楊永林（嘉應(yīng)學(xué)院政法學(xué)院 廣東梅州 514000）

清代的存留養(yǎng)親制度研究

楊永林
（嘉應(yīng)學(xué)院政法學(xué)院 廣東梅州 514000）

存留養(yǎng)親制度在中國(guó)傳統(tǒng)法文化之中占有十分重要的地位。作為中國(guó)最后一個(gè)封建王朝，清朝在存留養(yǎng)親制度的內(nèi)容非常豐富，清代法律在存留養(yǎng)親適用的主體、適用的罪行以及在存留養(yǎng)親制度實(shí)施過(guò)程中相關(guān)人員的法律責(zé)任等均有翔實(shí)的規(guī)定。今天，雖然這一制度已經(jīng)徹底廢除，但是這種制度也留給我們諸多思考。

清代；存留養(yǎng)親；思考

存留養(yǎng)親是我國(guó)封建社會(huì)中刑罰執(zhí)行的一項(xiàng)重要制度，該項(xiàng)制度自自北魏孝文帝創(chuàng)始以來(lái),直至明清,實(shí)行達(dá)一千四百年之久。清代是我國(guó)封建社會(huì)最后一個(gè)王朝，其存留養(yǎng)親制度最為完備。除了《大清律例》的規(guī)定以外，清代司法官員在處理實(shí)際案例的過(guò)程中，也對(duì)《大清律例》中所沒(méi)有涉及的情形進(jìn)行了補(bǔ)充規(guī)定，進(jìn)一步豐富了這一制度的內(nèi)容。本文擬立足于《刑案匯覽》《續(xù)增刑案會(huì)覽》等判例文獻(xiàn)，結(jié)合《大清律例》，對(duì)清代的存留養(yǎng)親制度作一粗淺探討。

一、存留養(yǎng)親制度的理論基礎(chǔ)

任何一種法律制度的存在，都有其深厚的理論淵源，存留養(yǎng)親也不例外。存留養(yǎng)親制度，是法律儒家化的產(chǎn)物，這種制度的最早記載見(jiàn)于《魏書(shū).刑罰志》。

北魏孝文帝在其執(zhí)政第十二年下詔曰：“犯死罪，若父母、祖父母年老，更無(wú)成人子孫，又無(wú)期親者，仰案后列奏以待報(bào)，著之令格?！保ā段簳?shū).刑罰志》）北魏《法例律》規(guī)定：“諸犯死罪，若祖父母、父母年七十以上，無(wú)成人子孫，旁無(wú)期親者，具狀上請(qǐng)。流者鞭笞，留養(yǎng)其親，終則從流。不在原赦之例?！保ā段簳?shū).刑罰志》）

北魏時(shí)期開(kāi)始實(shí)行的存留養(yǎng)親制度在其后的歷代封建王朝中得以繼承并且進(jìn)一步完善。唐、宋、明、清的歷代法典均有存留養(yǎng)親的規(guī)定。存留養(yǎng)親之所以得到歷代統(tǒng)治者的垂青，與中國(guó)古代法律的儒家化是分不開(kāi)的，讓罪行不是特別嚴(yán)重的單丁留下來(lái)侍奉父母、祖父母，一方面減輕了古代政府的社會(huì)負(fù)擔(dān)，更重要的是它維護(hù)儒家的孝道。明末清初的孫承澤在其《春明夢(mèng)余錄·刑部·律制》中說(shuō)：“凡犯死罪，非常赦所不原，而祖父母父母老無(wú)養(yǎng)者，得奏聞取上裁，犯徒流者，得贖存留養(yǎng)親，教民孝也。”[1]（P173）

眾所周知，孝在中國(guó)傳統(tǒng)法文化中有著舉足輕重的地位，它是儒家倫理的核心觀念，也是儒家化的法律所要維護(hù)的核心價(jià)值。清代統(tǒng)治者對(duì)孝的重要價(jià)值也有清醒的認(rèn)識(shí)，清代開(kāi)國(guó)君主順治皇帝曾說(shuō)：“自古平治天下，莫大乎孝。孝為五常百行之原，故曽子備述孔子之言，以為《孝經(jīng)》，昭示后世。上自天子，下逮庶人，至孝之道，罔不備焉！”[2]（P105）康熙皇帝也曾在其“上諭”中說(shuō)：“興起教化，鼓舞品行，必以孝道為先。節(jié)婦應(yīng)加旌表，孝子尤宜褒獎(jiǎng)?！盵3]（P232）存留養(yǎng)親制度，對(duì)于親老丁單之家的徒、流、死刑之罪犯，特加優(yōu)恤，準(zhǔn)許地方官員奏請(qǐng)，允其為尊親養(yǎng)老送終，或者延續(xù)香火，這是儒家孝道在法律制度領(lǐng)域的重要體現(xiàn)。

