〔日〕稻垣悠一 著，張光云 譯

（1.專修大學(xué) 法科大學(xué)院，東京101-8425；2.四川師范大學(xué)法學(xué)院，成都610066）

刑事過(guò)失責(zé)任與不作為犯論
——以刑法上的制造物過(guò)失相關(guān)事例為中心

〔日〕稻垣悠一 著1，張光云 譯2

（1.專修大學(xué) 法科大學(xué)院，東京101-8425；2.四川師范大學(xué)法學(xué)院，成都610066）

由于受到了德國(guó)聯(lián)邦普通法院的皮革噴霧器事件以及該國(guó)學(xué)說(shuō)的強(qiáng)烈影響，最近日本刑法學(xué)界也認(rèn)為在過(guò)失犯的領(lǐng)域里存在有“過(guò)失的不真正不作為犯”這一形態(tài)，把其作為產(chǎn)品流通階段的不作為形態(tài)的過(guò)失之一來(lái)予以把握。鑒于此，對(duì)不作為形態(tài)的過(guò)失的問(wèn)題類型進(jìn)行整理分類，并以日本判例實(shí)務(wù)中具有代表性的制造物過(guò)失事例為基礎(chǔ)，探討不作為形態(tài)的過(guò)失的處理方法，指出在與過(guò)失構(gòu)造論的關(guān)系上，把不作為形態(tài)的過(guò)失作為純粹的過(guò)失犯來(lái)進(jìn)行理論展開(kāi)。同時(shí)，日本判例實(shí)務(wù)中至少最高裁判所所展開(kāi)的也是純粹的過(guò)失犯論。

刑事過(guò)失責(zé)任；不作為犯；過(guò)失犯；制造物過(guò)失；過(guò)失的不真正不作為犯

一 研究的緣起

（一）不真正不作為犯的對(duì)象領(lǐng)域必須要予以純粹化。刑法解釋論中的不真正不作為犯論主要是在“故意不作為犯”中展開(kāi)。日高義博教授以不真正不作為犯論的核心是將存在構(gòu)造存有差異的作為與不作為進(jìn)行等置的“等置問(wèn)題”（Gleichstellung sproblem）為由，提出了構(gòu)成要件等價(jià)值性理論；并認(rèn)為，逾越作為與不作為之間的因果構(gòu)造上的隔閡，尋求構(gòu)成要件等價(jià)值性的基準(zhǔn)在于出于故意或過(guò)失的先行行為［1］148［2］。 可以看出，該見(jiàn)解認(rèn)為，關(guān)于對(duì)法益侵害的因果起源，要求至少有不作為者自身的過(guò)失，謀求以這樣的因果干預(yù)來(lái)界定不真正不作為犯的成立范圍。

那么，對(duì)“不作為形態(tài)的過(guò)失犯”也應(yīng)這樣思考嗎？最近的日本刑法學(xué)界較為有力的主張認(rèn)為，在過(guò)失犯的領(lǐng)域里也存在有“過(guò)失的不真正不作為犯”①。在此，可以看到不作為犯的理論與過(guò)失犯的理論之間的混合現(xiàn)象。作為其中之一的場(chǎng)面可以舉出有關(guān)所謂的刑法上制造物責(zé)任的討論。

（二）刑法上制造物責(zé)任，是指起因于產(chǎn)品的缺陷而致使死傷結(jié)果的發(fā)生，制造者或銷售者的刑事責(zé)任、特別是刑事過(guò)失責(zé)任被追究的情形。這樣的現(xiàn)象在20世紀(jì)50年代中期開(kāi)始的高度經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)期所發(fā)生的各種食品公害的刑事過(guò)失事例中就已經(jīng)可觀察到。不過(guò)，關(guān)于該領(lǐng)域中的刑法解釋論的問(wèn)題點(diǎn)存在著變遷。在初期的制造物過(guò)失事例中，“制造或銷售階段”的過(guò)失被問(wèn)責(zé)；而隨著科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步，應(yīng)對(duì)人類至今未曾經(jīng)歷過(guò)的“未知的危險(xiǎn)”的理論成為問(wèn)題。因此，以過(guò)失犯的預(yù)見(jiàn)可能性論中的“危懼感說(shuō)”［3］240為代表，應(yīng)對(duì)“未知的危險(xiǎn)”的理論構(gòu)成被提了出來(lái)。在此之中，判例實(shí)務(wù)及學(xué)說(shuō)都是認(rèn)為那是純屬過(guò)失犯的問(wèn)題。

對(duì)于此，近年（2000年以后）成為問(wèn)題的是在“產(chǎn)品流通階段”的過(guò)失場(chǎng)面中被追查的危險(xiǎn)性，基本上是在一定的實(shí)際損害或者危險(xiǎn)性顯現(xiàn)之后已判明的“已知的危險(xiǎn)”，預(yù)見(jiàn)可能性的問(wèn)題并沒(méi)有那么重要。實(shí)務(wù)中這一階段的過(guò)失也被認(rèn)為是純粹的過(guò)失犯，然而在有力的學(xué)說(shuō)中，這一階段的過(guò)失作為“不真正不作為犯”的現(xiàn)代性展開(kāi)的場(chǎng)面被予以認(rèn)識(shí)。因?yàn)樵谶@一場(chǎng)面中，成為責(zé)任追究的對(duì)象的是生產(chǎn)者等對(duì)已經(jīng)流通到市場(chǎng)的缺陷產(chǎn)品沒(méi)有采取回收等安全措施的“不作為”。學(xué)說(shuō)上，與故意犯的不真正不作為犯相并列，以在過(guò)失犯中也存在有不真正不作為犯為由，肯定了“過(guò)失的不真正不作為犯”這一概念，且作為產(chǎn)品流通階段的不作為形態(tài)的過(guò)失之一來(lái)予以把握。此中論議主要集中于產(chǎn)品回收義務(wù)的產(chǎn)生根據(jù)。此論議可以說(shuō)是受到了德國(guó)聯(lián)邦普通裁判所的皮革噴霧器事件以及該國(guó)學(xué)說(shuō)的強(qiáng)烈影響②。依據(jù)此見(jiàn)解，不作為形態(tài)的過(guò)失一般是以“過(guò)失的不真正不作為犯”來(lái)構(gòu)成的。

如上，制造物過(guò)失事例的相關(guān)學(xué)說(shuō)的問(wèn)題意識(shí)，從純粹過(guò)失犯的預(yù)見(jiàn)可能性論轉(zhuǎn)向到了不作為犯論的法律性作為義務(wù)或者保證義務(wù)的產(chǎn)生根據(jù)論。而且，在此的法律性作為義務(wù)的產(chǎn)生根據(jù)論被理解為與故意犯是共通的。在這里，可以觀察到故意不作為犯理論與過(guò)失犯理論相混合的現(xiàn)象。

