俞飛

由于行政機(jī)關(guān)在法律執(zhí)行中的缺位，美國國會對通過集團(tuán)訴訟來執(zhí)行證券法、反托拉斯法和消費者保護(hù)法的行為也予以強(qiáng)烈支持。實際上，這種通過在聯(lián)邦法院提起的私人權(quán)利訴訟來執(zhí)行公法，已經(jīng)把市民變成了公法的執(zhí)行人，或者稱為“私人檢察官”

今年年初，阿里巴巴集團(tuán)與國家工商總局為了一份網(wǎng)絡(luò)商品檢測的報告杠上了，一方指出淘寶假貨比率高，阿里巴巴監(jiān)管失職，另一方則認(rèn)為檢測方法不科學(xué)，工商總局“吹黑哨”。

就在阿里巴巴董事局主席馬云表示要加強(qiáng)打擊淘寶假貨，而工商總局撤回爭議白皮書時，另一個爆炸性新聞從太平洋彼岸傳來，多家美國律所對阿里巴巴提起集團(tuán)訴訟。中國第一電商平臺官司纏身，股價高臺跳水，相比去年11月份最高點跌去30%，市值縮水逾千億美元……

白皮書成了集團(tuán)訴訟導(dǎo)火索

猶記得2014年時，阿里風(fēng)光上市，成功登頂。作為美國歷史上數(shù)一數(shù)二的大規(guī)模公開募股（IPO），也是在美上市的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)中規(guī)模最大的IPO，阿里巴巴早在上市之前，就成為美國上市公司和投資者這條“食物鏈”上的重要“獵物”。從美國監(jiān)管方、機(jī)構(gòu)投資者、個人投資者到承銷商、做空機(jī)構(gòu)、律所、公關(guān)公司和中介機(jī)構(gòu)以及媒體，對其關(guān)注度堪稱空前。

1月24日，美國知名律所羅賓戈爾（Robbins Geller Rudman & Dowd LLP）代表其當(dāng)事人，以涉嫌違反美國《1934年證券交易法》為由，向紐約南區(qū)聯(lián)邦地區(qū)法院提起針對阿里巴巴公司及其高管的集團(tuán)訴訟。

原告咄咄逼人，強(qiáng)調(diào)：“阿里涉嫌隱瞞其受到中國監(jiān)管部門調(diào)查的事實，在公司商業(yè)運作、財務(wù)預(yù)期與監(jiān)管風(fēng)險方面提供誤導(dǎo)性信息，以此人為抬高股價，使原告購買了虛高的阿里股票，導(dǎo)致投資受損，因此請求判決給予相應(yīng)損害賠償?！?/p>

打官司就是打證據(jù)！原告胸有成竹，拋出鐵證：中國工商總局1月28日公布《關(guān)于對阿里巴巴集團(tuán)進(jìn)行行政指導(dǎo)工作情況的白皮書》，該文件顯示工商總局于2014年7月已通過調(diào)查發(fā)現(xiàn)阿里存在“主體準(zhǔn)入把關(guān)不嚴(yán)、商品信息審查不力”等弊病，時間恰好處于阿里9月在美成功上市前夕。

原告律師認(rèn)為，阿里包括馬云等高管在內(nèi)的一系列對外言論存在誤導(dǎo)，如馬云多次接受媒體采訪所強(qiáng)調(diào)的阿里遵循顧客第一，員工第二，股東第三，阿里不會通過犧牲公司聲譽(yù)和顧客利益來增加銷售而迎合股價上漲需求；阿里高管在第三季度業(yè)績公告會上對外宣稱公司業(yè)務(wù)強(qiáng)勁增長；以及阿里高管在不同場合對外宣傳公司打假努力、打假責(zé)任和打假能力。

“這個案子的關(guān)鍵問題，是關(guān)于阿里巴巴應(yīng)當(dāng)按照美國聯(lián)邦法律相關(guān)的要求披露哪些信息，也就是說如果你有一些重大信息對投資人十分重要，未來很可能會影響到公司未來的財務(wù)情況，公司就有義務(wù)進(jìn)行披露?！痹媛蓭熈_森菲爾德話鋒一轉(zhuǎn)，告訴記者，“最終，他們（阿里巴巴）如果愿意選擇和解，他們可以嘗試這么做?！?/p>