存留養(yǎng)親制度也是儒家仁義之道在法制上的體現(xiàn)。仁在中國(guó)傳統(tǒng)文化領(lǐng)域，既是一種德性，也是一種規(guī)范。仁在中國(guó)古代的立法領(lǐng)域和司法領(lǐng)域都有鮮明的體現(xiàn)。中國(guó)古代對(duì)于老、幼、婦孺及病殘者，在定罪量刑方面都給予照顧。如漢代規(guī)定，對(duì)于年80以上，8歲以下的人犯罪，不加刑具。存留養(yǎng)親制度，也充分體現(xiàn)了古代統(tǒng)治者對(duì)于年老應(yīng)侍之人的特別關(guān)照。《刑案匯覽》中一則道光六年的說(shuō)貼說(shuō)道：“查犯罪存留養(yǎng)親，原系法外之仁，非為兇犯開(kāi)幸免之門(mén)，實(shí)以慰犯親衰暮之景。”[4]（P39）存留養(yǎng)親制度的初衷是體現(xiàn)統(tǒng)治者對(duì)于特定犯罪之人所施于的法外之仁，而不能成為犯罪分子借以逃脫懲罰的方便之門(mén)?！缎贪竻R覽》一則嘉慶二十四年的判例中也對(duì)存留養(yǎng)親制度的實(shí)施基礎(chǔ)進(jìn)行了表述：“原以留養(yǎng)一條，仁施法外，而例本人情，人各有親，親皆侍養(yǎng)。如死者之父母因其子被殺，以致侍養(yǎng)無(wú)人，則犯親自不得獨(dú)享晨昏之奉。”[4]（P79）存留養(yǎng)親所針對(duì)的對(duì)象是特定的，其所照顧的并非犯人本身，而應(yīng)該是罪犯之年邁的父母和祖父母，體現(xiàn)了統(tǒng)治者的矜老之仁。

另外，存留養(yǎng)親制度的存在有其深刻的經(jīng)濟(jì)根源和社會(huì)淵源。對(duì)于這個(gè)問(wèn)題，已有學(xué)者進(jìn)行了分析。有的學(xué)者認(rèn)為：“（統(tǒng)治者）害怕犯人親屬生活無(wú)著引起社會(huì)矛盾,影響封建統(tǒng)治的穩(wěn)定,但又不肯讓官府解囊,把犯人親屬養(yǎng)起來(lái),故而采取把犯人留下養(yǎng)親的辦法?！庇械膶W(xué)者認(rèn)為，將犯人留下來(lái)，是為了順應(yīng)農(nóng)業(yè)生產(chǎn)對(duì)勞動(dòng)力的需求。這些論點(diǎn)均在一定程度反映了存留養(yǎng)親制度在古代存在的合理價(jià)值。

二、清代存留養(yǎng)親適用的主體

《大清律例》規(guī)定：“凡犯死罪非常赦不原者，而祖父母父母老疾應(yīng)侍，家無(wú)以次成丁者，開(kāi)具所犯罪名，奏聞取自上裁。若犯徒流者，止杖一百，余罪收贖，存留養(yǎng)親。”[5]（P106）按照《大清律例》的規(guī)定，存留養(yǎng)親主要適用于祖父母、父母年老應(yīng)侍而又家無(wú)以次成丁的犯罪之人。但是，由于社會(huì)的復(fù)雜，在具體的主體認(rèn)定方面又存在很多規(guī)則，這些規(guī)則有的在《大清律例》中已有規(guī)定，有的則在一些具體的判例中體現(xiàn)出來(lái)。

首先，從犯罪者本人來(lái)看，必須是因犯罪被判處徒刑、流刑、死刑的，而家中又無(wú)其他成丁可以贍養(yǎng)老人的。這樣看來(lái)，一般的獨(dú)子均可以適用留養(yǎng)。但是如果該獨(dú)子對(duì)父母有不孝之行，被父母所摒棄，又長(zhǎng)期不在父母身邊，這樣的獨(dú)子，本來(lái)屬于“忘親不孝之人”，即使留下來(lái)，也不會(huì)去為父母養(yǎng)老送終，因此，這種獨(dú)子，按照清代的法律，是不準(zhǔn)聲請(qǐng)留養(yǎng)的。（《大清律例》第75條）如果獨(dú)子犯殺人之罪，而其所殺害的對(duì)象也是獨(dú)子，由于其犯罪行為造成了另一方父母處于孤老無(wú)依的狀態(tài)，基于公平的考慮，這樣的獨(dú)子也被排除在留養(yǎng)的范圍之外。（《大清律例》第85條）按照《刑案匯覽》的記載，被殺之家有次丁出繼，但不能歸宗，唯一未出繼的男丁被罪犯所殺，此類(lèi)情況下加害之人也不能適用留養(yǎng)制度。[4]（P79）

