王 鵬

論對行政機關強制撤離行為的司法審查

王 鵬*

2014年7月,在抗擊臺風“威馬遜”的過程中,海南省和廣東省采取了強制撤離受臺風威脅的居民的措施,在保障居民生命安全的同時,對被撤離者的人身權和財產權造成了一定的侵害。①張冰:《海南抗擊臺風“威馬遜”搶險救災進展情況(7月25日)》,http://www. hinews.cn,下載日期:2014年7月30日;林龍勇:《強制轉移實現(xiàn)“零死亡”》,http://gd. people.com.cn,下載日期:2014年7月30日。筆者以“強制撤離”為關鍵詞在中國知網“中國重要報紙全文數(shù)據(jù)庫”中檢索,得到121篇關于強制撤離的新聞報道②之所以加上限定詞“關于”,是因為若直接以“強制撤離”為關鍵詞進行檢索,可得到416篇新聞報道。它們是在三種不同語境下使用這一詞語的,即對交通事故中當事人的強制撤離、軍事意義上的強制撤離、災害中的強制撤離。本文所述之“強制撤離”是行政機關在災害應對過程中,對易受災害影響的居民所采取的行政強制措施。在這一含義下,報道中與“強制撤離”同義的詞語還有“強制轉移”和“強制疏散”,后文檢索結果均為三個詞語的綜合。,其中21篇提到了強制撤離行為(以下簡稱“強撤行為”)對相對人人身權和財產權的侵犯。然而,如何從司法層面實現(xiàn)對強撤行為的救濟,以維護相對人的合法權利,在我國實務界和學術界都缺乏應有的討論與關注。

強撤行為作為最有效的災害應對手段之一,是政府為保障公民的生命權免受突發(fā)事件的侵害,強制轉移危險區(qū)公民至安全地帶的應急性行政強制行為。盡管強撤行為在實踐中出現(xiàn)了大量侵權事例,但當前立法體系和司法實踐都缺乏對該行為的司法救濟。從立法體系上看,筆者以“強制撤離”為關鍵詞,在北大法寶“法律法規(guī)數(shù)據(jù)庫”查詢到4部地方性法規(guī)、1部地方政府規(guī)章和50部地方規(guī)范性文件,但沒有相關的法律或行政法規(guī)。從司法實踐來看,筆者在北大法寶和中國裁判文書網均未檢索到法院審查強撤行為的案件。即便把檢索主題擴大為“法院對應急強制行為的審查問題”,也僅能查詢到8起相關案件③其中,許智坤等不服三明市梅列區(qū)人民政府行政強制拆除案的判決書對強制撤離問題有所提及,但嚴格來說本案仍屬于對財產的行政強制案件。參見(2006)閩行終字第92號行政判決書。。

從理論研究來看,當前學界尚未有如何對強撤行為進行司法審查的成果,僅有兩篇論文討論了強撤行為的合法性問題。如果將檢索主題擴大為“對應急強制行為的司法審查問題”,則能找到25篇有價值的研究成果,對應急狀態(tài)下法院司法審查權的有無、被告的認定、審查的原則和內容、賠償與補償?shù)葐栴}進行了探討。但這些研究仍存在較多問題:首先,在法院的審查權方面,盡管研究者都認同法院對應急強制行為的審查權,但對審查權的權力來源和限制等更根本的問題卻未能深入討論。其次,在被告的認定方面,實踐中強撤行為多由軍事機關作出,學界對軍事機關能否作為被告參與訴訟缺乏一致的意見。有學者認為軍事機關是“隱形的”救災主體;①王旭坤:《緊急不避法治:政府如何應對突發(fā)事件》,法律出版社2009年版,第135～144頁。有學者則認為行政機關是救災的“主要指揮者”,軍事機關僅是執(zhí)行者。②趙穎:《公共應急法治研究》,法律出版社2011年版,第62～63頁。再次,在審查的原則和內容方面,有學者認為法院應嚴格依照法律對應急強制行為進行合法性審查,另有學者認為法院應將政府的內部文件、政策及災害的威脅程度納入考量的范圍,并進行合理性審查。③戚建剛:《法治國家架構下的行政緊急權力》,北京大學出版社2008年版,第191頁。最后,在賠償與補償方面,由于強撤行為是政府為相對人利益而作出之行為,相對人在主觀上并無過錯④凱爾森稱之為“直接行政”。參見[奧]凱爾森:《法與國家的一般理論》,沈宗靈譯,商務印書館2013年版,第310頁。,因此,對這類行為侵權的賠償與補償方式必然有別于一般應急強制措施,學界對此差異卻未有關注。