就目前而言，原告僅僅提交了訴狀，并不代表成功起訴。原告方的證據(jù)是否有效、阿里巴巴的風(fēng)險披露是否充分等問題尚存疑問，但美國集團(tuán)訴訟風(fēng)險之大，后果之嚴(yán)重，阿里巴巴不可能漠然視之。

無論這場訴訟的結(jié)局如何，美國集團(tuán)訴訟一詞，在短時間內(nèi)如同阿里公司同工商總局的那場爭執(zhí)一樣，在中國已經(jīng)家喻戶曉了。

執(zhí)行公法的“私人檢察官”

學(xué)界公認(rèn)的集團(tuán)訴訟始于17世紀(jì)末18世紀(jì)初英國的衡平法院。17世紀(jì)，衡平法院的大法官通過“息訴狀”發(fā)展出了代表訴訟制度，即準(zhǔn)許具有共同利益的眾多當(dāng)事人構(gòu)成臨時的訴訟集團(tuán)，由其中一人或數(shù)人代表共同利益的其他人提起訴訟，而且訴訟中被代表的其他人可以不具名，法院所作出的判決的效力及于所有共同的利益人。

到了19世紀(jì)，集團(tuán)訴訟跨越了大西洋，進(jìn)入了美國，從此集團(tuán)訴訟得到了長足的發(fā)展。1938年，美國《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第23條明確規(guī)定了集體訴訟制度。1966年，美國對《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第23條作了重大修正，拋棄了1938年規(guī)則根據(jù)權(quán)利性質(zhì)對集體訴訟加以分類的做法，而改為采用功能性標(biāo)準(zhǔn)將集體訴訟劃分為三個類型，并擴(kuò)大了集體訴訟的適用范圍。

真正使得集團(tuán)訴訟普及開來是由于美國行政機(jī)關(guān)在這類案件中的缺位。在1991年的一場國會聽證會上，美國前證券委員會主席強(qiáng)調(diào)，證券委員會只能對投資者受損失的一部分案件提起訴訟。負(fù)責(zé)對違反反托拉斯法和消費者保護(hù)法的案件提起訴訟的聯(lián)邦貿(mào)易委員會也面臨著與證券委員會相同的窘境。

如此一來，受到公司違法行為損害的人提起的民事訴訟是對政府執(zhí)行的一種必要補(bǔ)充。沒有集團(tuán)訴訟機(jī)制，許多受到公司違法行為侵害的人的損失可能永遠(yuǎn)也無法得到賠償，而公司一方，也就沒有動力去停止自己的違法行為?！氨M管可以相信人們是誠實的，但如果有人像鷹一樣的監(jiān)督著他們，他們就會更加誠實?！彼嵝褔鴷h員。

有鑒于此，美國國會對這種私人訴訟來執(zhí)行證券法、反托拉斯法和消費者保護(hù)法的行為也予以強(qiáng)烈支持。實際上，這種通過在聯(lián)邦法院提起的私人權(quán)利訴訟來執(zhí)行公法，已經(jīng)把市民變成了公法的執(zhí)行人，或者稱為“私人總檢察官”。

集團(tuán)訴訟怎么打

阿里巴巴卷入的是證券集團(tuán)訴訟官司，這在美國早已成了律師事務(wù)所的一樁大生意。

打著捍衛(wèi)股東權(quán)益旗號的律師事務(wù)所，無不緊盯著上市公司的一舉一動。如果公司業(yè)績滑坡，股價大幅下滑，便要拿著放大鏡檢視公司早前的財報，路演，聲明等公開資料，看看是否存在財報作假，隱瞞不利信息，或有意夸大業(yè)績的蛛絲馬跡。若被發(fā)現(xiàn)端倪，便要以集團(tuán)訴訟之名向公司開火。