在中國(guó)古代，出于宗法制度之下多子多福的家庭觀念以及傳宗接代的客觀需要，真正的獨(dú)子之家畢竟是少數(shù)，更多情況下，即使非獨(dú)子之家，因子其犯罪被發(fā)譴或者被處以死刑，也會(huì)導(dǎo)致其尊親屬處于無(wú)依無(wú)靠的境地，因此，清代的法律對(duì)這類(lèi)現(xiàn)象也進(jìn)行了規(guī)制。

根據(jù)《大清律例》的規(guī)定，如果兄弟幾人均要被正法的，就存留一人養(yǎng)親。（《大清律例》第70條）如果兄弟幾人，一人自小出繼，但是未出繼之子先后夭亡，出繼之子犯罪，能否準(zhǔn)其歸宗養(yǎng)親？《刑案匯覽》中就記載了一個(gè)這樣的案例：罪犯孟志興，自幼過(guò)繼其胞伯為子，因其它兄弟先后病故，其生母年逾七十，別無(wú)次丁，其犯罪之后，親族鄰人咨請(qǐng)留養(yǎng)，按例允其聲請(qǐng)留養(yǎng)。[4]（P61）從這則記載來(lái)看，出繼之子在未出繼之子先后夭亡以后而犯罪是允許聲請(qǐng)留養(yǎng)的。

對(duì)于非獨(dú)子之家的留養(yǎng)，清代的法律更多的是進(jìn)行了限制。首先，按照《大清律例》的規(guī)定，如果罪犯有兄弟或者侄子出繼，可以歸宗的，則不準(zhǔn)留養(yǎng)。如果罪犯本人出繼，但是其出繼之家可以另繼他人的，則該罪犯也不能適用留養(yǎng)。其次，按照《刑案匯覽》的記載，若罪犯有兄弟為僧、道之人，該罪犯亦失去留養(yǎng)資格。這里又有兩種情況，一是出家之僧道愿意還俗，在此種情況下，自然可以為尊親養(yǎng)老送終。這種情形在《大清律例》中并沒(méi)有明確的規(guī)定，而是司法官類(lèi)推的結(jié)果：“蓋以子雖出家為僧道，終無(wú)絕于父母之理，正與出繼為人后可以歸宗者情事相等。是以被殺之家有弟可以還俗，即不以獨(dú)子論，則殺人之犯有出家之弟，可以侍奉，該犯不得以獨(dú)子聲請(qǐng)留養(yǎng)?！盵4]（P85）另外一種情況，就是出家之人不愿意還俗，清代司法官的做法是：“若論已當(dāng)喇嘛，不愿侍養(yǎng)，即應(yīng)照僧道不拜父母律擬杖，勒令還俗?！盵4]（P85）可見(jiàn)，在清代司法官的眼里，侍奉祖父母、父母比侍奉佛祖、天尊更為重要，這充分體現(xiàn)了古代官員孝道高于一切的法律理念，也表明了中國(guó)古代宗教必須臣服于世俗社會(huì)規(guī)范的社會(huì)現(xiàn)實(shí)。另外，犯罪之家雖然不是獨(dú)子，但是未犯罪的兄弟已成篤疾，不能承擔(dān)為父母養(yǎng)老送終之責(zé)的，則犯罪之兄弟亦準(zhǔn)予留養(yǎng)。

其次，就罪犯應(yīng)侍的對(duì)象來(lái)看，按照《大清律例》的規(guī)定，存留養(yǎng)親主要針對(duì)的是祖父母、父母老疾應(yīng)侍。這里的老，主要是年七十以上；疾，主要指的是篤疾、廢疾。古代的殘疾有三等，即殘疾、廢疾和篤疾。唐代《戶(hù)令》對(duì)三等殘疾進(jìn)行了詳細(xì)的界定：“諸一目盲，兩耳聾，手無(wú)二指、足無(wú)三指，手足無(wú)大拇指，禿瘡無(wú)發(fā)，久漏下重，大癭瘇，如此之類(lèi)，皆為殘疾。癡瘂，侏儒，腰脊折，一肢廢，如此之類(lèi)，皆為廢疾。惡疾、癲狂、兩肢廢、兩目盲，如此之類(lèi)，皆為篤疾?！盵7]（P152）《大清律例》對(duì)篤疾、廢疾進(jìn)行了簡(jiǎn)單的界定：“篤疾：瞎兩目折兩肢之類(lèi)?！薄皬U疾：瞎一目折一肢之類(lèi)?！痹诰唧w的案件處理中，司法官并沒(méi)有嚴(yán)格按照法律的規(guī)定去界定留養(yǎng)的對(duì)象，而是采取了原則性和靈活性相結(jié)合的方式。

