務犯罪工作規(guī)則（試行）》為依據(jù)，從橫向和縱向兩個維度，對非訴訟性預防職務犯罪檢察一體化的職責劃分提出一些思考性建議：

第一，關于個案預防。個案預防是指檢察機關在自行偵查的職務犯罪案件中，針對案件中暴露出的發(fā)案單位在管理、制度、人員素質等方面的問題，幫助發(fā)案單位完善制度，堵塞漏洞，以達到防范職務犯罪再度發(fā)生的工作。

個案預防是結合職務犯罪案件的辦理而開展的預防工作，是檢察機關運用檢察職能開展的最為廣泛的預防工作形式，其內容主要包括案例分析、檢察建議、警示教育、回訪座談等。對職務犯罪懲治和防范職能的結合是預防職務犯罪法律監(jiān)督的關鍵和核心，鑒于個案預防的內容是緊密結合案件來開展的，個案預防由各辦案業(yè)務部門負責組織實施（啟動）更為適宜。

為此，檢察機關各辦案業(yè)務部門的非訴訟性預防職責主要是：在對案件的偵查、審查逮捕、審查公訴和民事審判、行政訴訟監(jiān)督、刑罰執(zhí)行監(jiān)督中，發(fā)現(xiàn)可能產(chǎn)生職務犯罪的問題，有關部門在管理和制度中存在導致職務犯罪發(fā)生的漏洞和隱患，收集辦案中涉及的預防信息材料，開展典型個案分析，提出預防職務犯罪檢察建議，開展警示教育活動。由于訴訟是一個動態(tài)的過程，各訴訟階段中個案預防的內容可結合訴訟各階段的不同特點而定，在個案預防中應注重加強預防部門與自偵部門及其他訴訟業(yè)務部門的協(xié)調配合，預防職務犯罪工作與其他訴訟業(yè)務的相互融合、相互補充。如自偵部門在訊問犯罪嫌疑人、詢問證人等調取證據(jù)的過程中，結合犯罪分析和預防檢察建議工作，收集關于犯罪嫌疑人作案動機、主客觀原因、作案手段等材料，責令犯罪嫌疑人書寫悔過書，深挖其犯罪思想根源等，既是固定、全面搜集證據(jù)的需要，同時也為預防工作積累了豐富的素材。

第二，關于系統(tǒng)（行業(yè)）預防和專項預防。系統(tǒng)預防是指檢察機關結合法律監(jiān)督和查辦職務犯罪，根據(jù)具體情況在某一系統(tǒng)領域、某一行業(yè)所開展的職務犯罪預防工作；專項預防是指檢察機關結合法律監(jiān)督和查辦職務犯罪，在重大（重點）工程等專門項目或活動中所開展的職務犯罪預防工作，往往強調與項目時間的同步性。由于系統(tǒng)預防和專項預防與具體個案的時間關聯(lián)性不是很強，一般可由預防部門負責組織實施，其他部門支持配合；另外，由于系統(tǒng)預防涉及的對象是垂直管理的單位、部門或領域，可以根據(jù)具體情況確定預防范圍的大小，或由單個檢察院針對轄區(qū)某一行業(yè)、領域開展，或是上下級或多級檢察院在一定時間同時啟動某一行業(yè)、領域的系統(tǒng)預防工作。

系統(tǒng)預防和專項預防工作的主要內容除了警示教育、提出檢察建議書等與個案預防相同的預防措施外，還包括以下兩方面內容：一是對區(qū)域、行業(yè)、部門職務犯罪狀況進行類案分析，研究職務犯罪發(fā)案規(guī)律和特點，收集相關防控職務犯罪的規(guī)定和做法，開展預防對策研究和預防宣傳，形成預防調查專項報告或懲防年度報告，發(fā)揮預防職務犯罪參與加強和創(chuàng)新社會管理的職能作用。二是構建外部協(xié)調機制，即與相關部門、單位聯(lián)手開展預防職務犯罪工作的協(xié)調機制，把檢察機關的優(yōu)勢與有關預防單位的優(yōu)勢有機結合起來，形成專門機關與社會力量的聯(lián)合，實現(xiàn)雙方職能整合與優(yōu)勢互補；與職務犯罪易發(fā)、多發(fā)行業(yè)和領域的主管（監(jiān)管）部門之間建立協(xié)調機制，從而實現(xiàn)檢察預防成果的有效轉化。

（作者單位：福建省漳州市人民檢察院。）