與我國相比,西方國家(尤其是美國和澳大利亞)由于災難的多發(fā),其學界近年來對政府的強撤行為進行了深入的討論,在司法實踐中也形成了較多判例,其中典型的有阿留申家禽公司訴美國案、湯姆斯船塢訴美國案以及科納訴路易斯安那州案⑤Aleutian Livestock Co.v.United States,96 F.Supp.626(1951);Thames Shipyard and Repair Co.v.United States,350 F.3d 247(2003);Patricia L.Konie v.Louisiana State,Et al,C-A-05-6310,Section L(2010).等。

為解決上述問題,本文首先探討法院審查的權限,并在此基礎上對法院的受案范圍、審查的原則及內容、賠償與補償?shù)臉藴实葐栴}作進一步討論,以期實現(xiàn)對強撤行為的司法審查和對相對人權利的保護。

一、法院審查強撤行為的權限

法院審查強撤行為首先需要解決的問題在于,作為應急強制行為之一的強撤行為,能否因其“應急”的屬性而免受司法審查。對此,實務界和學術界存在分歧:實務界傾向于否定法院的審查權,學術界則持相反的態(tài)度。筆者認為,法院的審查權不僅能得到理論上的證成,也能得到當前規(guī)范體系的支持。但同時根據(jù)“緊急時無法律”的原則,法院的審查權應受到一定的限制。

從理論上看,法院有權審查強撤行為的原因主要有三點:第一,從應急狀態(tài)的特點來看,它是介于緊急狀態(tài)和正常狀態(tài)之間的狀態(tài)。在應急狀態(tài)下,正常的法律法規(guī)仍然在發(fā)揮作用,并未因事態(tài)緊急而被中止或廢止。第二,從權力的類型來看,強撤行為是典型的行政強制措施。根據(jù)《行政強制法》第2條、第9條的規(guī)定,強撤行為是行政機關為“避免危害發(fā)生”而對公民人身自由進行“暫時性限制”的具體行政行為。第三,從權利保障的角度,對政府侵犯人身自由的行為有司法救濟之必要。根據(jù)《立法法》第8條的規(guī)定,人身自由屬于法律的絕對保留事項,除非基于法律的明確規(guī)定,否則政府任何對人身自由進行限制的行為都是違法行為。而且《突發(fā)事件應對法》(以下簡稱《應對法》)立法的根本目的,也正如于安教授所言,“在于使憲法和法律規(guī)定的國家民主制度和公民的基本權利和自由,在非正常情況下得以保持和維系”①于安:《制定<突發(fā)事件應對法>的理論框架》,載《法學雜志》2006年第4期。。

我國現(xiàn)行規(guī)范體系對上述結論予以認可。在立法方面,《應對法》第11條規(guī)定的比例原則,《行政訴訟法》第12條、第13條規(guī)定的受案范圍,《行政強制法》第8條規(guī)定的行政訴權為法院受理強撤案件提供了法律依據(jù)與審查標準。在司法解釋方面,最高人民法院對政府應急行為可訴性的態(tài)度經歷了從否定到肯定的轉變。2003年最高人民法院《關于在防治傳染性非典型肺炎期間依法做好人民法院相關審判、執(zhí)行工作的通知》指出:“相對人對政府防治‘非典’行為提起的行政訴訟,法院應當書面告知相對人暫不予受理?！贝撕?最高人民法院轉變態(tài)度,在其2008年發(fā)布的《關于審理與低溫雨雪冰凍災害有關的行政案件若干問題座談會紀要》和《關于處理涉及汶川地震相關案件適用法律問題的意見(二)》中明確規(guī)定:“相對人對行政機關在災害中所為行政強制措施或行政處罰等行為不服而起訴的,法院應當受理?！睙o獨有偶,國外也有類似的規(guī)定,美國《州公共衛(wèi)生緊急權力示范法》第605條第C款第1項規(guī)定:“被隔離的相對人有權向初審法院起訴?！庇纱丝梢?強撤行為作為行政強制措施依法應受到法院的審查。