首先，父母之中有一方符合留養(yǎng)的條件即可留養(yǎng)。如《刑案匯覽》記載：乾隆五年，湖廣省絞犯王述盛有父王思忠，現(xiàn)年六十九歲，母汪氏，現(xiàn)年七十二歲，家無(wú)次丁，聲請(qǐng)留養(yǎng)。奉旨：準(zhǔn)其存留養(yǎng)親。[4]（P47）乾隆五十二年，山東人張起子母親李氏瘋癱篤疾，其父年六十八歲，未達(dá)到七十，可聲請(qǐng)留養(yǎng)。[4]（P83）被判處絞刑的人犯張大之母，為篤疾，其父六十六歲，亦準(zhǔn)其留養(yǎng)。[4]（P83）從這幾宗判例我們可以推斷，對(duì)于一方為篤疾，另一方雖然沒(méi)有達(dá)到留養(yǎng)的條件，但是也應(yīng)該年齡較大，方可聲請(qǐng)留養(yǎng)。另外，對(duì)于篤疾之人的留養(yǎng)，法律也進(jìn)行了限制，即僅適用于篤疾之人不能治愈的情況，如果可以治愈，則不可適用留養(yǎng)?！安榉缸锎媪麴B(yǎng)親，必須犯親年已七十，或已成殘廢篤疾，方與應(yīng)侍之例相符。不得以犯親患尋常病癥，即逆料其終身不瘳（chou）,遂將殺人之犯一律濫行聲請(qǐng)，致滋弊混?！盵4]（P83）

其次，對(duì)于守節(jié)之?huà)D，在認(rèn)定條件方面更為寬松，只要守節(jié)達(dá)到二十年，就準(zhǔn)其犯罪之獨(dú)子存留養(yǎng)親。據(jù)《刑案匯覽》記載：“題結(jié)軍流徒犯及免死流犯未經(jīng)發(fā)配以前，告稱(chēng)其母系屬孀婦守節(jié)已逾二十年，家無(wú)以次成丁者，軍流徒犯照數(shù)決杖，徒犯枷號(hào)一個(gè)月，軍流枷號(hào)四十日，免死流犯枷號(hào)兩個(gè)月，倶準(zhǔn)存留養(yǎng)親?！盵4]（P47）后來(lái)又有地方官奏請(qǐng)進(jìn)一步放寬貞婦守節(jié)年限的限制，認(rèn)為只要守節(jié)滿(mǎn)二十年即可聲請(qǐng)留養(yǎng)，而將律文中“已逾二十年”中的“已逾”二字刪除。清代對(duì)于貞婦之子存留養(yǎng)親的規(guī)定充分體現(xiàn)了統(tǒng)治者對(duì)貞節(jié)觀念的倡導(dǎo)。與之相對(duì)應(yīng)的，如果孀婦獨(dú)子犯罪，但是孀婦已經(jīng)再嫁，則不能按照守節(jié)之例適用留養(yǎng)，“其再醮之?huà)D已經(jīng)失節(jié)，即不得以孀婦獨(dú)子聲請(qǐng)。”如果守節(jié)未滿(mǎn)二十年，其獨(dú)子之留養(yǎng)就只能適用年逾七十的規(guī)定。

再次，嫁母（即父亡母再嫁）年老應(yīng)侍，亦可聲請(qǐng)留養(yǎng)。嘉慶五年，袁文義推跌陳世耀身死，因嫁母金氏年逾七十，聲請(qǐng)留養(yǎng)。準(zhǔn)其聲請(qǐng)留養(yǎng)。司法官還為其留養(yǎng)進(jìn)行了詳細(xì)的解釋?zhuān)骸扒伊麴B(yǎng)之案，系圣朝格外之恩，原閔其老病無(wú)依，特加矜恤，雖其母已再醮，義絕于父，而該犯始則隨母改嫁，繼復(fù)奉母歸家侍養(yǎng)二十余年，若不準(zhǔn)其留養(yǎng)，便孤病老婦反哺無(wú)人，殊堪矜憫。”[4]（P46）這段文字是從存留養(yǎng)親的立法原意去推敲嫁母之獨(dú)子存留養(yǎng)親的合理性，用現(xiàn)代法律解釋學(xué)的原理去關(guān)照，這種解釋是非?？茖W(xué)的，按照現(xiàn)代法律解釋學(xué)的理論，法律解釋的方法有多種，目的解釋就是其中一種，目的解釋就是按照立法精神，根據(jù)具體案件，從邏輯上進(jìn)行解釋?zhuān)磸默F(xiàn)階段社會(huì)發(fā)展的需要出發(fā)，以合理的目的進(jìn)行的解釋?zhuān)欠山忉屩凶顬橹匾姆椒ā?/p>