（三）對(duì)此，Armin Kaufmann從目的行為論的立場(chǎng)出發(fā)對(duì)過(guò)失的不真正不作為犯的概念進(jìn)行了界定。他認(rèn)為，雖然存在有實(shí)施被命令的行為意思，但該行為的實(shí)施由于過(guò)失而失敗的情形，即在保證義務(wù)的實(shí)施過(guò)程中存在有違反注意義務(wù)的情形，成立過(guò)失的不真正不作為犯（fahrl?ssiges unechtes Unterlassungsdelikt）③。依據(jù)該見(jiàn)解，過(guò)失的不真正不作為犯的成立受到很大程度的限定。

但是，不是以該見(jiàn)解，而是以上述的把不作為形態(tài)的過(guò)失一般作為“過(guò)失的不真正不作為犯”來(lái)構(gòu)成的話，可以成為此對(duì)象的事態(tài)比起Armin Kaufmann所設(shè)想情形來(lái)說(shuō)要更為廣泛得多是很明顯的。“不真正不作為犯”原本應(yīng)當(dāng)僅是作為例外來(lái)處罰的。但是，以不作為形態(tài)的制造物過(guò)失事例為代表，在結(jié)論上肯定過(guò)失責(zé)任的論者有很多。因此，其結(jié)果是，肯定“過(guò)失的不真正不作為犯”的領(lǐng)域大有擴(kuò)張之勢(shì)。而且，這樣的現(xiàn)象如果波及到故意犯的領(lǐng)域的話，故意不真正不作為犯的擴(kuò)張這一反逆現(xiàn)象也有可能產(chǎn)生。對(duì)于此，在日本的判例實(shí)務(wù)所處理的不作為形態(tài)的制造物過(guò)失事例里，至少最高裁判所還沒(méi)有從正面展開(kāi)不作為犯論，所被展開(kāi)的還是“純粹的過(guò)失犯論”。

在如上的日本學(xué)說(shuō)與判例實(shí)務(wù)之間，作為制造物過(guò)失事例的一個(gè)場(chǎng)面，可以看出，在不作為形態(tài)的過(guò)失犯的理論構(gòu)成方面，二者存在著鴻溝。對(duì)這樣的學(xué)說(shuō)與實(shí)務(wù)判例的鴻溝應(yīng)當(dāng)如何理解呢？作為可能的評(píng)價(jià)之一，判例實(shí)務(wù)雖然在表面上展開(kāi)的是純粹的過(guò)失犯論，然而實(shí)際上卻是在擴(kuò)大不真正不作為犯的成立范圍。還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，因?yàn)樵驹谶^(guò)失犯中不真正不作為犯就成為不了問(wèn)題，所以才展開(kāi)純粹的過(guò)失犯論的。本來(lái)過(guò)失犯就是以沒(méi)有盡到在社會(huì)生活中所應(yīng)盡的必要注意義務(wù)，而以漫不經(jīng)心的行動(dòng)“致使結(jié)果的發(fā)生”為本質(zhì)的?？梢哉f(shuō)，作為過(guò)失犯的現(xiàn)實(shí)的行為形態(tài)，不作為的行動(dòng)才是“通?！钡男螒B(tài)。實(shí)際上，在過(guò)失犯領(lǐng)域里，行為形態(tài)為不作為的事例可謂不勝枚舉?？梢哉f(shuō)，特別是有關(guān)危險(xiǎn)物管理等的“管理監(jiān)督過(guò)失”中更有這樣的傾向。后一種見(jiàn)解意味著，故意的不真正不作為犯的對(duì)象領(lǐng)域與過(guò)失犯的對(duì)象領(lǐng)域是相異的。

筆者主要依據(jù)后一種的見(jiàn)解，以制造物過(guò)失事例為對(duì)象，在探討了過(guò)失犯論與不作為犯論之間的理論交接點(diǎn)存在與否之后，就不作為形態(tài)的過(guò)失展開(kāi)“純粹過(guò)失犯論”的理論性探尋［3］。而展開(kāi)這一理論也就意味著，其反作用則是不真正不作為犯的對(duì)象領(lǐng)域要純粹化為故意不作為犯領(lǐng)域。

（四）本文將提出把不作為形態(tài)的過(guò)失作為純粹的過(guò)失犯來(lái)進(jìn)行理論性展開(kāi)的精要部分。第一，依據(jù)與法益侵害的原因（因果起源）關(guān)系，對(duì)不作為形態(tài)的過(guò)失問(wèn)題類型進(jìn)行整理分類（后述第二部分）。這是為了讓故意不作為犯與不作為形態(tài)的過(guò)失之間的因果體系上的不同顯現(xiàn)出來(lái)。第二，以日本的判例實(shí)務(wù)中的代表性的制造物過(guò)失事例為基礎(chǔ)，探討如何對(duì)不作為形態(tài)的過(guò)失進(jìn)行處理（后述第三部分）。在此，探討第一個(gè)問(wèn)題所提出的因果起源的各類型與不作為形態(tài)的過(guò)失的關(guān)聯(lián)性，指出不作為形態(tài)的過(guò)失的對(duì)象領(lǐng)域在判例里是非常廣泛的。第三，以上述的分析為前提，在與過(guò)失構(gòu)造論的關(guān)系上，指出把不作為形態(tài)的過(guò)失作為純粹的過(guò)失犯來(lái)進(jìn)行理論性展開(kāi)是否可行（后述第四部分）。

二 不作為形態(tài)的過(guò)失問(wèn)題類型

（一）追究刑事過(guò)失責(zé)任的場(chǎng)合，在與所發(fā)生的結(jié)果的關(guān)系上，以什么時(shí)點(diǎn)的過(guò)失進(jìn)行追究是關(guān)鍵。通常，以法益侵害的結(jié)果發(fā)生為前提，回溯因果的歷程，對(duì)客觀預(yù)見(jiàn)可能性及結(jié)果回避可能性的存在階段的行為進(jìn)行鎖定，再以在該階段中采取什么樣的行為才可以避免結(jié)果發(fā)生為問(wèn)題。對(duì)過(guò)失行為者的責(zé)任追究，可以說(shuō)是從因果歷程的掌控開(kāi)始的。作為法益侵害的因果起源，有以下幾種類型：第一種，自然現(xiàn)象或者被害人自身的行為（類型Ⅰ）；第二種，第三者的行為（類型Ⅱ），這里有（甲）無(wú)過(guò)失的情形和（乙）出于故意或過(guò)失的情形兩種；第三種，出于行為者自身行為的情形（類型Ⅲ），這里與（類型Ⅱ）一樣，有（甲）無(wú)過(guò)失的情形和（乙）出于故意或過(guò)失的情形兩種。

另一方面，不作為犯成為問(wèn)題的是，在由于類型Ⅰ至類型Ⅲ的任何一種原因而設(shè)定了因果流程之后，行為者在該流程的途中以不作為參與其中，在該不作為之后發(fā)生了法益侵害結(jié)果的情形。關(guān)于“故意不作為犯”，日高理論認(rèn)為，不作為者的不作為，只有在存在有由于不作為者自身的故意或過(guò)失的原因設(shè)定行為（類型Ⅲ乙）的情形下，才能逾越與作為的存在構(gòu)造上的隔閡，作為所預(yù)定的構(gòu)成要件與不作為之間的等置才有可能成立。根據(jù)該理論，如果不作為者自身由于故意或過(guò)失而設(shè)定了因果起源，同時(shí)處于可以介入該因果流程的狀態(tài)，負(fù)有應(yīng)該介入的法律性作為義務(wù)卻未予盡責(zé)的，則成立殺人罪等的不真正不作為犯。

