劉 升

(廣東海洋大學(xué)經(jīng)濟(jì)管理學(xué)院，廣東湛江524088)

小產(chǎn)權(quán)房主要是指在農(nóng)村集體土地上違法或違規(guī)修建的，沒有獲得縣級及以上國土和房屋產(chǎn)權(quán)管理部門發(fā)放的具有法律效力的國有土地使用權(quán)證和房屋所有權(quán)證的房屋和其他建筑物(劉燦等，2013)。［1］中國特有的戶籍制度與土地制度是小產(chǎn)權(quán)房得以出現(xiàn)的制度場域，而房地產(chǎn)市場化則是三者具體實(shí)現(xiàn)的經(jīng)濟(jì)與社會實(shí)踐場域，其深化程度與小產(chǎn)權(quán)房的規(guī)模成正比。小產(chǎn)權(quán)房是各種利益在現(xiàn)實(shí)中糾結(jié)的連結(jié)點(diǎn)，政府、資本、社會公民出于自己的利益向度，或者追求巨額地租收益，或者追逐資本收益，或者在壓力下尋求自己的居住空間，從而對于小產(chǎn)權(quán)房合法與否、合理與否以及小產(chǎn)權(quán)房處置等問題持有不同觀點(diǎn)。學(xué)界前輩曾在理論上對小產(chǎn)權(quán)房合法化的問題進(jìn)行過頗具啟發(fā)意義的討論，但大都由于忽視了政府這一利益主體的訴求，存在疏漏。實(shí)際上現(xiàn)行法律已經(jīng)給小產(chǎn)權(quán)房提供了一條合法的路徑，即是補(bǔ)交土地出讓金，然而這一路徑又不被政府之外的相關(guān)利益主體接受。因此，破解目前困境需要我們在制度設(shè)計上找尋一個兼顧各個主體利益的可行路徑，起源于西方經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域的共有產(chǎn)權(quán)理論無疑可以提供一個具有現(xiàn)實(shí)意義的切入點(diǎn)。

1 現(xiàn)實(shí)解讀:小產(chǎn)權(quán)房合法化的規(guī)模困境

毋庸置疑，切合社會實(shí)踐的要求是任何理論建構(gòu)獲得成功的根基，我們討論小產(chǎn)權(quán)房的任何權(quán)利制度的前提是我們真正意識到了小產(chǎn)權(quán)房的社會現(xiàn)實(shí)是什么。事實(shí)上，隨著小產(chǎn)權(quán)房隱性市場的演變，農(nóng)民宅基地和住房流轉(zhuǎn)在許多城市已經(jīng)從農(nóng)民原子化的個人行為轉(zhuǎn)變?yōu)橐?guī)模化的樓盤開發(fā)，此類小產(chǎn)權(quán)房樓盤經(jīng)過長期發(fā)展，在表面上已經(jīng)和普通商品房社區(qū)沒有什么差別(張長宏等，2013)。［2］

1．1 小產(chǎn)權(quán)房利益關(guān)涉的廣泛性

經(jīng)過多年的積累和演變，小產(chǎn)權(quán)房由于涉及到社會多方面的實(shí)際利益，時至今日成為了一個幾乎是無法解決的問題，我們可以按照主體的類別大致從如下方面進(jìn)行分析。

(1)小產(chǎn)權(quán)房建造主體。細(xì)究起來，建造小產(chǎn)權(quán)房的根本出發(fā)點(diǎn)是有利可圖，特別是在房地產(chǎn)業(yè)成為社會關(guān)注焦點(diǎn)的十多年的時期內(nèi)，與農(nóng)村集體土地有關(guān)的地方鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府、農(nóng)村集體以及農(nóng)民個人紛紛建造不被現(xiàn)行法律認(rèn)可的小產(chǎn)權(quán)房，或者出售給他人，或者租賃給他人，試圖在房地產(chǎn)的大潮中獲取高額利潤。這類主體的利益立足點(diǎn)是農(nóng)村集體土地與國有土地的級差地租，特別是在市場經(jīng)濟(jì)條件下，土地的經(jīng)濟(jì)價值得到充分顯現(xiàn)，但在實(shí)際操作中，城鄉(xiāng)土地收益差異過大，農(nóng)民不能完全享有集體土地的收益權(quán)，城市周邊的農(nóng)民就轉(zhuǎn)而建設(shè)“小產(chǎn)權(quán)房”，通過出售或出租獲得數(shù)倍、數(shù)十倍于原土地用途和征地的土地收益，完全享受到其所有土地的收益權(quán)(金志豐等，2014)。［3］一言蔽之，獲取土地級差地租收益是建設(shè)小產(chǎn)權(quán)房的根源性動力。這類主體的利益分為已經(jīng)實(shí)現(xiàn)與將要實(shí)現(xiàn)兩種:前者是指小產(chǎn)權(quán)房售租后建造者已經(jīng)獲取的利益;后者是指未來會建造的小產(chǎn)權(quán)房將要獲取的利益。在時下規(guī)?；‘a(chǎn)權(quán)房的時空場域中，此類主體的構(gòu)成復(fù)雜多樣且數(shù)量比較龐大，尤其是涵蓋了一定數(shù)量的農(nóng)村基層政府機(jī)構(gòu)，雖然禁止建造以及禁止出售小產(chǎn)權(quán)房的各種文件非常之多，但是小產(chǎn)權(quán)房的數(shù)量日漸增長。