最后，奸生之子亦可留養(yǎng)。據(jù)《續(xù)增刑案匯覽》記載：“查婦女因奸生子，固屬罪有應(yīng)得，然子無(wú)絕母之理，自未便因系奸生遂置母子之情于不論。況頁(yè)經(jīng)收留撫養(yǎng)，其恩議即與尋常母子無(wú)異，若因其子身罹法網(wǎng)，獨(dú)令不得侍養(yǎng)，似非錫類(lèi)推仁之意?！盵4]（P106）司法官員認(rèn)為，奸生子既已被其母收留，理應(yīng)有母子之義，故應(yīng)該適用存留養(yǎng)親。

總的說(shuō)來(lái)，清代對(duì)存留養(yǎng)親主體條件的規(guī)定比明代要寬很多，“由于明律限制過(guò)嚴(yán),符合條件的犯人甚少,其結(jié)果是,犯罪存留養(yǎng)親條擱置不用,形同虛設(shè)。”[6]

三、存留養(yǎng)親適用的罪行

按照《大清律例》的規(guī)定，存留養(yǎng)親適用的罪行是“犯死罪非常赦不原者”和“犯徒流者”。何為“常赦不原”？《大清律例·名例律》規(guī)定：“凡犯十惡、殺人，盜系官財(cái)物及強(qiáng)盜、竊盜、放火、發(fā)冢、受枉法不枉法贓、詐偽、犯奸、略人略賣(mài)和誘人口，若奸黨及讒言左使殺人，故出入人罪，若知情故縱，聽(tīng)行藏匿、引送，說(shuō)事過(guò)錢(qián)之類(lèi)，一應(yīng)真犯，雖會(huì)赦并不原宥。其過(guò)誤犯罪及因人連累致罪，若官吏有犯公罪并從赦原。其赦書(shū)臨時(shí)定罪名特免及減降從輕者不在此限?！鼻宕蓻](méi)有對(duì)存留養(yǎng)親所適用的罪行進(jìn)行直接的規(guī)定，而是規(guī)定了不能適用存留養(yǎng)親的罪行，概括起來(lái)，主要有以下幾類(lèi)：一、十惡犯罪，十惡是嚴(yán)重危害君主統(tǒng)治，嚴(yán)重虧損封建綱常名教的十類(lèi)最嚴(yán)重的犯罪，首見(jiàn)于隋代的《開(kāi)皇律》，為歷代封建法典所沿襲；二、嚴(yán)重侵犯他人人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)，嚴(yán)重破壞封建統(tǒng)治秩序的行為，如殺人、強(qiáng)盜、竊盜、放火、詐偽、犯奸、略人略賣(mài)和誘人口等行為。三、官員結(jié)黨營(yíng)私、貪贓枉法等行為，這類(lèi)行為也嚴(yán)重危害封建社會(huì)的統(tǒng)治基礎(chǔ)。除了以上犯罪行為，因其它犯罪被判處死刑、流刑、徒刑等，均可適用存留養(yǎng)親。

在認(rèn)定存留養(yǎng)親的罪行方面，《大清律例》也做了一些具體的規(guī)定。

首先，關(guān)于誣告罪的問(wèn)題，古代對(duì)誣告的處理，一般采用誣告反坐的原則，即比照其所誣告之罪定罪量刑，《大清律例》規(guī)定：“凡誣告人笞罪者，加所誣罪二等；流徒杖罪，加所誣罪三等，各罪止杖一百流三千里。若所誣徒罪人已役，流罪人已配，雖經(jīng)改正放回，驗(yàn)日于犯人名下追征用過(guò)路費(fèi)給還。若曽經(jīng)典賣(mài)田宅者，著落犯人備價(jià)取贖，因而致死隨行有服親屬一人者，絞，將犯人財(cái)產(chǎn)一半斷付被誣之人。至死罪，所誣之人已決者，反坐以死。未決者，杖一百，流三千里，加徒役三年。”可見(jiàn)，清代對(duì)誣告之罪的處罰，整體上要重于對(duì)所誣告之罪的處罰。對(duì)誣告罪的處罰，要依據(jù)其誣告所導(dǎo)致的后果定罪量刑。在存留養(yǎng)親制度的適用方面，如果被誣的罪行準(zhǔn)予留養(yǎng)，則對(duì)誣告之人也可以適用留養(yǎng)，如果因其誣告，導(dǎo)致被誣之人久陷牢獄、身受刑訊、傾家蕩產(chǎn)的，即使所誣之罪可以留養(yǎng)，此種誣告行為亦不適用留養(yǎng)。