（二）那么，在類型Ⅰ至類型Ⅲ的原因設(shè)定之后，由于“不作為形態(tài)的過(guò)失”而介入的情形也展開(kāi)同樣的理論嗎？筆者認(rèn)為，過(guò)失犯的成立，并不一定就要限定為（類型Ⅲ乙）的情形。

首先，由于自然現(xiàn)象或者被害人自身的原因而朝向法益侵害的因果被設(shè)定，基于此發(fā)生了法益侵害結(jié)果的情形（類型Ⅰ），通常被當(dāng)作自然災(zāi)害或自損事故來(lái)理解，并不追究自然人或第三者的刑事責(zé)任。但是，例如由于自然現(xiàn)象的原因而因果被設(shè)定之后，客觀上違反應(yīng)盡注意義務(wù)且疏忽結(jié)果回避的情形，不可否認(rèn)有成立過(guò)失的余地。由于被害人自身行為的情形也是一樣的。

第二，由于第三者的行為而因果被設(shè)定的情形（類型Ⅱ），因果的流程作為給予物，可以科以阻止結(jié)果的實(shí)現(xiàn)的注意義務(wù)，或者科以回避出于第三者的原因設(shè)定本身的注意義務(wù)。被稱之為所謂的“管理監(jiān)督過(guò)失”的領(lǐng)域就屬于這種。這通常是指，以由于管理者等的物質(zhì)設(shè)施或人員體制等的不完善本身為依據(jù)追究其過(guò)失責(zé)任（管理責(zé)任）的情形，或者以從業(yè)人員等的直接的法益侵害行為為起因，不僅是對(duì)直接行為者，并對(duì)此“先行的危險(xiǎn)”擱置不理的監(jiān)督者的過(guò)失責(zé)任也予以追究（監(jiān)督責(zé)任）的情形。但是，以作為原因設(shè)定者的直接行為者的存在為前提，關(guān)于監(jiān)督者沒(méi)有對(duì)此進(jìn)行監(jiān)督的狀況也可以認(rèn)為是監(jiān)督過(guò)失的一種。

第三，存在有由于行為者自身的原因設(shè)定行為，且該設(shè)定行為被認(rèn)定為至少是過(guò)失的情形（類型Ⅲ乙），以此為依據(jù)，是可以追究其過(guò)失責(zé)任的④。但是，先行行為并沒(méi)有過(guò)失的情形（類型Ⅲ甲），只能以先行行為后的不作為形態(tài)的過(guò)失為由來(lái)追究責(zé)任。

總的說(shuō)來(lái)，因果流程被設(shè)定之后，出于不作為的過(guò)失而參與其中的事例屢見(jiàn)不鮮，而這些類型在理論上的處理方法爭(zhēng)議頗多。

三 制造物過(guò)失事例中的判例理論

（一）考察的視點(diǎn)

制造物過(guò)失事例，是由于產(chǎn)品缺陷而使消費(fèi)者遭受健康被損害的情形中，以生產(chǎn)者等的刑事過(guò)失責(zé)任為問(wèn)題的事例。法益侵害的原因雖然是企業(yè)生產(chǎn)銷售了缺陷產(chǎn)品，但因?yàn)榕c這種缺陷產(chǎn)品相關(guān)聯(lián)的過(guò)失形態(tài)多種多樣，所以用其來(lái)探討前述類型的理論處理方法是最適合的。在探討之際，被問(wèn)責(zé)的過(guò)失，如果以“制造銷售階段”和“產(chǎn)品流通階段”為基準(zhǔn)來(lái)區(qū)分的話，梳理起來(lái)較為容易。因?yàn)橐允裁措A段的過(guò)失為問(wèn)題，注意義務(wù)的內(nèi)容也可能相應(yīng)產(chǎn)生變遷。

（二）關(guān)于“制造銷售階段”的過(guò)失

作為制造物的制造、銷售過(guò)程的刑事過(guò)失的著名事例，可以列出“森永奶粉事件”⑤和“Kanemi油癥事件”⑥。二者都是因?yàn)樵谑称返闹圃祀A段被混入異物，導(dǎo)致吃了這些食品的消費(fèi)者發(fā)生死傷結(jié)果的事件。刑事審判中，對(duì)在制造階段應(yīng)當(dāng)防止異物混入?yún)s沒(méi)有發(fā)現(xiàn)而將混入了有害物質(zhì)的食品進(jìn)行銷售的生產(chǎn)者的過(guò)失責(zé)任予以了追究。

作為這些事件的特質(zhì)，行為者對(duì)具體產(chǎn)品的制造銷售過(guò)程是否存在有參與事實(shí)成為關(guān)鍵。也就是說(shuō)，“產(chǎn)品缺陷形成的實(shí)質(zhì)參與”是過(guò)失責(zé)任追究的前提。而且，行為者的參與方式，是既有作為的形式也包含有不作為的形成的復(fù)合形式，通常，可以發(fā)現(xiàn)其是對(duì)處于企業(yè)內(nèi)的物理性支配之下的“物”的現(xiàn)實(shí)性具體參與。這種情形，由于行為者負(fù)有采取回避結(jié)果發(fā)生的具體措施的義務(wù)，而疏忽這一措施，所以過(guò)失的基礎(chǔ)得以被賦予。相反，如果現(xiàn)實(shí)且具體的參與事實(shí)或監(jiān)督權(quán)限未得到認(rèn)定的話，則否認(rèn)過(guò)失責(zé)任。以上可以概括如下：在與所發(fā)生的結(jié)果的關(guān)系上鎖定事故原因，在與該事故原因的關(guān)系上找出現(xiàn)實(shí)且具體的參與事實(shí)或者管理監(jiān)督權(quán)限之后，進(jìn)而斷定結(jié)果回避措施，如果有疏忽這一措施的情形，則肯定過(guò)失責(zé)任。前述的事案，在分類上雖然是屬于原因由行為者自身所設(shè)定，且行為者有過(guò)失的情形（類型Ⅲ乙），但是原因設(shè)定后的不作為問(wèn)題并沒(méi)有得以表面化。在此，行為者參與了結(jié)果發(fā)生的因果起源這一事實(shí)本身的過(guò)失責(zé)任被追究。反而，在制造銷售階段的過(guò)失中，結(jié)果發(fā)生的預(yù)見(jiàn)可能性的有無(wú)成為問(wèn)題的情況比較多。