(2)小產(chǎn)權(quán)房購買主體。這一類主體中數(shù)量最大的是高房價壓力下的中低收入人群。對于很多中低收入的人而言，買一套正規(guī)產(chǎn)權(quán)的房子，可能連首付都支付不起。如果租房子，可能要經(jīng)常更換房子，不敢添置太多的家具和電器，生活質(zhì)量勢必受到影響，心理上也沒有家的感覺。小產(chǎn)權(quán)房價位低，但風(fēng)險很大，權(quán)益可能得不到保障，還會面臨被拆遷的危險。但是，過高的房價已經(jīng)逼得購房者明知小產(chǎn)權(quán)房有很多缺陷也要購買，且購買人數(shù)越來越多。法不責(zé)眾的心理也促使了人們下賭注購買小產(chǎn)權(quán)房(程蕾等，2013)。［4］除此之外，這些中低收入者也有著與單純投資小產(chǎn)權(quán)房的人一樣的目的，即期待隨著小產(chǎn)權(quán)房的規(guī)?；瑖易詈髸饷庑‘a(chǎn)權(quán)房的“原罪”，賦予小產(chǎn)權(quán)房合法的身份，從而獲得小產(chǎn)權(quán)房與大產(chǎn)權(quán)房的價差。實(shí)際上也有高收入的群體如一些高校等通過直接購買或者租賃農(nóng)村集體土地，自己建造主要是滿足居住需求的住宅。如果我們考察小產(chǎn)權(quán)房購買主體的購買動機(jī)就會發(fā)現(xiàn)，這一類主體做出這樣的行為是因?yàn)樗麄兿嘈磐恋刈罱K會實(shí)現(xiàn)私有化或者類似的結(jié)果，特別是與房地產(chǎn)有關(guān)的土地，所以才會無視層出不窮的禁止購買小產(chǎn)權(quán)房的文件，這是時下一些人較普遍的內(nèi)在心理。

(3)小產(chǎn)權(quán)房管理主體。目前來看，政府對于小產(chǎn)權(quán)房基本上是持否定的態(tài)度，在具體管理時或者是有意忽視，或者是采取強(qiáng)制拆除的手段，而后者除了涉及小產(chǎn)權(quán)房建造主體外，還包括了購買主體，但是政府并沒有給予購買主體相應(yīng)的賠償。究其原因在于地方政府對于土地財政的高度依賴，受限于現(xiàn)行土地法律法規(guī)政策，小產(chǎn)權(quán)房涉及的土地?zé)o法讓地方政府獲得土地財政收入，地方政府只能通過農(nóng)村集體土地國有化這唯一的路徑來達(dá)到自己的目的，這也是小產(chǎn)權(quán)房不被承認(rèn)的癥結(jié)點(diǎn)，這更是地方政府作為管理主體對于小產(chǎn)權(quán)房的利益糾結(jié)點(diǎn)?？梢韵胂?，只要不處理地方政府對于小產(chǎn)權(quán)房的利益訴求，無論是何種理論下的處理小產(chǎn)權(quán)房的制度都無法得到真正有效的實(shí)現(xiàn)。但是，問題的關(guān)鍵是現(xiàn)有的小產(chǎn)權(quán)房的建造主體以及購買主體不愿意接受政府的利益訴求，無法實(shí)現(xiàn)各方的利益交集。雖然政府這一主體的數(shù)量不如前面兩種主體的數(shù)量多，但是政府的能力無疑是三類主體之中最強(qiáng)的，結(jié)果就是政府的利益訴求實(shí)際上起到?jīng)Q定小產(chǎn)權(quán)房合法與否的關(guān)鍵作用，我們從小產(chǎn)權(quán)房問題多年來都無法解決這一現(xiàn)實(shí)中可以清楚地看到這一點(diǎn)，特別是時下小產(chǎn)權(quán)房已成規(guī)模，政府根本不可能放棄如此巨大的土地收益。當(dāng)然，政府也有其維護(hù)法治觀念的考慮。

1．2 小產(chǎn)權(quán)房成本負(fù)擔(dān)的困難性

小產(chǎn)權(quán)房經(jīng)歷了從點(diǎn)到面的發(fā)展過程，不同階段解決小產(chǎn)權(quán)房的成本具有明顯的異質(zhì)性，在可行性上亦是不同，在規(guī)?；A段，解決小產(chǎn)權(quán)房的最大問題是如何承擔(dān)巨大的成本。我們可以通過城中村(除了極其個別的農(nóng)村居民只建造了僅供自己家庭居住的住宅，這些農(nóng)村集體土地上的建筑在現(xiàn)實(shí)中基本上都是小產(chǎn)權(quán)房)改造的事例進(jìn)行理論演示。例如，21世紀(jì)以來，以深圳、廣州等為代表的珠三角城市開始轟轟烈烈地大面積開展城中村更新運(yùn)動，其特征是以整體拆除重建為標(biāo)志、以原村民的集體遷離為結(jié)果(郭湘閩等，2013)。［5］概言之，這一路徑就是政府統(tǒng)一高價征收城中村土地而后高價賣給房地產(chǎn)商進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)。顯然，需要同時具備以下幾個要件才可以維持這一路徑:

(1)房地產(chǎn)行業(yè)處于繁榮時期。這一要件自身又受限于兩個要素:首先是政府希望發(fā)展房地產(chǎn)行業(yè)。由于高度依賴需要土地財政收入，在自身利益的驅(qū)動下政府對于房地產(chǎn)行業(yè)會精心呵護(hù)，這一點(diǎn)從杭州市曾出臺“限降令”可以得到佐證;其次是政府可以發(fā)展房地產(chǎn)行業(yè)。這一點(diǎn)卻是政府無法全部掌控的，原因在于發(fā)展房地產(chǎn)行業(yè)客觀上要求政府的貨幣政策要保持持續(xù)性寬松，這樣才可以提供貨幣杠桿。但是隨著房地產(chǎn)自身的膨脹，對貨幣的渴望會呈現(xiàn)指數(shù)式增長，如果真的這樣發(fā)行貨幣最后會摧毀貨幣。所以，雖然現(xiàn)在房地產(chǎn)行業(yè)具有蕭條的跡象，但是政府再也不敢像2008年那樣再來一次2．0 版的4 萬億了。因此，未來房地產(chǎn)行業(yè)能否持續(xù)繁榮具有很大的不確定性，這在根本上阻礙了小產(chǎn)權(quán)房成本的溶解。

(2)政府具體操作的漸進(jìn)性。即使在一座城市里，政府也不是一下子改造所有的城中村，這樣做的好處是可以將規(guī)?；男‘a(chǎn)權(quán)房處理為個別問題，進(jìn)行分解處理。這一成本可以通過先由政府獨(dú)立承擔(dān)而后引入社會資本進(jìn)行市場化操作的路徑來解決，以高額房地產(chǎn)開發(fā)的收益分解掉這一成本。不足之處是小產(chǎn)權(quán)房相關(guān)利益主體會提高要價，例如，廣州、深圳等地城中村改造之后出現(xiàn)了數(shù)量龐大的千萬甚至億萬富翁。另外，現(xiàn)實(shí)中的小產(chǎn)權(quán)房動輒幾十層的高度進(jìn)一步壓縮了在原地進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)的利潤，除非把支付的成本控制在一定范圍，房地產(chǎn)商參與政府漸進(jìn)性改造具體操作的動力不大。從理論上看，政府的這一漸進(jìn)路徑似乎是可以操作的，但實(shí)際上成功的區(qū)域屈指可數(shù)，而且由于政府的強(qiáng)力參與已經(jīng)影響了社會的和諧。因此，在基數(shù)龐大的城中村群體面前，這種高代價、粗放式的更新模式短時間內(nèi)難以得到大面積推廣(郭湘閩等，2013)。［5］

(3)小產(chǎn)權(quán)房增長可以控制。目前政府的操作路徑是一種緩慢的整體進(jìn)度模式，如果僅僅是解決存量小產(chǎn)權(quán)房，假以時日政府在理論上還是具有實(shí)現(xiàn)的可能性。但是，小產(chǎn)權(quán)房的建造主體根本無法拒絕看得見的開發(fā)利益，購買主體期待未來小產(chǎn)權(quán)房轉(zhuǎn)正的可能利益，再加上作為管理主體的政府難以有效行使管理權(quán)，結(jié)果導(dǎo)致增量小產(chǎn)權(quán)房一直在迅猛膨脹。政府蝸牛般的處理速度遠(yuǎn)遠(yuǎn)跟不上小產(chǎn)權(quán)房的增長，政府基本上無法控制這一趨勢。在小產(chǎn)權(quán)房已成規(guī)?；默F(xiàn)階段，小產(chǎn)權(quán)房成本更加難以溶解。

由此可以看出，目前進(jìn)行的政府操作路徑基本上是一個難以實(shí)現(xiàn)的困境取向。我們知道小產(chǎn)權(quán)房產(chǎn)生和發(fā)展于利益，反映了農(nóng)民分享土地級差收益的訴求。但是，小產(chǎn)權(quán)房所占土地的快速增值與城市化、工業(yè)化的擴(kuò)張有關(guān)，農(nóng)民并沒有對其進(jìn)行社會性投資;而房屋的低廉價格與國家土地用途管制、土地利用規(guī)劃，以及入市手續(xù)的不合法有關(guān)(劉銳，2013)。［6］所以，不能簡單的按照“誰投資、誰受益”原則由單個農(nóng)戶獨(dú)占增值收益，也要考慮到國家和社會的作用，利益分配時不能忽視這一點(diǎn)。

2 鏈接邏輯:共有產(chǎn)權(quán)與小產(chǎn)權(quán)房合法化的耦合

正如前文所述，小產(chǎn)權(quán)房三大主體的利益存在巨大的沖突，試圖依靠主體自己的力量并把自己的利益訴求得到充分彰顯，在現(xiàn)實(shí)中必然導(dǎo)致社會不和諧的局面。比如，如果小產(chǎn)權(quán)房建造與購買主體想完全占有小產(chǎn)權(quán)房的利益，其結(jié)局必然是無法實(shí)現(xiàn)合法化;如果小產(chǎn)權(quán)房管理主體想完全占有小產(chǎn)權(quán)房的利益，其結(jié)局必然是受到建造與購買主體的拼死抵抗，特別是在小產(chǎn)權(quán)房已成規(guī)模化后，這樣處理必然會引起影響社會穩(wěn)定的事件發(fā)生。在城鎮(zhèn)化的社會趨勢下，解決小產(chǎn)權(quán)房問題又是不可回避的，我們需要放開視野找尋出可以實(shí)現(xiàn)小產(chǎn)權(quán)房復(fù)雜利益糾葛以及產(chǎn)權(quán)問題融合的制度。學(xué)者們在論述經(jīng)濟(jì)適用房與保障房時，不少人提到了共有產(chǎn)權(quán)這一模式，但是直接將這一制度用于小產(chǎn)權(quán)房的闡述比較少。