但法院對強撤行為的審查應受一定限制,以保證行政機關應對災害之效率。限制主要體現(xiàn)為兩個方面:一為對緊急狀態(tài)下的強撤行為不審查。緊急狀態(tài)是指《憲法》第67條、第80條和第89條,《戒嚴法》第2條,《應對法》第69條等法律規(guī)定的具有高度政治性的極端狀態(tài)。此時司法權應讓位于國家的“生存理性”,其作用僅限于“給政府行為蓋上合法性的印章”①David Bonner,Emergency Powers in Peacetime,Sweet&Maxwell,1985,p.50.。根據(jù)《行政訴訟法》第13條的規(guī)定,法院對政府在此期間的強制行為無權審理。另一限制為事后審查原則,即相對人只有在應急狀態(tài)結束后方可起訴。強撤行為一般只有在事態(tài)緊急、可能危及公民生命的情境下才會作出,此時任何對強撤行為的干預都可能會阻礙正當行政目的的實現(xiàn),因此,在應急機制下的救濟主要是事后救濟。當前我國規(guī)定應急狀態(tài)結束的法律規(guī)范主要有兩類:一般性規(guī)范和單項應急規(guī)范。一般性規(guī)范主要有兩個,分別是《應對法》第16條(結束突發(fā)事件應急處置工作)與第47條第2款(解除預警)、《國家總體應急預案》的“預警”和“應急處置”部分;單項應急規(guī)范主要有8個,分別是:《傳染病防治法實施辦法》第54條、《核電廠核事故應急管理條例》第29條、《國家地震應急預案》第5部分第12條、《國家安全生產事故災難應急預案》第4部分第10條、《國家自然災害救助應急預案》第6部分第1條第4款、《國家海上搜救應急預案》第5部分第13條、《國家防汛抗旱應急預案》第4部分第12條、《國家突發(fā)地質災害應急預案》第5部分第5條。法院在審理過程中,可依“特別法優(yōu)于一般法”的原則,根據(jù)上述規(guī)范查明其對強撤行為行使審查權的時間節(jié)點。

可見,強撤行為的“應急”屬性決定了法院審查該行為的權限。在司法實踐中,上述權限會進一步“輻射”到具體的審判工作之中,使強撤行為與一般強制措施在法院的受案范圍、審查的原則及內容、賠償與補償?shù)确矫娈a生較大差異。對此后文將作進一步的探討。

二、受案范圍

受案范圍是行政相對人起訴行政行為的“門檻”。當前規(guī)范體系未明確將應急強制行為納入司法審查的原因主要在于應急狀態(tài)的特殊性,但如上所述,法院有權監(jiān)督應急強制行為。具體到強撤行為,法院應依照《行政訴訟法》第12條、第13條,《行政強制法》第8條及最高人民法院《關于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第1條至第5條的規(guī)定來明確此類案件的受案范圍。法律法規(guī)另有規(guī)定的,應從其規(guī)定。具體來說,法院在受理此類案件時需特別注意以下三個方面的內容。

(一)對具體行政行為的認定

法院應認定強撤行為屬于具體行政行為。與一般人身強制措施相比,強撤行為有兩個特點:行為的作出往往會產生大量的行政相對人;行為以(潛在)危險區(qū)作為強制力的作用范圍。因此,強撤行為可能會因而被認定為抽象而非具體行政行為。然而,從具體行政行為的本質看,“具體行政行為能直接產生有關權利和義務的法律效果。也就是說,它能使行政相對人的權利和義務發(fā)生變化”①熊文釗:《現(xiàn)代行政法原理》,法律出版社2000年版,第245頁。。強撤行為符合這一界定:危險區(qū)的確定就標志著強制權行使對象的確定,即危險區(qū)內的每一個個體。也就是說行政機關在某一特定時刻對特定的、可確定數(shù)目的相對人進行了人身強制。根據(jù)《行政訴訟法》第12條的規(guī)定,這種限制人身自由的具體行政行為屬于法院的受案范圍。