（三）關(guān)于“產(chǎn)品流通階段”的過(guò)失

相對(duì)于產(chǎn)品制造銷售階段的過(guò)失，不作為過(guò)失被注目的是在產(chǎn)品流通之后的刑事過(guò)失事例中。在該階段中，制造銷售階段中的過(guò)失（因果起源的過(guò)失）不容易被找出是前提情況。其責(zé)任追究的對(duì)象是，發(fā)生了已經(jīng)進(jìn)入流通的缺陷產(chǎn)品所造成的健康被害等，卻未實(shí)施產(chǎn)品回收或未發(fā)出警告而放任不管的情形。該情形因?yàn)樾袨樾问酵ǔＪ遣蛔鳛樾螒B(tài)，所以是否成立不作為犯成為問(wèn)題。上述的德國(guó)的皮革噴霧器事件中，在董事會(huì)議所作出的產(chǎn)品不回收決定之前，不作為的過(guò)失傷害罪成為問(wèn)題，而在產(chǎn)品不回收決定之后，故意不作為的傷害罪（危險(xiǎn)傷害罪）的成立與否成為問(wèn)題。而且，任何一種情形都是依據(jù)以保證者地位的存在為媒介的不作為犯論來(lái)進(jìn)行處理的。但是，在日本，這種類型的制造物責(zé)任并不存在被追究傷害罪等的故意責(zé)任的例子，裁判例都把其理解為是過(guò)失責(zé)任的有無(wú)的問(wèn)題。

作為與此類問(wèn)題相關(guān)的知名事案可以舉出“三菱自工制貨車輪胎脫落事件”、“藥害艾滋病·綠十字會(huì)渠道事件”、“藥害艾滋病·厚生省渠道事件”和“Paroma瓦斯燒水器一氧化碳中毒事件”等。這些事件因?yàn)樵诓蛔鳛樾螒B(tài)的過(guò)失的因果體系上的位置是相異的，所以對(duì)它們分別予以分析。

1.三菱自工制貨車輪胎脫落事件⑦

在本事案中，由于裝備于大型貨車輪胎的中軸強(qiáng)度不足，致使車輛行駛中輪胎脫落，由此引發(fā)行人死傷的事故，廠商的品質(zhì)保證部門負(fù)責(zé)人被追究了過(guò)失責(zé)任。本案中，此次事故之前因?yàn)橛卸嗥鹨善鹨蛴谥休S的缺陷而引發(fā)的事故被報(bào)告到了公司，所以是否存在為防止同類事故的再次發(fā)生而采取召回等預(yù)防措施的注意義務(wù)成為問(wèn)題。結(jié)論上，最高裁判所判定認(rèn)可了這一注意義務(wù)。作為其前提列出了，中軸的強(qiáng)度不足的危險(xiǎn)之大，所預(yù)測(cè)的事故的重大性和多發(fā)性［3］；公司把中軸破損事故的信息作為秘密信息來(lái)對(duì)待，對(duì)事故相關(guān)的信息實(shí)施獨(dú)占性控制這兩點(diǎn)［1］，是關(guān)于由于缺陷產(chǎn)品的“危險(xiǎn)狀態(tài)”的判斷。相對(duì)于此［3］，的關(guān)于先行事故信息的控制，是有關(guān)產(chǎn)品危險(xiǎn)性的認(rèn)識(shí)及安全對(duì)策的制定和執(zhí)行的前提，在斷定結(jié)果回避義務(wù)上很重要。

該事案中，公司因?yàn)橹圃熹N售強(qiáng)度不足的中軸而設(shè)定了法益侵害的原因，在事后產(chǎn)品的危險(xiǎn)性被判明的階段中，公司負(fù)責(zé)人未采取必要措施成為了問(wèn)題。事案里，雖然將公司的缺陷產(chǎn)品的銷售行為理解為公司負(fù)責(zé)人的原因設(shè)定行為，這并不是沒(méi)有問(wèn)題［4］44，但是可以說(shuō)，這也屬于出于行為者自身的原因設(shè)定的情形之一。況且，該事案中，因?yàn)槭欠翊嬖谟邢刃行袨椋ㄔ蛟O(shè)定行為）的故意或過(guò)失成為問(wèn)題，所以在事案分類上可以評(píng)價(jià)為是屬于類型Ⅲ甲。然而，雖然列出了作為不真正不作為犯的法律性作為義務(wù)的根據(jù)之一的先行行為，但是大多數(shù)的學(xué)說(shuō)則要求先行行為至少要有過(guò)失。如上述，在本案中先行行為的故意或過(guò)失的有無(wú)雖然并不成為問(wèn)題，但是假設(shè)在像本案這樣的事案中故意不作為犯成為問(wèn)題，那么因?yàn)榻槿肓俗鳛榕c不作為的等置問(wèn)題，所以完全不涉及先行行為的故意和過(guò)失就能肯定不作為犯存有疑問(wèn)。不涉及先行行為的故意和過(guò)失就可肯定之后時(shí)點(diǎn)的注意義務(wù)違反，這難道不是過(guò)失犯所特有的性質(zhì)嗎？

2.藥害艾滋病

藥害艾滋病之禍，是指使用了被艾滋病病毒污染的非加熱制劑的患者，感染艾滋病病毒而病發(fā)艾滋病等，由此造成多名患者死亡的一連串現(xiàn)象。但是，在日本，作為刑事事件的被害人被提起的，僅有被害人X及Y二人（以下把被害人X的死亡事件簡(jiǎn)稱為“X事案”，把被害人Y的死亡事件簡(jiǎn)稱為“Y事案”）。

關(guān)于這二個(gè)事案，在三個(gè)渠道中刑事過(guò)失責(zé)任成為問(wèn)題。首先，關(guān)于X事案，實(shí)際投入非加熱制劑的醫(yī)師的過(guò)失責(zé)任被追究的是被稱之為“帝京大渠道事件”⑧。其次，關(guān)于Y事案，制藥公司高管三人的過(guò)失責(zé)任被問(wèn)責(zé)的是“綠十字會(huì)渠道事件”。再者，關(guān)于X事案以及Y事案兩案，行政官員的過(guò)失責(zé)任被追究的是，被稱之為“厚生省渠道事件”。帝京大渠道事件因?yàn)闆](méi)有涉及不作為犯論問(wèn)題，所以在本論文中，只對(duì)“綠十字會(huì)渠道事件”與“厚生省渠道事件”進(jìn)行探討。

（1）綠十字會(huì)渠道事件⑨

該事件，成為問(wèn)題的是出售了Y事案中的非加熱制劑的制藥公司高管的過(guò)失責(zé)任。科以高管的注意義務(wù)的內(nèi)容包含有，非加熱制劑的銷售中止和已經(jīng)出售的非加熱制劑的回收這兩個(gè)形態(tài)。也就是說(shuō)，在銷售有問(wèn)題的非加熱制劑的階段中，因?yàn)橐呀?jīng)確定了艾滋病與非加熱制劑是相關(guān)聯(lián)的，所以有作為注意義務(wù)的銷售中止義務(wù)，以及就已經(jīng)流通的產(chǎn)品有回收的義務(wù)。前者在所被科以銷售中止義務(wù)的限度內(nèi)，銷售階段的過(guò)失成為問(wèn)題，而從科以了流通之后的產(chǎn)品回收義務(wù)這個(gè)意義上可以說(shuō)，“產(chǎn)品流通后的過(guò)失”成為問(wèn)題?？梢哉f(shuō)，該事案同時(shí)追究了參與結(jié)果發(fā)生的因果起源本身的作為過(guò)失和法益侵害的因果流程中未采取必要措施的不作為過(guò)失。在事案分類上，屬于類型Ⅲ乙。但是，判決中在科以復(fù)合的注意義務(wù)之際，并未進(jìn)行作為犯理論與不作為犯理論這樣的區(qū)分，只是以非加熱制劑的危險(xiǎn)性為前提，從行為者被科以了什么樣的結(jié)果回避措施這一視點(diǎn)進(jìn)行了論述。