2．1 共有產(chǎn)權(quán)的利益衡平價值功能

縱觀人類的財產(chǎn)發(fā)展史，任何一個傳統(tǒng)社會類型，都不可能是純之又純的單一產(chǎn)權(quán)安排，而是一個以私有為主，公有和共同所有為輔的產(chǎn)權(quán)群落。因此，根據(jù)經(jīng)濟(jì)性質(zhì)的不同，迄今為止的產(chǎn)權(quán)可分為私有產(chǎn)權(quán)、公有產(chǎn)權(quán)、共有產(chǎn)權(quán)三種類型(李建華等，2004)。［7］尤其是自O(shè)strom 獲得2009年諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎后，以共有產(chǎn)權(quán)為基礎(chǔ)的公共池塘資源認(rèn)識，如共有的農(nóng)業(yè)灌溉系統(tǒng)、居民區(qū)的綠地和共用設(shè)施等資源的治理問題成為國內(nèi)外學(xué)者關(guān)注的熱點(diǎn)(韓文龍等，2013)。［8］囿于本文的論述范圍以及篇幅，關(guān)于共有產(chǎn)權(quán)我們直接作為既定的理論使用，只對共有產(chǎn)權(quán)適用于小產(chǎn)權(quán)房做相關(guān)的分析，不做學(xué)術(shù)上的進(jìn)一步爭鳴與延展。顯而易見，Ostrom 話語中的共有產(chǎn)權(quán)立足于公共池塘這一既存的資源事實(shí)。這里需要說明的是，公共池塘只是Ostrom 用來說明問題的例子而已。事實(shí)上，城市中的公園、水源、空氣等都與公共池塘一樣是設(shè)置共有產(chǎn)權(quán)的載體。現(xiàn)實(shí)中這些載體需要共同維護(hù)和使用，我們可以以城市中的公園為例來說明，如果我們將城市中的公園分隔成小塊出售給出價最高的人，在市場經(jīng)濟(jì)條件下，最大的可能是城市中的公園不再存在。原因在于將城市中的公園進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)獲得的經(jīng)濟(jì)價值遠(yuǎn)高于單純用作城市中的公園，這樣的結(jié)果對于開發(fā)商個人而言從利益上來說達(dá)到了最大化。但是，相應(yīng)的城市的生態(tài)利益無疑是減少了，社會整體福利也是降低了。另外，我們?nèi)绻麑⒊鞘兄械墓珗@設(shè)定為公有產(chǎn)權(quán)，可能又會出現(xiàn)哈丁的“公地悲劇”結(jié)果。現(xiàn)實(shí)中我國城市中的公園屬于國有，政府用于管理公園的花費(fèi)不菲，但是效果卻是差強(qiáng)人意。由此可以看出，現(xiàn)實(shí)中有些資源是可以分割使用的，而且其使用效率會很高，但是有些資源是需要共同維護(hù)和使用的(韓文龍等，2013)。［8］

在資源上設(shè)定何種產(chǎn)權(quán)制度，選擇的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是在個人利益之間以及個人利益與社會整體利益之間實(shí)現(xiàn)利益的衡平。需要明確的是利益不僅僅是指已有利益還包括應(yīng)得利益，凡是根據(jù)法律法規(guī)政策可以獲得的利益即使是未來期待利益也可以作為共有產(chǎn)權(quán)的整合對象。參與共有產(chǎn)權(quán)整合的利益主體類型不受限制，涵蓋法律法規(guī)政策上具有合法性的全部主體。共有產(chǎn)權(quán)制度整合利益的自身特性表明其可以實(shí)現(xiàn)利益的衡平:首先，共有產(chǎn)權(quán)整合利益的多元性(至少兩個以上)和多層次性，即多個主體的利益集結(jié)在共有財產(chǎn)上共同實(shí)現(xiàn)，而且具體的實(shí)現(xiàn)形式可以有不同層次和類型;其次，共有產(chǎn)權(quán)整合利益的開放性、兼容性和非排他性，相關(guān)主體因?yàn)槔娴墓餐瑢?shí)現(xiàn)載體自然要求互利互惠與共同發(fā)展，各個主體的利益之間因而具有兼容性、非排他性。同時，外在的產(chǎn)權(quán)利益可以按規(guī)則進(jìn)入，內(nèi)在的產(chǎn)權(quán)利益可以按規(guī)則退出，開放性自然就是必然的;再次，共有產(chǎn)權(quán)整合利益的靈活性和適應(yīng)性，共有產(chǎn)權(quán)安排根據(jù)生產(chǎn)力的狀況和市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的要求，在自愿互利的基礎(chǔ)上，其規(guī)?？纱罂尚?，不受地域的限制，其形式可公可私(李建華等，2004);［7］再其次，共有產(chǎn)權(quán)整合利益時因?yàn)楣灿挟a(chǎn)權(quán)制度本身的共有性克服了私有產(chǎn)權(quán)獨(dú)占性的局限，有力地促進(jìn)社會利益主體的合作，從而在整體上有利于彌合傳統(tǒng)私有產(chǎn)權(quán)導(dǎo)致的貧富兩極分化隔閡，最終實(shí)現(xiàn)社會的利益總體增加;最后，共有產(chǎn)權(quán)制度本身安排的異質(zhì)性，克服了公有產(chǎn)權(quán)制度安排的同質(zhì)性，為個人的差異利益留下了空間，可以更好的在實(shí)現(xiàn)總體利益的同時實(shí)現(xiàn)個人利益，能夠滿足利益間的衡平要求。利用共有產(chǎn)權(quán)整合利益一方面是正面吸引利益主體參加，讓他們可以從共有產(chǎn)權(quán)制度內(nèi)獲得超出參加之前的利益;另一方面則是利用法律法規(guī)政策驅(qū)趕那些試圖因?yàn)楂@取全部或者大部分利益而拒絕參加共有產(chǎn)權(quán)整合的利益主體。