(二)相對人證據(jù)的提供

在強撤訴訟中,法院對相對人證明自身適格的證據(jù)的審查應較為寬松。根據(jù)最高人民法院《關于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第4條的規(guī)定,相對人在起訴時“應當提供其符合起訴條件的相應的證據(jù)材料”,以證明自身是合適的原告。在起訴強撤行為時,相對人應首先證明行政機關已經作出該行為。然而,雖然行政機關限制人身權需要遵守法定程序,但在實施強撤行為時由于情況緊急,行政機關可能會出現(xiàn)程序上的疏忽。或者在極度危險的情況下,行政機關直接進行了即時強制,導致相對人難以證明強撤行為的存在。對此法院可分兩個步驟解決:首先建議相對人向行政機關索要執(zhí)法回執(zhí),如果行政機關不予提供,法院可先行受理,其后依《行政訴訟法》第40條向行政機關調取相應的證據(jù)材料。

(三)被告的確定

在實踐中,絕大多數(shù)強撤行為都有軍事機關的參與,由此引出的一個問題就是:軍事機關能否成為強撤訴訟中適格的被告?筆者認為,盡管軍事機關往往是強撤決定的執(zhí)行者,但不宜作為行政訴訟的被告應訴。理由主要有三點:首先,不符合依法行政的基本要求。依法行政的首要要求就是行政主體的合法性。從我國的規(guī)范體系來看,限制人身自由強制措施的實施主體主要有公安機關、海關及軍事設施管理單位。②袁曙宏主編:《行政強制法教程》,中國法制出版社2011年版,第20頁。其中軍事設施管理單位的強制權,根據(jù)《軍事設施保護法》的規(guī)定,僅限于保護軍事禁區(qū)的安全。因此,軍事機關不是有權實施強撤行為的合法主體,而僅能被看作是有權行政機關行使強撤權的“工具”。其次,不符合軍事機關的法律定位。根據(jù)《應對法》第8條、《防洪法》第39條、《防震減災法》第51條等法律法規(guī)的規(guī)定,行政機關是應對各類突發(fā)事件的主要指揮者,軍事機關在應急行政機關(機關成員可包含軍隊負責人)的領導下進行救災。再次,不符合司法審查的目的。法院審查強撤行為的目的在于防止行政機關濫用權力,保障人權。如果把法院(除了軍事法院)審查權的行使對象擴展至軍事機關,則由于后者強烈的政治色彩,會造成法院權力的不當擴張。實際上,即便是在“司法至上”的美國,其法院在審查軍事機關的活動時也是極為謹慎的。在1974年的帕克訴列維案(Parker v.Levy)中,聯(lián)邦最高法院法官的多數(shù)意見為:軍隊“是一個與平民社會有區(qū)別的特殊社會”,所以法院對軍事機關的行為“是極為寬容的”。①戚建剛:《中國行政應急法學》,清華大學出版社2013年版,第116頁。

三、審查的原則及內容

在明確受案范圍的基礎上,法院還需要確定在審理強撤案件過程中所應遵守的審查原則及審查的具體內容。依據(jù)《行政訴訟法》的精神、學界通說和司法實踐,行政訴訟過程中法院應堅持的最主要的審查原則有合法性審查原則、比例原則和權利保障原則。強撤案件作為行政訴訟案件,本應同樣遵守這三項原則。但筆者認為,鑒于應急狀態(tài)的特殊性,應將合法性審查原則“變通”為正當程序原則和有限的合理性審查原則。

(一)合法性審查原則的“變通”

法院在審理強撤案件時,之所以難以堅持合法性審查原則,最主要的原因在于強撤行為所處情境的高度不確定性。當前規(guī)定強撤行為的規(guī)范多以“情況緊急”和“必要時”作為權力行使的前提條件。在這種情境下,行政機關由于難以判明事態(tài)的變化,因此不可能有充分的策略選擇空間。所處情境的高度不確定性不僅使強撤行為難以為法律規(guī)范所約束,而且使法院在審查過程中還要考慮法律之外的要素,如威脅程度、社會價值、公共政策和行政目的等。因此,法院不宜以傳統(tǒng)的合法性原則審視強撤案件。然而,這并不意味著法院應徹底放棄該原則。盡管法院對強撤行為的事實依據(jù)難以查明,但程序作為“具體行政行為有效的要件”②胡玉鴻:《合法性審查原則新論》,載《福建政法管理干部學院學報》2000年第3期。,有明顯的物理“外殼”,因此較為容易判斷。另外,法院還應適度采納合理性審查原則。