（2）厚生省渠道事件⑩

該事件中成為問(wèn)題的是，就X事案及Y事案，行政官員未采取通過(guò)制藥公司讓其回收已被污染了艾滋病病毒的非加熱制劑，以及通過(guò)醫(yī)師讓其控制非加熱制劑的使用等措施的刑事過(guò)失。其結(jié)果是，只就Y事案肯定了行政官員的過(guò)失責(zé)任。關(guān)于這種類型的缺陷產(chǎn)品所引發(fā)的死傷事故，從“現(xiàn)象性”看，因?yàn)獒t(yī)師或制造銷售公司的高管設(shè)定了被害的原因，所以通常這些人的過(guò)失責(zé)任成為問(wèn)題。但是，本事件的被告人盡管并未設(shè)定法益侵害的因果上的原因，還是被判定過(guò)失責(zé)任。該事件可以說(shuō)是，認(rèn)定了雖然是由第三者（在這里是制藥公司）設(shè)定的法益侵害的因果流程（類型Ⅱ），但并未設(shè)定因果原因的人，存在有應(yīng)阻止法益侵害發(fā)生的刑法上的結(jié)果回避義務(wù)的事案?。還有，對(duì)被告人所要求的結(jié)果回避措施，并不是要求其親自介入因果流程來(lái)阻止被害發(fā)生，而是要求其行使對(duì)醫(yī)師和制藥公司的各種監(jiān)督權(quán)來(lái)間接地防止被害發(fā)生。在這個(gè)意義上也可以說(shuō)，本案將其認(rèn)定為是一種監(jiān)督責(zé)任。在這里可以看到故意犯中所沒(méi)有的過(guò)失犯特有的責(zé)任主體以及注意義務(wù)的擴(kuò)大現(xiàn)象。

本來(lái)，管理過(guò)失和監(jiān)督過(guò)失的情形（特別是監(jiān)督過(guò)失的情形），可謂是具有出于過(guò)失的間接性和互動(dòng)性的結(jié)果惹起的性質(zhì)，并有從結(jié)果脫離開(kāi)來(lái)而延伸至周邊領(lǐng)域進(jìn)行擴(kuò)大處罰的特征。對(duì)此，本案的情形是，超越了在企業(yè)內(nèi)部或者相關(guān)企業(yè)間的分工體制中所產(chǎn)生的監(jiān)督關(guān)系這一框架，以及處于現(xiàn)實(shí)支配下的設(shè)施和人員體制管理這一框架，對(duì)制藥公司、流通相關(guān)人員、臨床醫(yī)生等的國(guó)家監(jiān)督權(quán)的行使成為問(wèn)題。況且，監(jiān)督制藥公司等的行政機(jī)關(guān)的藥害防止責(zé)任是次要性、輔佐性的。若此，那么行政責(zé)任人在刑法上之過(guò)失責(zé)任應(yīng)當(dāng)限定為通常的管理監(jiān)督過(guò)失的場(chǎng)面上。

火災(zāi)事件中的通常的管理過(guò)失和監(jiān)督過(guò)失情形，是應(yīng)當(dāng)采用作為犯構(gòu)成還是應(yīng)當(dāng)采用不作為犯構(gòu)成被加以討論，從客觀歸屬論出發(fā)，存在有以系統(tǒng)過(guò)失為由而采用作為犯構(gòu)成的見(jiàn)解等［5］395。但是，對(duì)于本案中的被告人，并沒(méi)有發(fā)現(xiàn)存在有作為形態(tài)的東西。該行為樣式，并不是像綠十字會(huì)渠道事件那樣所顯現(xiàn)的作為與不作為的混合形態(tài)，而完全是純粹的不作為。像這樣不作為形態(tài)的過(guò)失犯是否成立成為問(wèn)題的情形，與故意犯的不真正不作為犯的情形相同，如果將其作為“過(guò)失不真正不作為犯”來(lái)進(jìn)行論述的話，則作為與不作為的等置這一問(wèn)題將會(huì)介入。

但是，現(xiàn)實(shí)的行為即使是不作為，這也并不存在要立即展開(kāi)不作為犯論的必然性。這是與過(guò)失犯中的客觀注意義務(wù)的設(shè)定方法相關(guān)的問(wèn)題。過(guò)失犯的客觀注意義務(wù)是無(wú)法漠視行為者的社會(huì)地位而進(jìn)行設(shè)定的。從其所處的社會(huì)生活地位，如果可以導(dǎo)出作為行政管理機(jī)構(gòu)的責(zé)任人所擔(dān)負(fù)的對(duì)制藥公司及醫(yī)師的各種監(jiān)督義務(wù)的話，那么把這作為刑法上的注意義務(wù)來(lái)予以認(rèn)定就是可行的。

就本事案，作為這些的行政官員在刑法上所應(yīng)負(fù)注意義務(wù)的前提，最高裁判所列舉出如下三點(diǎn)：一是可以預(yù)測(cè)到，由于非加熱制劑，許多人在極高蓋然性下至死其本身幾乎是必然的；二是由醫(yī)師和患者來(lái)回避HIV感染的結(jié)果是無(wú)法期待的；三是如果就這樣將非加熱制劑交由制藥公司等處置的話，則很有可能仍然會(huì)繼續(xù)進(jìn)行不負(fù)責(zé)任的銷售和使用，其存在有現(xiàn)實(shí)的具體危險(xiǎn)性。

首先，上述第一點(diǎn)的情形是關(guān)于因非加熱制劑所引發(fā)的“危險(xiǎn)狀況”的評(píng)價(jià)。因?yàn)檫@是作為國(guó)家機(jī)關(guān)的監(jiān)督權(quán)行使的前提，所以其應(yīng)當(dāng)具有重大法益侵害的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性以及大范圍發(fā)生的可能性。然而，這一狀況雖然是基于國(guó)家機(jī)關(guān)的監(jiān)督權(quán)行使的前提情況，但僅以此作為公務(wù)員個(gè)人的介入義務(wù)根據(jù)還并不夠充分。因此，上述后面兩點(diǎn)情況是關(guān)鍵因素。第二點(diǎn)是關(guān)于醫(yī)藥品的危險(xiǎn)性相關(guān)信息的共享狀況的。有關(guān)醫(yī)藥品的副作用及被害的信息，根據(jù)是充分滲透到實(shí)際上使用非加熱制劑的醫(yī)師及患者，還是只集中在一部分人手中，風(fēng)險(xiǎn)控制可能性將產(chǎn)生變化。相關(guān)信息如果沒(méi)有被使用者所共有的話，則是將使用該醫(yī)藥品的人置于“無(wú)保護(hù)”的狀態(tài)。但是，即使相關(guān)信息集中在一部分人手上，也并不是說(shuō)這些人就當(dāng)然地負(fù)有應(yīng)當(dāng)保護(hù)無(wú)保護(hù)狀態(tài)人的法定義務(wù)。因?yàn)榕c監(jiān)督權(quán)無(wú)關(guān)的信息是沒(méi)有意義的。相反，如果醫(yī)藥品危險(xiǎn)性的相關(guān)信息，是與對(duì)醫(yī)師及制藥公司的監(jiān)督權(quán)相關(guān)聯(lián)的話，那么監(jiān)督權(quán)的不行使則會(huì)助長(zhǎng)無(wú)保護(hù)狀態(tài)的發(fā)生。在這個(gè)意義上，第二點(diǎn)的情形有必要與監(jiān)督權(quán)聯(lián)系起來(lái)考慮。并且，第三點(diǎn)是指出了存在有對(duì)應(yīng)當(dāng)負(fù)有首先防止被害發(fā)生的制藥公司不可期待的狀態(tài)，即存在有應(yīng)當(dāng)監(jiān)督被監(jiān)督者的狀態(tài)。