2．2 小產(chǎn)權(quán)房合法化的共有產(chǎn)權(quán)取向

小產(chǎn)權(quán)房合法化路徑取向受限于利益糾葛的廣泛性與成本負(fù)擔(dān)的困難性。正如前文所述，當(dāng)前小產(chǎn)權(quán)房現(xiàn)實(shí)中相關(guān)利益主體較多，各利益主體的效用函數(shù)又不盡相同，因此它們之間利益博弈行為較為明顯，若要使小產(chǎn)權(quán)房合法化，需兼顧各方利益訴求，減少制度推行成本就是必然的路徑選擇考量因素，其中特別要處理好權(quán)力中心的利益關(guān)切(茍興朝，2013)。［9］從利益衡平角度來看，小產(chǎn)權(quán)房合法化須綜合權(quán)衡法律、社會和經(jīng)濟(jì)因素。所以，借鑒流行于社會工作中且已成國際潮流的案主自決模式處理小產(chǎn)權(quán)房合法化問題自然無法獲得政府的支持。同樣，走征收拆遷的老路也得不到政府之外的主體尤其是小產(chǎn)權(quán)房建造與購買主體支持。至于將小產(chǎn)權(quán)房改造為經(jīng)濟(jì)適用房或者保障房的設(shè)想，問題的關(guān)鍵是路徑該是如何?回答不了這一問題，在小產(chǎn)權(quán)房與經(jīng)濟(jì)適用房或者保障房之間無法實(shí)現(xiàn)合法的鏈接。

時下所謂共有產(chǎn)權(quán)住房是指住房財產(chǎn)在法律上為多個個體組成的共同體所有，共同體內(nèi)的每一個成員都分享這些權(quán)利，排除了共同體外部其他主體對共同體內(nèi)權(quán)利的分享(吳立群等，2009)。［10］目前，小產(chǎn)權(quán)房指向的房地產(chǎn)無論是已建成的還是未建成的都不存在份額問題，只存在合法與否的問題，這一點(diǎn)與學(xué)界所討論的共有產(chǎn)權(quán)住房指向的房地產(chǎn)是不一樣的，后者的本來含意是指政府為了滿足社會成員的居住要求，按照政府與社會主體都承擔(dān)住房成本的方式共同擁有住房的產(chǎn)權(quán)。但是，我們依然可以采用共有產(chǎn)權(quán)住房的模式處理小產(chǎn)權(quán)房的合法化問題。在這里，建造主體的投資、購買主體的出資以及管理主體(政府)依法可以收取的土地收入構(gòu)成了小產(chǎn)權(quán)房共有產(chǎn)權(quán)的出資基礎(chǔ)，不存在所謂的政府沒有出資的問題，這一路徑可以收到以下顯著效果:

(1)在社會意義上，有利于確定已成事實(shí)的利益。就小產(chǎn)權(quán)房建造主體來說，對已經(jīng)出售、沒有出售以及將來建造的小產(chǎn)權(quán)房進(jìn)行共有產(chǎn)權(quán)處理，將會使建造主體已經(jīng)以及將來到手的收入得到合法化，而且有利于建造主體據(jù)此判斷是否繼續(xù)建造小產(chǎn)權(quán)房。就小產(chǎn)權(quán)房購買主體來說，對已經(jīng)購買以及將來購買的小產(chǎn)權(quán)房進(jìn)行共有產(chǎn)權(quán)處理，將會使這些小產(chǎn)權(quán)房得到合法化。就小產(chǎn)權(quán)房管理主體(政府)來說，原來只是在法律意義上的土地收入，現(xiàn)在通過對已經(jīng)出售、沒有出售以及將來建造的小產(chǎn)權(quán)房進(jìn)行共有產(chǎn)權(quán)處理，變成了實(shí)實(shí)在在的權(quán)利。在我國，尤其要深刻體味到房地產(chǎn)產(chǎn)權(quán)的重要性，因?yàn)閷τ诮^大多數(shù)家庭而言，“居無定所”在心理上難以帶來融入當(dāng)?shù)厣鐣臍w宿感，居住環(huán)境的優(yōu)劣差異會在一定程度上引發(fā)居住隔離，進(jìn)而導(dǎo)致階級與地位分化。因此，人們普遍更傾向于擁有自有產(chǎn)權(quán)住房，并不斷追求更高的條件以彰顯個人地位(陳淑云，2012)。［11］共有產(chǎn)權(quán)房無疑可以實(shí)現(xiàn)這一內(nèi)心的要求。