1.正當程序原則

“行政應急權既包括實體權,也包括程序權。”③侯曉蕾:《行政應急權研究》,法律出版社2012年版,第59頁。正當程序原則是行政機關在作出行政強制措施過程中須堅持的重要原則,是形式合法的重要標志。實踐中強撤行為可通過兩種程序開展:一種是一般程序,即按照《行政強制法》第18條的規(guī)定,行政機關的強撤行為需經過上級批準、出示身份證件、說明理由、聽取申辯以及制作筆錄等步驟。另一種是特殊程序,即按照《行政強制法》第19條和第20條的規(guī)定,行政機關在情況緊急時可實施即時強制,并在之后補辦批準手續(xù)。法院在審理過程中應注意區(qū)分這兩種程序:對一般程序,法院應按審理一般行政強制措施的方式進行審查;對特殊程序,法院應審查被告有無補辦批準手續(xù);沒有相關手續(xù)的,法院應要求被告補辦,并以手續(xù)的內容作為審查的證據(jù)材料。

2.有限的合理性審查原則

該原則的“有限性”體現(xiàn)在兩個方面:一方面,合理性審查的前提應該是強撤行為沒有任何規(guī)范依據(jù);另一方面,法院應尊重行政裁量權,只判決顯失公正的強撤行為無效。

對于前者,由于強撤行為的特殊性及應急立法的不健全①如我國目前還沒有在恐怖事件、燃氣泄漏、重大爆炸以及公共交通事故等方面進行應急專項立法。,法院在審查強撤行為的過程中可能會出現(xiàn)兩種情形:(1)單項應急法律直接授予行政機關強撤權或強制措施實施權。(2)強撤行為沒有直接的法律依據(jù),僅有《應對法》第45條和第49條關于轉移、疏散或撤離相對人的間接規(guī)定。對于第1種情形,法院可以直接依據(jù)相關法律的規(guī)定進行審理。第2種情形較為復雜,盡管根據(jù)《立法法》第8條和《行政訴訟法》第63條的規(guī)定,法院對限制人身自由的強撤行為進行審查的依據(jù)只能是法律,但針對平時狀態(tài)制定的法律難以滿足應急狀態(tài)的需求,從而使法律的“變通”成為必要。誠如波斯納所言:“憲法和法律應被允許隨著威脅等級的改變而改變?！雹赗ichard A.Posner,Not a Suicide Pact:The Constitution in a Time of National Emergency,Oxford University Press,2006,p.7.因此,作為審查強撤行為依據(jù)的法律既應包括現(xiàn)行有效的立法,還應包括人大及其常委會以“立法追認機制”形成的后續(xù)立法或決定。如果無權機關在審理過程中主動(或通過上級部門)向全國人大及其常委會報告說明情況,法院應暫時中止對案件的審理,待人大及其常委會就此進行立法或作出決定后,按照新規(guī)定重新進行審理。

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對于后者,法院應參照《行政訴訟法》第70條的規(guī)定,只判決明顯不當?shù)膹姵沸袨闊o效。相比一般行政行為,行政機關在實施強撤行為的過程中享有更廣泛的裁量權。法院在審理過程中應當綜合考察強撤行為的動機、效果、危害性及公共利益等多重因素,只對明顯不合理的強撤行為作出違法判決。實際上,法院在審理應急強制案件的實踐中,已經在運用這一原則。在本文第一部分搜集到的行政應急強制案件中,就有一起案件的判決指出:“盡管《動物防疫法》沒有規(guī)定撲殺動物的具體程序和條件,但在應急狀態(tài)下行政機關享有較大的裁量權,可自行決定強制措施的運用方式。”①具體案情可參見“高正全不服孟州市人民政府等撲殺牛羊強制措施案”。這一陳述體現(xiàn)了法院對應急狀態(tài)下行政機關裁量權的尊重。