外行看熱鬧，內(nèi)行看門道，說起證券集團(tuán)訴訟的程序，大致分為四步。

首先：在首席原告和首席原告律師的選定經(jīng)過法院批準(zhǔn)之后，還需要進(jìn)行集團(tuán)成員的確認(rèn)。

訴狀送達(dá)之后，被告需要在指定的期限內(nèi)回復(fù)。一般情況下，被告都會向法院提交動議申請駁回起訴。原被告雙方還會繼續(xù)向法院提交法律文書，提出各種的主張和立場。

下一步，法院進(jìn)行是否駁回起訴的審理，其中需要注意到的是，法院進(jìn)行裁決是否駁回起訴的時候，不是關(guān)注訴訟證據(jù)的權(quán)重，而是關(guān)注原告是否有權(quán)提供證據(jù)來支持其所主假設(shè)原告訴狀中所指控的事項屬實。因為在這個階段，法院所關(guān)注的并不是原告能否最終贏張的法律救濟(jì)，而是關(guān)注原告起訴狀的可行性。這是整個案件中關(guān)鍵的里程碑，所以也是原被告雙方律師交鋒的焦點。

通常會出現(xiàn)的結(jié)果包括：法院同意被告的動議，駁回原告的起訴，有的情況允許原告在限定時間內(nèi)修改訴訟狀，有的情況原告會進(jìn)行上訴。

法院拒絕被告的動議，或者部分同意原告的動議（部分拒絕）。這時候很多情況下被告也會向上訴法庭提出上訴（甚至到聯(lián)邦最高法院）。在駁回的動議被否決后，案件通常會進(jìn)入證據(jù)開示階段。訴訟當(dāng)事人或訴訟外第三人所掌握的事實材料，只要與案件有關(guān)，除享有秘密特權(quán)保護(hù)的以外均應(yīng)向?qū)Ψ疆?dāng)事人披露，任一方當(dāng)事人均享有要求對方當(dāng)事人及訴訟外第三人披露上述事項的權(quán)利。證據(jù)開示過程往往十分冗長、復(fù)雜、耗費精力，很多案件在證據(jù)開示過程中就啟動了和解談判。

證據(jù)開示程序完成后，原告被告雙方如果對重大事實不存在爭議，也可以申請法院進(jìn)行不通過陪審團(tuán)的簡易判決。

如果原被告律師雙方達(dá)成和解賠償方案（這個談判過程通常也會有法院指定法官參與），要進(jìn)行公示，包括賠償金如何分配、律師費用比例如何確定都需要法院的批準(zhǔn)，以確保該賠償方案是公平合理的。當(dāng)然和解賠償談判可以在訴訟結(jié)束前的任何階段開始，中間也允許有原告退出集體訴訟，進(jìn)行單獨訴訟。

至于庭審階段，證券集團(tuán)訴訟真正走到這個階段的非常少，從1996年到2012年的累計約4000起訴訟中，只有大約30起案件發(fā)展到了庭審階段。到這個階段，對事實認(rèn)定和各種權(quán)重最后的裁決就需要陪審團(tuán)來決定了。

總體而言，證券集團(tuán)訴訟歷時較長，一年至三年都有可能，大部分訴訟都以和解告終。雙方達(dá)成和解協(xié)議后到法院備案，根據(jù)和解協(xié)議的條款，原告撤回訴訟，約定金錢補(bǔ)償，股東損失由專家進(jìn)行評估。

值得一提的是，除公司外，高管個人如CEO、CFO和獨立董事都有可能成為被告。另外，民事訴訟之外，如果公司真的涉嫌欺詐，美國司法部還有可能對其提起刑事指控。

實際上，美國證券集團(tuán)訴訟大多以庭外和解告終。和解拿錢，盡快地和解、拿盡可能多的錢、盡快地尋找下一個被告。

“多家律所聯(lián)合訴訟，原因是因為在美國已經(jīng)形成一條產(chǎn)業(yè)鏈，美國有一批律所專門盯著上市公司，在第一時間去當(dāng)‘第一原告，獲得最大利益。這些律所和律師又被稱作‘股市禿鷲?！敝袊娮由虅?wù)研究中心主任曹磊如此提醒。