(2)在經(jīng)濟(jì)意義上，有利于降低政府解決住房問題的財政困難度。小產(chǎn)權(quán)房的共有產(chǎn)權(quán)設(shè)計無疑可以促進(jìn)小產(chǎn)權(quán)房的交易，時下存量小產(chǎn)權(quán)房數(shù)量非常大而且很多已經(jīng)出售，已經(jīng)在一定程度上起到了解決高房價帶來的住房社會排斥問題的作用，強(qiáng)化了社會的融入度。同時，對于小產(chǎn)權(quán)房的三類主體來說，最關(guān)鍵的是不會因此增加成本付出。另外，政府負(fù)有滿足公民住房權(quán)這一基本人權(quán)要求的義務(wù)，如果是按照原來的政府投資的方式來解決的話，要么是政府破產(chǎn)，要么是政府只在形式上解決。而小產(chǎn)權(quán)房的共有產(chǎn)權(quán)設(shè)計對于政府來說不需要進(jìn)行投資，只需要通過對既成事實(shí)的小產(chǎn)權(quán)房進(jìn)行權(quán)益分解和明確就可以獲得法律上的產(chǎn)權(quán)份額。盡管這一份額可能不會立即成為政府的實(shí)際收入，但是政府并沒有進(jìn)行任何新的付出。這一路徑一方面是不增加政府的財政負(fù)擔(dān)而且還獲得了法律收益，另一方面是實(shí)際解決了低收入公民的住房權(quán)問題。

3 制度建構(gòu):小產(chǎn)權(quán)房的共有產(chǎn)權(quán)運(yùn)作體系內(nèi)容設(shè)想

根據(jù)《民法通則》和《物權(quán)法》的相關(guān)規(guī)定，共有被立法確認(rèn)了按份共有與共同共有兩種形態(tài)，前者是指按份共有人對共有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)按照其份額享有所有權(quán)，后者是指共同共有人對共有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)共同享有所有權(quán)。在小產(chǎn)權(quán)房共有產(chǎn)權(quán)制度設(shè)計中，主體之間并不存在共同共有應(yīng)有的法律上的特殊結(jié)合情形，因此應(yīng)采用按份共有而非共同共有制度。顯然，這樣的按份共有具有以下特點(diǎn):首先，此種共有關(guān)系一般基于法律規(guī)定而非合同關(guān)系產(chǎn)生，小產(chǎn)權(quán)房共有產(chǎn)權(quán)的份額由法律直接規(guī)定，特別是關(guān)于政府的份額;其次，各相關(guān)主體按照各自的份額享有所有權(quán);再次，各相關(guān)主體的權(quán)利、義務(wù)與責(zé)任基于共有物全部;最后，各相關(guān)主體的份額在行使時產(chǎn)生單個獨(dú)立所有權(quán)的效力。

3．1 共有產(chǎn)權(quán)份額比例的設(shè)定

小產(chǎn)權(quán)房共有產(chǎn)權(quán)份額的計算就是要給出按份共有人各自擁有的產(chǎn)權(quán)份額的數(shù)量值，以明確按份共有人權(quán)利分享和義務(wù)分擔(dān)的界限(鄧小鵬等，2010)。［12］需要特別說明的是，共有產(chǎn)權(quán)模式下的經(jīng)濟(jì)適用房或者保障房不同于共有產(chǎn)權(quán)模式下的小產(chǎn)權(quán)房。前者涉及到相關(guān)主體的各類形式的出資，產(chǎn)權(quán)份額取決于出資的多少，基本上屬于協(xié)商下的合同關(guān)系，結(jié)果就是不同的房子在同一類主體如政府名下的份額比例可能不同。后者的份額具有比較明顯的特色:首先，政府的份額實(shí)際上是在現(xiàn)行法律法規(guī)政策下其應(yīng)獲得的土地出讓金，這一部分可能在不同區(qū)位的土地其價格不一樣，但是土地出讓金在房地產(chǎn)價格中的比例其實(shí)具有相似性，所以可以直接法定份額比例;其次，政府的份額并沒有實(shí)際掌握在其手中，這一點(diǎn)與經(jīng)濟(jì)適用房或者保障房不同，事實(shí)上政府是使用法定收益充當(dāng)份額。

如果不考慮不動產(chǎn)稅收的占比，單純就土地出讓金占比而言，國有土地土地出讓金約占到房地產(chǎn)價格的30%，我們在設(shè)定共有產(chǎn)權(quán)小產(chǎn)權(quán)房的政府份額時可以參考這一比例。具體而言，對于已經(jīng)出售的小產(chǎn)權(quán)房，在購房主體與政府之間的份額比例是7∶3，也就是目前購房主體如果選擇將自己手上的小產(chǎn)權(quán)房合法化，不用再另外出資補(bǔ)償所謂土地出讓金，直接獲得小產(chǎn)權(quán)房的70%合法產(chǎn)權(quán)份額，政府獲得小產(chǎn)權(quán)房的30%合法產(chǎn)權(quán)份額;對于建造主體的小產(chǎn)權(quán)房可以參照處理。之所以不采取合同約定比例的形式，主要的原因是對于規(guī)?；‘a(chǎn)權(quán)房合法化成本的考慮，況且土地出讓金占比已經(jīng)是一個通識性的結(jié)論。