如果對(duì)以上加以整理的話，第一是以相當(dāng)程度的危險(xiǎn)狀態(tài)的存在為前提，第二是掌握了與監(jiān)督權(quán)相關(guān)聯(lián)的重要信息，第三是現(xiàn)實(shí)上處于應(yīng)當(dāng)監(jiān)督被監(jiān)督者的狀態(tài)的情形下，就可以認(rèn)定刑法上的結(jié)果回避義務(wù)。

3.Paroma瓦斯燒水器一氧化碳中毒事件?

本事件，公寓在安裝了瓦斯燒水器之后，燒水器被維修人員實(shí)施了不當(dāng)改造，以此為起因產(chǎn)生不完全燃燒，造成居住人一氧化碳中毒而死傷的事案。該事案，瓦斯燒水器制造銷售公司的高管的過(guò)失責(zé)任被追究。本件事故，并不是燒水器自身的缺陷，而是由于維修人員的不當(dāng)改造而引起的。因此，這與產(chǎn)品銷售階段中存在客觀性缺陷而引發(fā)的死傷結(jié)果的狀況是不相同的。本來(lái)，法益侵害的直接原因如果能特定的話，首先這一原因設(shè)定者的刑法上的責(zé)任應(yīng)予以追究。本件事故之外，由于維修人員不當(dāng)改造的原因而引發(fā)多起一氧化碳中毒事故，這樣的事故第一責(zé)任應(yīng)歸咎于實(shí)施了直接的原因設(shè)定（不當(dāng)改造）的維修人員?。然而本判決中，以并不是個(gè)別的維修人員，而應(yīng)當(dāng)由更上面的組織來(lái)實(shí)施產(chǎn)品回收等事故防止措施為由，判定制造銷售公司的高管在結(jié)果上負(fù)有過(guò)失責(zé)任。可以說(shuō)，該事案是雖然屬于出于第三者的原因設(shè)定行為而設(shè)定了侵害法益的因果流程的情形，但是對(duì)于與該原因設(shè)定本身無(wú)關(guān)的人，以事后的情況為理由來(lái)認(rèn)定不作為過(guò)失責(zé)任的事例（類型Ⅱ）。在這個(gè)意義上，這與前述的藥害艾滋病·厚生省渠道事件有相類似之處。

本判決指出，作為制造銷售公司高管的過(guò)失責(zé)任的前提，首先舉出了被不當(dāng)改造的機(jī)型處于全國(guó)隨處都有的狀況，其所引發(fā)的危險(xiǎn)狀態(tài)是重大的。但是，因?yàn)檫@是由第三者所設(shè)定的危險(xiǎn)狀態(tài)，所以如果一旦發(fā)生了這樣的危險(xiǎn)狀態(tài)的情形，制造銷售公司的介入總被賦予刑法上的義務(wù)的話，那么這就不能說(shuō)是正當(dāng)?shù)?。必須有?yīng)當(dāng)阻止第三者的不當(dāng)改造的特別情況的存在。本件的情形，公司方面已經(jīng)取得和匯集了起因于不當(dāng)改造的事故相關(guān)信息，以及對(duì)于實(shí)施了不當(dāng)改造的經(jīng)營(yíng)者，制造銷售公司被認(rèn)定為對(duì)其具有指揮監(jiān)督權(quán)，這些情況很重要。從這個(gè)意義上可以說(shuō)，本件屬于對(duì)處于監(jiān)督之下的人疏忽了恰當(dāng)?shù)谋O(jiān)督為問(wèn)題的監(jiān)督過(guò)失的領(lǐng)域。如此一來(lái)，像本件這樣的對(duì)于維修人員具有指揮監(jiān)督權(quán)的情形畢竟是特殊的，而對(duì)于不受這樣的指揮監(jiān)督權(quán)波及的第三者所實(shí)施的不當(dāng)改造的情形，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，原則上制造銷售公司不承擔(dān)監(jiān)督責(zé)任。

食品安全問(wèn)題與居民的健康息息相關(guān)，是社會(huì)關(guān)注的重點(diǎn)。在社會(huì)經(jīng)濟(jì)迅猛發(fā)展的當(dāng)下，食品行業(yè)雖取得了較為快速的發(fā)展，卻也呈現(xiàn)出良莠不齊的問(wèn)題，有些食品企業(yè)生產(chǎn)的食品缺乏質(zhì)量保障，對(duì)人們的身體健康造成威脅。作為檢驗(yàn)食品質(zhì)量的重要機(jī)構(gòu)，食品實(shí)驗(yàn)室在保障食品安全方面有重要作用。但是在實(shí)際運(yùn)行過(guò)程中，實(shí)驗(yàn)室的質(zhì)量管理效果并不是很理想，從而影響其重要作用的發(fā)揮。

有鑒于此，可以看出，作為判定刑法上的結(jié)果回避義務(wù)的前提，其要求了與前述的厚生省渠道事件基本相同的第一點(diǎn)至第三點(diǎn)的狀況。

從上述的探討上看，在實(shí)務(wù)中，對(duì)于作為不作為的過(guò)失而追究刑事過(guò)失的情形，因果起源是出于什么原因并不具有決定性意義。在法益侵害的因果體系上，以行為者所具有的可以介入的狀況和權(quán)限為前提，雖然可以預(yù)見(jiàn)到法益侵害的結(jié)果，卻沒(méi)有行使介入因果體系的權(quán)限成為問(wèn)題。在此并不能見(jiàn)到，像故意不作為的情形那樣的作為與不作為的等置這一想法。成為問(wèn)題的是，法益侵害的因果流動(dòng)是人為的，在什么時(shí)點(diǎn)上、什么樣的客觀注意義務(wù)被判定。不過(guò)可以說(shuō)，比起類型Ⅲ來(lái)，對(duì)于類型Ⅱ所科以結(jié)果回避義務(wù)的前提要更為嚴(yán)格。

四 從過(guò)失構(gòu)造論出發(fā)的歸結(jié)