是非旋渦中的集團(tuán)訴訟

不過集團(tuán)訴訟的擁護(hù)者指出：沒有集團(tuán)訴訟，幾乎沒有一個人和小企業(yè)，能夠或者愿意承擔(dān)那些看起來不可能完成的任務(wù)，即提起復(fù)雜的反壟斷、證券或其他商業(yè)訴訟——被指控的行為涉及面廣泛，實施違法行為的人眾多，被告是實力雄厚的大公司。集團(tuán)訴訟的歷史使命就是“保護(hù)小人物”。

美國著名智庫蘭德公司民事司法研究所統(tǒng)計：六大消費者集團(tuán)訴訟中有四個直接或間接地改變了被告的經(jīng)營行為。蘭德報告認(rèn)為：事實的確顯示集團(tuán)訴訟和提起集團(tuán)訴訟的威脅，常會給消費者帶來利益。

美國集團(tuán)訴訟獨特的價值和功能，廣受肯定。不過近年來集團(tuán)訴訟爭議不斷升級，也是不爭的事實。從上世紀(jì)90年代起，復(fù)雜的大規(guī)模侵權(quán)訴訟猛增，高額的訴訟費用和賠償金讓很多公司以破產(chǎn)告終；勝訴酬金的擴(kuò)大，誘使律師挑詞架訟。訴訟不再是當(dāng)事人的最后手段，而成為律師的第一需要。

一時間，學(xué)者批評它破壞對抗制的法律傳統(tǒng)，美國法院不堪重負(fù)；商業(yè)界把它視為恣意橫行的巨獸；而普通的美國人則把這一制度視為貪婪律師的又一項發(fā)明。

集團(tuán)訴訟巨額的經(jīng)濟(jì)回報，讓美國律師專門關(guān)注可能存在問題的潛在案件，惡意興訟以謀求高額的律師費，批評者把此類訴訟稱為“合法化的勒索”。而真正的受害者卻沒有得到足夠合理的賠償。

研究數(shù)據(jù)表明，一些案件中律師團(tuán)的費用，大大超出了所有原告集團(tuán)成員獲得的賠償金的總和。以證券集體訴訟而言，從1996年到2012年期間的證券集體訴訟達(dá)成了700多億美元的和解賠償，這相對于投資者所主張的數(shù)萬億美元的投資損失并不顯著，然而對應(yīng)的律師費用卻高達(dá)100多億美元。集團(tuán)訴訟，受益最多的反而是律師行業(yè)，而廣大股東獲得的賠償不值一提。

紐約韋斯·米爾伯格（Milberg Weiss） 律師事務(wù)所堪稱集團(tuán)訴訟中難得一見的“奇葩”。該律所被美國有線電視新聞網(wǎng)（CNN） 稱為美國最無恥的律師事務(wù)所，通過證券集團(tuán)訴訟，該所為受欺騙的投資者獲取了累計高達(dá)450億美元的賠償。

身為指控安然和達(dá)力智（Dynergy） 能源集團(tuán)公司的證券集團(tuán)訴訟原告首席律師，韋斯·米爾伯格 律師事務(wù)所的律師威廉帶領(lǐng)的安然案件原告律師團(tuán)隊創(chuàng)下了美國歷史上證券集體訴訟的最高和解賠償紀(jì)錄超過70億美元賠償，7 億美元律師費用中他一人輕松拿走5000萬美元。他的個人財富超過9億美元，媒體列為南加州圣杰戈市富人榜第11名，此君接受媒體采訪，直言不諱：“我并非天使，而是以賺錢為目的。”不過美國聯(lián)邦檢察官也早就盯上他，對其以偽證罪提起刑事指控。結(jié)果昔日“正義斗士”淪為階下囚，所在律所也因司法部調(diào)查和起訴而分崩離析。

為了控制集團(tuán)訴訟被濫用的情形，美國國會先后于1998年、2003年修法。2005年2月，美國國會兩院以罕見的高票一致通過了新的《集團(tuán)訴訟公平法》，布什總統(tǒng)很快批準(zhǔn)了該項法案。