3．2 共有產(chǎn)權(quán)主體權(quán)利的限制

按照《物權(quán)法》第97 條的規(guī)定，共有產(chǎn)權(quán)小產(chǎn)權(quán)房的主體要處分共有的小產(chǎn)權(quán)房以及作重大修繕，應(yīng)當(dāng)經(jīng)占份額三分之二以上的按份共有人同意，但共有人之間另有約定的除外。如果依據(jù)前述的產(chǎn)權(quán)份額比例，小產(chǎn)權(quán)房的建造主體或者購買主體似乎可以隨意處置小產(chǎn)權(quán)房份額，政府在符合法定條件下也可以隨意處置小產(chǎn)權(quán)房份額。但是，這會帶來一系列的問題:

(1)小產(chǎn)權(quán)房的建造主體或者購買主體隨意處置小產(chǎn)權(quán)房份額引發(fā)的問題。現(xiàn)實(shí)中建造小產(chǎn)權(quán)房的主體主要是農(nóng)民集體、鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府以及農(nóng)民個人，如果在這個階段合法化則持有70%份額的主體的目的主要是為了出售，允許隨意處置必然會出現(xiàn)一種情形即分批或者部分轉(zhuǎn)讓，這樣一來在小產(chǎn)權(quán)房上會出現(xiàn)除政府之外的兩個或者以上主體。如果僅僅是投資的需求還可以滿足，但是一旦是滿足居住的要求則勢必出現(xiàn)使用權(quán)的沖突，故小產(chǎn)權(quán)房的建造主體所在一個單獨(dú)的房地產(chǎn)單位上享有的份額應(yīng)當(dāng)一次性全部轉(zhuǎn)讓。至于購買小產(chǎn)權(quán)房的主體主要是個人或者家庭，在現(xiàn)實(shí)中基本不會出現(xiàn)不同家庭購買一套房子的情形，所以這一主體的處置可以不做限制。

(2)政府在符合法定條件下隨意處置小產(chǎn)權(quán)房份額引發(fā)的問題。首先，政府在符合法定條件下處置小產(chǎn)權(quán)房份額的對象主體是小產(chǎn)權(quán)房建造主體時，這樣的結(jié)果等于是建造主體完全握有了小產(chǎn)權(quán)房的全部產(chǎn)權(quán)，不會有什么不利影響，反而會有利于建造主體出售小產(chǎn)權(quán)房。其次，政府在符合法定條件下處置小產(chǎn)權(quán)房份額的對象主體是小產(chǎn)權(quán)房購買主體時，我們不能忽視極端情形的出現(xiàn)，即70%份額以外的主體出于個人的目的購買了政府的30%的份額，如果只是用于投資還好處理，如果是用于居住則勢必出現(xiàn)使用權(quán)的沖突。所以，為了保護(hù)已購買70%份額的個人或者家庭的合法權(quán)益，共有產(chǎn)權(quán)小產(chǎn)權(quán)房份額的處分權(quán)行使應(yīng)設(shè)立一定的特殊規(guī)則:共有產(chǎn)權(quán)小產(chǎn)權(quán)房購房者在持有共有產(chǎn)權(quán)小產(chǎn)權(quán)房部分產(chǎn)權(quán)期間，政府不得將其所有的部分產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人，政府應(yīng)無償或以收取低租金的方式讓渡使用權(quán)，從公平合理角度考慮，在房屋存繼期間應(yīng)由已購買70%份額的個人或者家庭負(fù)責(zé)對于共有房屋的管理并支付相關(guān)費(fèi)用(郜浩等，2011)。［13］

3．3 共有產(chǎn)權(quán)主體責(zé)任的設(shè)定

共有產(chǎn)權(quán)小產(chǎn)權(quán)房主體的責(zé)任范圍比較廣泛，從類型上來看大致包括:正常使用房屋產(chǎn)生的費(fèi)用責(zé)任;維護(hù)修繕房屋產(chǎn)生的費(fèi)用責(zé)任;因房屋而產(chǎn)生的侵權(quán)責(zé)任。根據(jù)《物權(quán)法》102 條的規(guī)定，因?yàn)楣灿挟a(chǎn)權(quán)小產(chǎn)權(quán)房所產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)，共有人對外享有連帶債權(quán)、承擔(dān)連帶債務(wù)，但法律另有規(guī)定或者第三人知道共有人不具有連帶債權(quán)債務(wù)關(guān)系的除外;除共有人另有約定外，按份共有人對內(nèi)按照份額享有債權(quán)、承擔(dān)債務(wù)，償還債務(wù)超過自己應(yīng)當(dāng)承擔(dān)份額的，有權(quán)向其他共有人追償。所以政府不能作為按份共有人在有對外債務(wù)需要承擔(dān)時，以政府并不實(shí)際居住共有的房屋為理由而不承擔(dān)這種債務(wù)(申衛(wèi)星，2013)。［14］