（一）分析判例理論，便知在不作為形態(tài)的過(guò)失成為問(wèn)題的情形中，其并沒(méi)有展開(kāi)不真正不作為犯論，而只是作為純粹的過(guò)失犯成立與否問(wèn)題來(lái)看待。

如此看來(lái)，則有必要以過(guò)失構(gòu)造論的觀點(diǎn)，給予不作為形態(tài)的過(guò)失的地位。在日本，關(guān)于過(guò)失的構(gòu)造應(yīng)如何理解是論議已久的問(wèn)題。大致可分為，以結(jié)果預(yù)見(jiàn)義務(wù)的違反為中心來(lái)理解的“舊過(guò)失論”，以舊過(guò)失論為基礎(chǔ)對(duì)過(guò)失犯獨(dú)自的實(shí)行行為性予以考察的“修正舊過(guò)失論”，把以結(jié)果的預(yù)見(jiàn)可能性為前提所導(dǎo)出的結(jié)果回避義務(wù)違反看作是過(guò)失的中心的“新過(guò)失論”，以及對(duì)作為結(jié)果回避義務(wù)前提的預(yù)見(jiàn)可能性的程度，認(rèn)為有危懼感就足夠的“新新過(guò)失論”（危懼感說(shuō)）等立場(chǎng)。根據(jù)理解方式不同，與不作為犯論的交融點(diǎn)也會(huì)改變，可以設(shè)想出各種形式的理論模式?。

（二）從所謂新過(guò)失論出發(fā)，私見(jiàn)認(rèn)為關(guān)于不作為形態(tài)的過(guò)失也完全可以適用純粹的過(guò)失犯論。

在新過(guò)失論中，作為注意義務(wù)的內(nèi)容，認(rèn)為是以結(jié)果回避義務(wù)為中心的，至于對(duì)此的違反，是以從基準(zhǔn)行為的逾越這一客觀視點(diǎn)來(lái)加以理解的?；鶞?zhǔn)行為，是以法益侵害為前提，回溯因果體系，在存在有客觀預(yù)見(jiàn)可能性與結(jié)果回避義務(wù)的階段，以應(yīng)當(dāng)實(shí)施何種行為這一視點(diǎn)來(lái)進(jìn)行判定的。從這個(gè)意義上來(lái)說(shuō)，過(guò)失犯是對(duì)客觀行為要求的違反。不過(guò)，即使基準(zhǔn)行為被判定，且與現(xiàn)實(shí)的行為樣式比較對(duì)照之后的結(jié)果，認(rèn)定某行為逾越了基準(zhǔn)行為，但是僅依此還并不能就獲得過(guò)失犯的實(shí)行行為性。從遞進(jìn)式結(jié)果反價(jià)值論［6］95的立場(chǎng)出發(fā)，從基準(zhǔn)行為的逾越到結(jié)果發(fā)生為止的因果過(guò)程中，是在與法益侵害的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性相結(jié)合的階段，取得實(shí)行行為性的?，F(xiàn)實(shí)的行為樣式，不管是作為也罷，還是不作為也罷，其本質(zhì)都是不變。

如果以產(chǎn)品流通之后的過(guò)失情形進(jìn)行說(shuō)明的話，那么，制造業(yè)者在與消費(fèi)者的社會(huì)生活關(guān)系上，就負(fù)有“依照規(guī)定制造業(yè)者的制造物被使用的情形，留意不產(chǎn)生任何危害的義務(wù)”。以有這一義務(wù)為前提，可以導(dǎo)出：1.作為客觀狀況，存在有出于制造物內(nèi)在缺陷等原因的相當(dāng)廣泛的危險(xiǎn)狀況；2.對(duì)不特定多數(shù)的消費(fèi)者的健康，達(dá)到“的確應(yīng)予制止的危險(xiǎn)”程度的情形，在刑法層面也不能對(duì)該危險(xiǎn)予以擱置不理，而且從法秩序的動(dòng)態(tài)構(gòu)造的觀點(diǎn)上看，也要求刑法層面的基準(zhǔn)行為的履行；3.這是在與法益侵害的危險(xiǎn)性相結(jié)合的階段中被認(rèn)定為過(guò)失實(shí)行行為性的。

（三）在過(guò)失犯的存在構(gòu)造上，并沒(méi)有必要設(shè)定行為者（不作為者）的法益侵害的起因。

行為者自身的原因設(shè)定是不必要的，這個(gè)從過(guò)失犯的規(guī)范構(gòu)造上也可以導(dǎo)出。依據(jù)通說(shuō)，不真正不作為犯是指用“……了”這一作為形式來(lái)規(guī)定的構(gòu)成要件通過(guò)不作為予以實(shí)現(xiàn)的犯罪。也就是說(shuō)，其是指對(duì)以法規(guī)的規(guī)定形式為基準(zhǔn)被區(qū)別的“作為犯”的構(gòu)成要件，通過(guò)現(xiàn)實(shí)的存在構(gòu)造是“不作為”的行為來(lái)實(shí)現(xiàn)的犯罪［6］116。像故意不作為犯那樣，構(gòu)成要件上所預(yù)定的原型的行為是“作為”的情形，則會(huì)產(chǎn)生作為與不作為的等置問(wèn)題。這一情形，為了解決等置問(wèn)題，對(duì)于因果體系的起點(diǎn)的原因設(shè)定行為，則有必要把行為者的故意、過(guò)失作為問(wèn)題。但是，從過(guò)失犯的規(guī)定形式上看，像“由于過(guò)失……傷害他人的”（刑法第二百零九條）、“由于過(guò)失……致人死亡的”（第二百一十條）、“懈怠業(yè)務(wù)上必要的注意，因而……致人死傷的”（第二百一十一條第一款前段）這樣法規(guī)的規(guī)定形式是二階段構(gòu)成，也使用了“致”這樣的表述。依此來(lái)看，過(guò)失犯情形與故意犯的規(guī)定形式相異，行為樣式并不被作為所限定［7］152。如此一來(lái)，在過(guò)失犯的規(guī)范構(gòu)造上，過(guò)失犯的行為樣式并不被限定為不作為，反倒是因?yàn)榛诓蛔鳛榈膶?shí)行被預(yù)定，所以沒(méi)有把不作為形態(tài)的過(guò)失犯當(dāng)作“過(guò)失的不作為犯”（fahrl?ssiges Unterlassungsdelikt）或 者 “過(guò) 失 的 不 真 正 不 作 為 犯”（fahrl?ssiges unechtes Unterlassungsdelikt）的問(wèn)題來(lái)處理的必然性。反而是，把其當(dāng)作“不作為的過(guò)失犯”（unterlassende Fahrl?ssigkeitsdelikt）來(lái)理解，從正面對(duì)其是否違反了客觀注意義務(wù)（結(jié)果回避義務(wù)）進(jìn)行探討即可。決定過(guò)失犯的成立與否的是，該行為是否違反了以客觀預(yù)見(jiàn)可能性為問(wèn)題的結(jié)果回避義務(wù)。這一判斷即便與不作為犯中成為問(wèn)題的法律性作為義務(wù)或者保證義務(wù)有時(shí)會(huì)存在相一致的情況，但這基本上應(yīng)當(dāng)區(qū)別開(kāi)來(lái)進(jìn)行理解。以基準(zhǔn)行為的逾越這一觀點(diǎn)來(lái)進(jìn)行過(guò)失認(rèn)定的情形，即便其存在有如何設(shè)定基準(zhǔn)行為的問(wèn)題，但也并無(wú)導(dǎo)入保證者說(shuō)來(lái)謀求篩選行為者的必要性。