其次，再犯和慣犯均不準(zhǔn)留養(yǎng)?！叭袅麴B(yǎng)之后復(fù)犯軍、譴、徒、流等罪，概不準(zhǔn)再行留養(yǎng)?！薄叭袅麴B(yǎng)承祀之后，如有不安分守法，別生事端，無(wú)論罪名輕重，即照現(xiàn)犯之罪，按律定擬，不準(zhǔn)復(fù)行聲請(qǐng)?！睉T犯一般不準(zhǔn)留養(yǎng)。就盜竊犯罪而言，據(jù)《刑案匯覽》記載：“查尋常竊盜，按例向準(zhǔn)留養(yǎng)一次，積匪猾賊，例應(yīng)擬軍者，不準(zhǔn)留養(yǎng)?！盵4]（P76）對(duì)于慣偷，情節(jié)嚴(yán)重應(yīng)該判處充軍之刑的，不適用留養(yǎng)。

再次，因叛逆被緣坐之人不準(zhǔn)留養(yǎng)。據(jù)《刑案匯覽》記載，黔民楊黨中謀逆案內(nèi)叛犯阿青之孫阿小貴，按例應(yīng)該判處流刑，但是其母染患癱癥，已成篤疾，就其應(yīng)否留養(yǎng)的問(wèn)題，司法官道光皇帝的答復(fù)是：“查阿小貴系叛逆后裔，例應(yīng)緣坐發(fā)譴之犯，有關(guān)十惡，非常赦所原，未便率準(zhǔn)留養(yǎng)，應(yīng)即照例發(fā)配?！盵4]（P75）

最后，聲請(qǐng)存留養(yǎng)親一般應(yīng)該在發(fā)配刑罰執(zhí)行以前，如果發(fā)配刑罰已經(jīng)執(zhí)行或者正在執(zhí)行，一般不能再聲請(qǐng)?！笆且詺v來(lái)軍流等犯到配后，概不得查辦留養(yǎng)?！彼痉ü龠€為這種司法制度進(jìn)行了詳細(xì)的闡釋?zhuān)J(rèn)為如果允許罪犯在到配之后聲請(qǐng)留養(yǎng)，就會(huì)是其產(chǎn)生僥幸心理：“若一概紛紛查辦，此等人犯有到配數(shù)年，十?dāng)?shù)年而親始老疾者，亦有到配數(shù)月而親即老疾者，不惟徒滋繁擾，竟使罪犯可預(yù)計(jì)歸期，視譴戍如傳舍，既易啟逗遛之弊，亦無(wú)以戢其頑梗之心。且犯罪至屏之遠(yuǎn)方，多系不率教之徒。一幸于獲斂，再濫于留養(yǎng)，漸至國(guó)法不知畏，兇惡無(wú)所懲，大非辟以止辟之道。是以歷來(lái)軍流等犯到配之后，概不得查辦留養(yǎng)?！盵4]（P86）司法官員認(rèn)為，如果罪犯到達(dá)發(fā)配目的地以后，還能以親老丁單為由辦理存留養(yǎng)親事宜，那么，就容易使罪犯存在僥幸心理，不利于對(duì)犯罪的懲罰和社會(huì)秩序的維護(hù)。因此，如果罪犯在判處刑罰時(shí)還不具備存留養(yǎng)親的條件，但是，到了發(fā)配之地，過(guò)了一段時(shí)間之后又具備存留養(yǎng)親的條件，這時(shí)候也不能為罪犯申請(qǐng)存留養(yǎng)親。

四、存留養(yǎng)親制度中的舞弊現(xiàn)象及其法律責(zé)任

由于存留養(yǎng)親制度能夠給犯罪之人帶來(lái)極大的好處，獲準(zhǔn)留養(yǎng)的犯人,只需要象征性地受些刑罰,便被釋放回家，因此，在實(shí)踐中，賄賂鄰保和官員，以騙取留養(yǎng)的現(xiàn)象便相伴而生。