但是，政府也不是僅僅是基于份額就承擔(dān)所有類型的責(zé)任，對于正常使用以及維護(hù)修繕房屋產(chǎn)生的費(fèi)用而言，此時的政府與一般的按份共有人并無二致，根據(jù)法定的份額比例承擔(dān)自己的責(zé)任即可。對于因房屋而產(chǎn)生的侵權(quán)責(zé)任，如果是高層的共有產(chǎn)權(quán)小產(chǎn)權(quán)房就涉及到高空拋物產(chǎn)生的侵權(quán)責(zé)任問題，此時應(yīng)當(dāng)根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》87 條處理，即如果可以明確直接責(zé)任人就由其承擔(dān)，否則由推定的可能加害人承擔(dān)，除非其能夠證明自己不是侵權(quán)人。同時，當(dāng)所有人與實(shí)際居住人不同時，在此種情形下，應(yīng)該追究實(shí)際居住人的責(zé)任。因?yàn)榇藭r作為共有人的政府并不實(shí)際管理房屋，所以不用承擔(dān)此類責(zé)任(申衛(wèi)星，2013)。［14］另外，因?yàn)楣灿挟a(chǎn)權(quán)小產(chǎn)權(quán)房質(zhì)量引發(fā)的責(zé)任則要分情形:首先，購買者購買之后合法化的，此時的責(zé)任直接由建造者承擔(dān)，政府不承擔(dān)責(zé)任;其次，建造者先建造小產(chǎn)權(quán)房，然后合法化后再出售的，毫無疑問此時政府不涉及建造也就不承擔(dān)責(zé)任;最后，建造者先進(jìn)行合法化程序再建造小產(chǎn)權(quán)房，然后再出售的，此時政府涉及建造就要承擔(dān)責(zé)任。

3．4 共有產(chǎn)權(quán)運(yùn)作的負(fù)向懲罰制度

運(yùn)用共有產(chǎn)權(quán)制度合法化小產(chǎn)權(quán)房，無論理論多么合理，無論正面法律設(shè)計多么科學(xué)，這一制度的推行都離不了負(fù)向懲罰制度，原因在于共有產(chǎn)權(quán)制度一定是普適性的制度，對于個體而言，有時選擇拒絕這一制度利益會最大化，為了維護(hù)共有產(chǎn)權(quán)制度合法化小產(chǎn)權(quán)房的整體利益，對于個別主體的負(fù)向選擇進(jìn)行法律上的懲罰就是必然的。小產(chǎn)權(quán)房建造以及購買主體可能無法接受政府無償分走了自己房地產(chǎn)的30%的份額，政府如果只是給予合法化這一正向激勵，面對建造以及購買主體的對抗，結(jié)果就是利用共有產(chǎn)權(quán)合法化小產(chǎn)權(quán)房無法進(jìn)行。故此，在共有產(chǎn)權(quán)制度的具體內(nèi)容中，政府應(yīng)該規(guī)定在限定的期限內(nèi)不進(jìn)行共有產(chǎn)權(quán)運(yùn)作，政府的份額隨著超過期限的時間長度累加，同時附之于現(xiàn)金罰款以及最后的拆除懲罰等。另外，負(fù)向懲罰制度自身也會引發(fā)負(fù)面的效應(yīng)，具體而言就是會出現(xiàn)小產(chǎn)權(quán)房建造以及購買主體或者采取個別極端的對抗措施，或者大范圍的消極與積極對抗，這時候?qū)τ谶@一制度的指責(zé)會影響共有產(chǎn)權(quán)制度本身。因此，關(guān)于期限的限定、罰金以及拆除的規(guī)定要彈性規(guī)定，寬松與否由地方根據(jù)各自小產(chǎn)權(quán)房的具體情形做出更詳細(xì)的規(guī)定。但是，有一點(diǎn)必須明確，小產(chǎn)權(quán)房的共有產(chǎn)權(quán)合法化改造最后一定要進(jìn)行，不能無限期推延下去，故負(fù)向懲罰制度的自由度也要有限制。

4 結(jié)語

現(xiàn)實(shí)中的房地產(chǎn)既有最原始的財產(chǎn)屬性也有特定時空場域中的介質(zhì)屬性，在社會階層內(nèi)卷化、封閉化發(fā)展歷程中起到了固化作用。我們利用共有產(chǎn)權(quán)合法化小產(chǎn)權(quán)房的目的不僅僅是對以往歷史問題的解決，而且更是通過這一途徑增加社會中房地產(chǎn)的絕對供給量，滿足社會主體的適當(dāng)居住要求，實(shí)現(xiàn)公民的住房權(quán)，最大限度的避免房地產(chǎn)成為壓制住房權(quán)這一人權(quán)、阻礙社會階層整體和諧的介質(zhì)，最大限度的避免房地產(chǎn)負(fù)向外部性的出現(xiàn)。另外，在小產(chǎn)權(quán)房合法化的過程中，建造與購買主體的利益得到合法承認(rèn)，特別是對于建造主體意義非凡，本來只是存在于法律上的土地財富通過共有產(chǎn)權(quán)制度的操作過程成為了現(xiàn)實(shí)的財富。在更深的層面來說，解決小產(chǎn)權(quán)房合法化問題可以在一定程度上增強(qiáng)房地產(chǎn)原本的財產(chǎn)屬性，弱化其介質(zhì)屬性，填彌社會階層分化造成的裂隙，溶解社會階層固化造成的梗結(jié)，使得房地產(chǎn)不再成為社會階層流動的阻礙(劉升，2014)。［15］

［1］劉燦，韓文龍．小產(chǎn)權(quán)房的出路何在——基于產(chǎn)權(quán)經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析視角［J］．當(dāng)代財經(jīng)，2013(2):5－15．

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