綜上，在不作為的過(guò)失犯中，以作為與不作為的等置為前提的不作為犯論構(gòu)成是沒(méi)有必要的。

注釋：

①關(guān)于過(guò)失的不真正不作為犯構(gòu)造的代表性論文，參見(jiàn)：神山敏雄《過(guò)失不真正不作為犯の構(gòu)造》，載《福田＝大塚博士古稀祝賀〈刑事法學(xué)の総合的検討〉》，1993年版，第45頁(yè)以下。

②在皮革噴霧器事件中，不僅是過(guò)失犯（過(guò)失傷害罪），故意犯（危險(xiǎn)傷害罪）的成立與否也成為問(wèn)題。并且，關(guān)于缺陷產(chǎn)品的不回收這一不作為，展開(kāi)了故意犯與過(guò)失犯共通的“不作為犯論”。因而，從故意不作為犯的理論與過(guò)失犯論的混合現(xiàn)象這一角度上看，可以說(shuō)其是重要的判例。該判決之后，特別是以產(chǎn)品回收義務(wù)的產(chǎn)生根據(jù)論為中心，在德國(guó)刑法學(xué)中引發(fā)了激烈的論議，該論議對(duì)日本的不作為犯論及過(guò)失犯論也產(chǎn)生了巨大的影響。詳情參見(jiàn)：稻垣悠一《欠陥製品に関する刑事過(guò)失責(zé)任と不作為犯論》，專修大學(xué)出版局2014年版。

③Armin Kaufmann.Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte.2.Aufl.，1988.S.109 ff.，148，170 ff.

④存在有故意的原因設(shè)定行為的情形，通常對(duì)該行為本身即可追究故意責(zé)任。

⑤德島地裁昭和38年（1964）10月25日下刑集5卷9·10號(hào)977頁(yè)判時(shí)356號(hào)7頁(yè)（發(fā)回重審第一審）。

⑥福岡地小倉(cāng)支判昭和53年（1978）3月24日刑月10卷3號(hào)313頁(yè)判時(shí)885號(hào)17頁(yè)（第一審），福岡高裁昭和57年（1982）1月25日刑月14卷1·2號(hào)26頁(yè)判タ469號(hào)134頁(yè)（第二審）。

⑦最決平成24年（2012）2月8日刑集66卷4號(hào)200頁(yè)。

⑧東京地裁（東京地判平成13年3月28日判時(shí)1763號(hào)17頁(yè)），對(duì)于身為原帝京大學(xué)第一內(nèi)科科長(zhǎng)的醫(yī)師，以不存在結(jié)果的預(yù)見(jiàn)可能性等為由作出無(wú)罪判決。之后，檢察官提出了上訴，然而因?yàn)楸桓嫒怂劳?，上訴被駁回。

⑨大阪地判平成12年（2000）2月24日判時(shí)1728號(hào)163頁(yè)（第一審），大阪高判平成14年（2002）8月21日判時(shí)1804號(hào)146頁(yè)（第二審），最決平成17年（2005）6月27日判例集未刊載（最高裁）。

⑩東京地裁平成13年（2001）9月28日刑集62卷4號(hào)791頁(yè)（第一審），東京高判平成17年（2005）3月2日刑集62卷4號(hào)1187頁(yè)（第二審），最決平成20年（2008）3月3日刑集62卷4號(hào)567頁(yè)（最高裁）。

?關(guān)于原因設(shè)定行為，第三者的故意或過(guò)失一般并不被作為問(wèn)題來(lái)看待。但是，假設(shè)原因設(shè)定行為是出于第三者的故意行為的話，那么故意正犯的責(zé)任追究是原則的，而周邊的過(guò)失犯處罰則應(yīng)當(dāng)是限定的。

?東京地裁平成22年（2010）5月11日判タ1328號(hào)241頁(yè)（已生效）。

?通常的話，實(shí)施了不當(dāng)改造的修理人員的過(guò)失責(zé)任也應(yīng)當(dāng)被追究，然而在該事案中，現(xiàn)實(shí)上實(shí)施了修理的人員已經(jīng)死亡。

?關(guān)于這一點(diǎn)的分析，參見(jiàn)前引：稻垣《欠陥製品に関する刑事過(guò)失責(zé)任と不作為犯論》，第235頁(yè)以下。

［1］日高義博.不真正不作為犯の理論［M］.2版.東京：慶應(yīng)通信，1983.

［2］〔日〕日高義博.刑法解釋論與不真正不作為犯［J］.張光云譯.四川師范大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版），2014，（6）：18-24.

［3］藤木英雄.刑法講義総論［M］.東京：弘文堂，1975.

［4］稻垣悠一.欠陥製品に関する刑事過(guò)失責(zé)任と不作為犯論［M］.東京：專修大學(xué)出版局，2014.

［5］山中敬一.刑法総論［M］.第2版.東京：成文堂，2008.

［6］日高義博.刑法総論講義ノート［M］.第3版.東京：勁草書房，2005.

［7］日高義博.管理·監(jiān)督過(guò)失と不作為犯論［C］//神山敏雄先生古稀祝賀論文集（第1巻）.東京：成文堂，2006.

On the Criminal Negligence Liability and Unterlassungsdelikte：with Cases of Product Negligence of Criminal Law as A Center

Daoyuan Youyi（wr.）1，ZHANG Guang-yun（tr.）2
（1.Omiya Law School，Senshu University，Tokyo 101-8425，Japan；2.Law School，Sichuan Normal University，Chengdu，Sichuan 610066，China）

Influenced by the case of leather sprayer sentenced by Bundesgerichtshof in Germany and German law school，main thoughts among criminal law scholars in Japan are that negligent impure unterlassungsdelikte does exist in the domain of unterlassungsdelikte and it should be taken as an omission negligence in product circulation process.Taking that into consideration，this paper first categorizes the issues of omission negligence，then discusses the solutions to omission crime based on the representative product negligence cases in Japan，and finally points out the theoretical possibility of taking negligent omission as pure unterlassungsdelikte.That is at least true to the sentence practice of Supreme Court of Japan.

criminal negligence liability；unterlassungsdelikte；negligence；product negligence；negligent impure unterlassungsdelikte

DF611

A

1000-5315（2015）02-0062-08

［責(zé)任編輯：蘇雪梅］

2014-09-21

稻垣悠一（1978—），男，日本長(zhǎng)野人，法學(xué)博士，專修大學(xué)法科大學(xué)院專任講師；

張光云（1972—），男，福建福清人，法學(xué)博士，四川師范大學(xué)法學(xué)院副教授、四川省日本研究中心研究員。