(二)比例原則

比例原則是司法審查應當堅持的基本原則,包括適當性、必要性和平衡性三個具體原則,是法院限制行政裁量權、防止行政權濫用的重要手段。法院在審理強撤案件時,應當以《行政訴訟法》第1條、《行政強制法》第5條、《應對法》第11條第1款和第63條等體現(xiàn)比例原則精神或內容的規(guī)定為依據(jù),查明強撤行為是否符合適當性、必要性和平衡性三個原則的要求。

法院應首先考慮強撤行為是否符合適當性原則,即行為是否有助于達成保護公民生命權和維護公共安全等正當行政目的。由于強撤行為是限制人身自由的強制行為,行政機關在強撤過程中應當出示證據(jù),證明突發(fā)事件的發(fā)生確有較大可能或已經威脅到了相對人的生命安全。如果突發(fā)事件僅可能對相對人的財產權造成損害,或者強撤行為主要是為了實現(xiàn)其他行政目的(如整體拆遷或市政規(guī)劃),則該行為不符合適當性原則。與我國類似,美國部分州的刑法典和法院也認為,政府只有在災害可能危及生命的情況下才可實施強制撤離。②Amy L.Fairchild,James Colgrove&Marian Moser Jones,The Challenge Of Mandatory Evacuation:Providing For And Deciding For,Health Affairs,2006,Vol.495, No.25.

法院還應審查強撤行為是否符合必要性原則,即相比較于其他方式,強撤行為屬于對相對人的權益損害最小的方法。行政機關在行使強撤權之前,應首先采取其他相對柔和的方式,如告知相對人災害的詳細信息、政府的應對方式、建議撤離的意見等。只有在柔性手段無效后,出于保障相對人生命安全的考慮,行政機關才可為強撤行為。據(jù)此,法院在審查過程中應對“是否在法定的應急區(qū)域內”“是否在應急期限內”與“是否符合應急的需要”③莫紀宏主編:《憲法與緊急狀態(tài)》,法律出版社2010年版,第397頁。等問題進行判斷,以探明強撤行為是否達到了“最小侵害”的法律效果。

如果強撤行為通過了上述兩項原則的檢驗,法院還應進一步探查強撤行為限制人身自由的程度與保護的生命安全價值之間有無達成平衡,亦即二者有無比例失衡的問題。為了保障生命權,對人身自由進行適度、有限和有期限的限制,符合平衡性原則。在湯姆斯船塢訴美國案中,原告起訴海岸警衛(wèi)隊的強撤行為限制了其人身自由并要求賠償,但被上訴法院駁回。上訴法院法官科貝指出:“判斷海岸警衛(wèi)隊強撤行為是否過度侵犯了原告的人身權,需要考慮兩個問題:一是該行為是否為法律授權給海岸警衛(wèi)隊的行政裁量行為。二是相對人受到的威脅是否如此之嚴重,以至于危及生命,使警衛(wèi)隊必須要在人身安全、財產保護和個人自主的衡量中以人身安全作為主要考量因素?！痹谄浜蟮目萍{訴路易斯安那州案中,法院也指出:“要證明強撤行為違法,原告必須證明強制力的運用超越了實際需求,而且客觀上也是不合理的?！迸c之類似,我國《行政強制法》第5條也規(guī)定了平衡性原則:“采用非強制手段可以達到行政管理目的的,不得設定和實施行政強制?！狈ㄔ涸趯徖泶祟惏讣r可參照上述標準,衡量強撤行為所減損的人身利益與所保護的生命安全價值,只有在前者小于后者時強撤行為才可被認定為合法。

(三)權利保障原則

然而,僅靠上述相對確定的原則進行救濟尚顯不足。在強撤行為于法無據(jù),或者處于合法與違法的灰色地帶時,法院的判決就會體現(xiàn)其價值取向:究竟是以行政效率為取向,還是以權利保障為取向。盡管法院對二者的取舍會因行政行為類型的差異而有所不同,但在強制撤離的語境下,法院應該以權利保障原則作為 “兜底原則”。這是因為,強撤行為的目的在于保護相對人的生命權,即便行政機關未能達成這一目的,對合法行政原則和行政法體系也不會造成沖擊。反之,如果強調行政機關的效率和裁量權優(yōu)先,則可能會導致出現(xiàn)大量行政機關濫用行政強制權的事例。因此,無論是從法理還是從行政目的來看,法院都應以權利保護的理念指導強撤案件的審判,從而切實保障相對人的合法權益。