據(jù)《刑案匯覽》記載，一則道光八年的上諭，就涉及五起弄虛作假企圖騙取留養(yǎng)的案件，均發(fā)生在廣東。[4]（P54）廣東如此，其它省份想必也不容樂(lè)觀。其中，廣東歸善縣（今惠州一帶）絞犯林一潰，家有兄弟四五人，居然能夠賄求鄰保，弄虛作假，騙取留養(yǎng)，后經(jīng)過(guò)相關(guān)官員查實(shí)，取消了留養(yǎng)，道光皇帝也對(duì)此表示了擔(dān)憂：“試思該犯現(xiàn)有兄弟四五人，尚能捏報(bào)單丁，足見(jiàn)外省書(shū)吏無(wú)弊不作，深堪痛恨?！薄皬V東一省如此，他省似此者想復(fù)不少?！?/p>

對(duì)于存留養(yǎng)親制度中的舞弊現(xiàn)象，清代最高統(tǒng)治者也有清醒的認(rèn)識(shí)。嘉慶十七年,廣西揭發(fā)出假捏留養(yǎng)案。皇帝為此特發(fā)上諭：“國(guó)家明罰敕法,按律定罪,期于無(wú)枉無(wú)縱。其親老丁單,準(zhǔn)令留養(yǎng),系屬法外施仁,必應(yīng)核實(shí)辦理,方得情法之平。若罪犯族鄰徇情捏結(jié),不加查核,率準(zhǔn)詳報(bào),減輕罪名,使正兇漏網(wǎng),則死者豈不含冤于地下乎!著通飭各直省問(wèn)刑衙門(mén),遇有聲請(qǐng)留養(yǎng)人犯,務(wù)當(dāng)認(rèn)真確查,毋任蒙混結(jié)報(bào),以肅憲典,而昭核實(shí)。”對(duì)于上文提及的廣東出現(xiàn)四五起舞弊案件，道光皇帝在上諭中再次強(qiáng)調(diào)各級(jí)官吏要加強(qiáng)對(duì)聲請(qǐng)留養(yǎng)之人的審查，強(qiáng)調(diào)相關(guān)的責(zé)任追究制度：“嗣后各省審擬命盜軍流各犯，或據(jù)犯供親老丁單，務(wù)當(dāng)認(rèn)真確查實(shí)系獨(dú)子，方準(zhǔn)查辦留養(yǎng)。其鄰保族長(zhǎng)必須取具切實(shí)甘結(jié)，勿許稍有假捏情事。倘承審之員不能查訊明確，受其朦混，甚至該犯賄求捏結(jié)，毫無(wú)聞見(jiàn)，一經(jīng)發(fā)覺(jué)，不但將承審州縣及審轉(zhuǎn)道府臬司各員嚴(yán)加懲處，并將失察之該督撫一體處分，絕不寬貸。將此通諭知之?！盵4]（P54）

《大清律例》對(duì)于司法官員及相關(guān)人員在辦理存留養(yǎng)親的過(guò)程中的違法和舞弊行為也規(guī)定了嚴(yán)格的責(zé)任。規(guī)定：“軍、流、徒犯并非獨(dú)子，地方官知情捏報(bào)，以故出論。如有受賄情弊，以枉法論。失察者，交部議處。其鄰保族長(zhǎng)人等，有假捏出結(jié)者，照證佐不言實(shí)情，減本犯罪二等律治罪。受財(cái)者，以枉法從重論。朝廷規(guī)定：斗殺等案準(zhǔn)其留養(yǎng)者,倘有假捏等弊,查報(bào)之地方官及捏結(jié)之鄰保族長(zhǎng)等,俱照捏報(bào)軍流留養(yǎng)例,分別議處治罪。軍流徒犯并非獨(dú)子,地方官知情捏報(bào),以故出論；如有受賄情弊,以枉法論；失察者,交部議處。其鄰保族長(zhǎng)人等,有假捏出結(jié)者,照證佐不言實(shí)情,減本犯二等治罪；受財(cái)者,以枉法從重論。”[8]（P8089）從《大清律例》的記載來(lái)看，相關(guān)人員在存留養(yǎng)親實(shí)施過(guò)程中的法律責(zé)任有以下幾個(gè)方面：

首先，地方官對(duì)于罪犯本人是否為獨(dú)子應(yīng)該仔細(xì)審查，如果明知其不是獨(dú)子，而當(dāng)作獨(dú)子來(lái)辦理存留養(yǎng)親，以放縱罪犯來(lái)對(duì)其處理。如果地方官員在此過(guò)程中有受賄行為，則以枉法論處。其次，罪犯之鄰居、保人應(yīng)該對(duì)罪犯是否獨(dú)子如實(shí)作證，若蓄意為罪犯存留養(yǎng)親作偽證，則按照證佐不言實(shí)情定罪，如果有收受財(cái)物的，則以枉法論處。