四、行政賠償與補償

根據(jù)《國家賠償法》第3條和《行政訴訟法》第76條的規(guī)定,公民有權對行政機關提起侵權賠償之訴。盡管政府在強撤過程中有比平時更大的裁量權,但仍應遵守比例原則,對給相對人造成的任何過度或不必要的損害均應承擔賠償責任。

然而,由于當前我國缺少相關的立法或案例,法院在實踐中難以解決具體的賠償問題。對此,可在借鑒美國相關判例的基礎上,根據(jù)我國的情況進行調整。在上述湯姆斯船塢訴美國案中,原告提出海岸警衛(wèi)隊應對其違法的強撤行為進行賠償。對此,法院提出了賠償?shù)恼J定方法,即首先應明確損害的存在,且損害出現(xiàn)的原因是被告未能盡到合理的關照義務。之后,還需要探求有無免于賠償?shù)膬煞N例外情形,亦即:或者政府行為是“非裁量”行為,即聯(lián)邦法令對該行為進行了明確規(guī)定;或者政府行為是裁量行為,是基于公共政策的保護性措施。此外,在阿留申家禽公司訴美國案中,聯(lián)邦最高法院還提出:“在備戰(zhàn)等特殊緊急情況下,公共利益超過了個人得失,此時政府可能不合理的強撤行為可因主權等事由的存在而免于賠償?！边@也就是說,只要威脅是足夠“真實和迫切的”①David G.Tucker&Alfred O.Bragg,Florida’s Law of Storms:Emergency Management,Local Government,and the Police Power,Stetson Law Review,2001,Vol.30, No.4.,政府就可免于承擔賠償責任。

盡管上述結論是根據(jù)美國的判例法體系得出的,但探查我國相關規(guī)范,可以發(fā)現(xiàn)其原則和精神是與這些結論基本相符的。我國法院可參考美國的做法,并將之融入我國現(xiàn)行的規(guī)范體系之中。具體來說,對于有單行法特別規(guī)定了賠償原則和方式的,遵照該法執(zhí)行。如果沒有相關立法,政府應在遵循《國家賠償法》第3條至第5條關于行政賠償一般規(guī)定的基礎上,根據(jù)比例原則,衡量、評估災害的威脅程度和強撤行為對相對人人身造成的損害。如果強撤行為是在災害威脅到了相對人生命的情境下作出的合法行為,那么即便在行使過程中給相對人的人身造成了損害,行政機關也可免于承擔賠償責任。

應當指出的是,雖然行政機關可對合法的強撤行為不予賠償,但根據(jù)結果責任理論,只要行政行為損害了相對人的權利,就應對相對人的損失予以補償。②姜明安:《行政補償制度研究》,載《法學雜志》2001年第5期。《應對法》第12條、《防洪法》第45條第2款、《地質災害防治條例》第32條第2款等法律法規(guī)都規(guī)定了應急狀態(tài)下行政行為造成財產侵害的補償問題。雖然這些規(guī)范未直接規(guī)定對人身損害的補償,但是從立法結構來看,相比較于對財產的保護,國家對人身的保護要嚴格得多。既然對保護層次較低的財產權的損害都應予以補償,那么對保護層次較高的人身權的損害更應給予適當?shù)难a償。因此,法院在判決行政機關不需為其合法的強撤行為賠償后,如果相對人的人身確因強撤行為遭受了較大傷害,還應要求行政機關給予相對人適當補償,以保障相對人的權利。

結 語

當前,由于應急法制的不健全以及司法審查功能的局限性,法院對本質上是行政強制行為的強撤行為缺乏應有的審查權。對此,應肯定法院對強撤行為的審查權,明確法院的受案范圍、審查的原則及內容、賠償與補償?shù)姆绞?在審理過程中遵循正當程序原則、有限的合理性審查原則、比例原則和人權保障原則。只有將強撤行為納入司法審查的范圍,才能切實保護相對人的權利,完善應急法制體系,為最終實現(xiàn)國家治理體系和治理能力的現(xiàn)代化、達成依法治國的總目標提供司法上的支持。

*作者系清華大學法學院憲法與行政法博士研究生。