盡管統(tǒng)治者再三強(qiáng)調(diào)，律典也明文規(guī)定，但是，其對(duì)遏制存留養(yǎng)親辦理過(guò)程中舞弊現(xiàn)象的實(shí)際效果估計(jì)也不容樂(lè)觀，因?yàn)樵趯?zhuān)制腐敗的制度之下，僅靠皇帝的一紙上諭和律典的一紙明文是無(wú)法去應(yīng)對(duì)社會(huì)頑疾的。眾所周知，清代社會(huì)的腐敗在嘉慶時(shí)期已經(jīng)是病入膏肓了。

五、余論

中國(guó)古代的存留養(yǎng)親制度在一定程度上體現(xiàn)了中國(guó)傳統(tǒng)法文化之人性化的一面，所謂“法，非從天下,非從地生,發(fā)于人間,合于人心而已?！盵9]（P297）存留養(yǎng)親制度的施行，也體現(xiàn)了中國(guó)古代法制順應(yīng)民情的一面，這種順應(yīng)民情的執(zhí)法理念使得國(guó)法在政權(quán)的保證推行之外，還獲得了社會(huì)輿論的支持。存留養(yǎng)親制度也是中國(guó)傳統(tǒng)法文化之禮法結(jié)合的產(chǎn)物，這種制度的實(shí)施更能體現(xiàn)出統(tǒng)治者對(duì)倫理、對(duì)人道的重視，從而在一定程度上“淡化了法與民眾之間的對(duì)立，強(qiáng)化了法與情的親和力”[9]（P297）。

同時(shí)，我們也不可小視存留養(yǎng)親制度的負(fù)面影響。首先，實(shí)行同罪不同罰，嚴(yán)重違反了法的平等性和公平性。法律的平等性要求相同的人和相同的情形必須得到相同的或至少是相似的待遇,只要這些人和這些情形按照普遍的正義標(biāo)準(zhǔn)在事實(shí)上是相同的或相似的。存留養(yǎng)親制度以犧牲法的平等性為代價(jià)，來(lái)維護(hù)儒家所孜孜以求的孝道這一最高的價(jià)值目標(biāo)，也進(jìn)一步扼殺了古代法律平等觀念的成長(zhǎng)。其次，存留養(yǎng)親制度在一定程度上造成了犯罪之人的僥幸心理，客觀上也起到了放縱犯罪的作用，這一點(diǎn)，古代的最高統(tǒng)治者及各級(jí)司法官吏也有清醒的認(rèn)識(shí)。再次，由于存留養(yǎng)親制度對(duì)于犯罪者的寬縱，使得犯罪者有利可圖，從而為古代司法官員的權(quán)力尋租提供了巨大的空間，在一定程度上加劇了司法的腐敗。

社會(huì)發(fā)展到今天，存留養(yǎng)親制度已經(jīng)失去了生存的土壤，但是，存留養(yǎng)親制度所要解決的社會(huì)問(wèn)題在今天依然存在。當(dāng)今的中國(guó)，社會(huì)保障制度還不十分完善，一些人因犯罪被判處刑罰而造成其家庭之中老幼孤苦無(wú)依的狀況也客觀存在，如何有效地解決這一問(wèn)題，也需要我們的政府認(rèn)真加以考慮。

[1][清]孫承澤.春明夢(mèng)余錄（下冊(cè)）[M].揚(yáng)州：江蘇廣陵古籍刻印社，1990.

[2][清]世祖章皇帝圣訓(xùn)（卷一）[A].四庫(kù)全書(shū)[C].上海：上海古籍出版社,1980.

[3][清]圣祖仁皇帝圣訓(xùn)（卷七）[A].四庫(kù)全書(shū)[C]，上海：上海古籍出版社,1980.

[4][清]祝慶祺等.刑案匯覽[Z].北京：北京古籍出版社,2004.

[5]吳建.清代的犯罪存留養(yǎng)親”[J].法學(xué)研究,2001（5）.

[6]大清律例[Z].天津：天津古籍出版社,1993.

[7]張晉藩.中國(guó)法制史[M].北京：高等教育出版社,2007.

[8]皇朝政典類(lèi)纂[C].（第36冊(cè)）[C].席裕福,沈師徐輯.新北：文海出版社,1990.

[9]郭成偉.中華法系精神[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社, 2001.

[責(zé)任編輯 王占峰]

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2095-0438（2015）11-0017-04

2015-05-18

楊永林（1971－），男，安徽安慶人，嘉應(yīng)學(xué)院政法學(xué)院副教授，廈門(mén)大學(xué)博士，研究方向：中國(guó)傳統(tǒng)法文化。